《道路交通安全法》立法疏失之探究

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摘 要：本文着重探究《道路交通安全法》立法中纵容违法的
举证制度、违法的记分制度、设置全民“违法陷阱”
等疏失，剖析其成因，并作出否定性评价


关键词：立法 交通 疏失 评价


没有哪部法律象《中华人民共和国道路交通安全法》（2004年5月1日起施行，以下简称《道法》）的发布和施行那样引起如此广泛的争议。《道法》第七十六条更是前所未有地在全国各界掀起轩然大波，几乎引发一场全民的大讨论，这在中国法制史都是十分罕见的。究其原因，《道法》在引入“以人为本”、“保护弱者”、“行人优先通行权”、“生命权大于路权”等法治新观念和赔偿归责的机动车无过错责任原则的同时，在整体上并未摒弃“以管为本”的过时理念，立法上存在着几个明显的疏失，以致不以人的意志为转移地在执法、司法、守法诸方面引发了较大范围内的混乱。
本文着重探究《道法》立法中纵容违法的举证制度、违法的记分制度、设置全民“违法陷阱”等疏失，剖析其成因，并作出否定性评价。
一、对纵容违法的举证制度的评价
《道法》第七十六条在社会各界引起了极大争议，焦点主要集中于赔偿归责原则及其是否公平上。笔者更愿意探讨此条涉及的举证制度与纵容违法问题。
《道法》第七十六条规定：“ 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。”
按本条规定的举证制度，机动车驾驶人对对方负有两种举证义务：一种是对对方的过错、违法违规事实举证，这类证据还可以从物证、证人证言、视听资料、鉴定结论、勘验笔录等方面获取，相对比较客观，可称为“举证客观”；另一种是对对方过错或违法行为的“故意”举证，相当于对对方的主观方面举证，可称为“举证主观”。
按照法理学的理论，违法一般必须有行为人的故意或过失。“故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。过失是指行为人应当预见自己的行为会发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见，或者已经预见但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度”（孙国华主编《法理学》，中央广播电视大学出版社1999年版，第269页）。对照《道法》第七十六条的规定，显然，在交通事故损失赔偿责任的确定上，非机动车驾驶人、行人的“违法过失”不承担责任，只有“违法故意”才承担责任。也就是说，机动车驾驶人如欲免责，则不仅要对行为人的具体交通违法“行为”举证，更要对行为人的交通违法“故意”举证。   #p#副标题#e#来源： 作者：  
问题是，谁来举证、怎样举证行为人的“故意”?这种举证能否完成？
“故意”在绝大多数情况下是一种内在的主观心理态度，具有强烈的主观色彩。在这种心理态度不外化的情况下（绝大多数情况下都是如此），本身无迹可循，几乎无法取证，也不能靠推理、推定来证明。换言之，“故意”实际上就是“自己主动承认”。在现实生活中，“趋利避害”是人的本性，假设某交通事故确系“非机动车驾驶人、行人”“故意”造成，但要靠“行为人”主动承认这种“故意”是不现实的。这样一来，依照《道法》，举证责任就主要落在机动车驾驶人身上，须由机动车驾驶人向与自己发生冲突的行为人取得“自己主动承认”的证明。由于利益的对立和承担违法法律后果的严重性，这对行为人无异于“与虎谋皮”，几乎就是无法完成的。
例如，2004年3月，来自江苏省阜宁县的孙为祥、江苏省泗洪县的刘彩萍、安徽省五河县的蔡树正等人讨论“如何快速致富”，蔡树正说：“撞汽车倒是一条发财的路子，新的《道路交通安全法》实施后，规定机动车撞到行人，驾驶员负全责”，并和徐辉组成“撞车小团体”。2004年11月10日，孙为祥闯红灯过斑马线朝一辆别克车撞去，车主李娟束手无策。警方带孙为祥至派出所调查，孙为祥“态度非常恶劣，威胁民警说：‘我被撞了，我是受害人，你们凭什么审查我？我要去法院告你们！’”警方调出了事故路口的监控录像，这才真相大白。（《检察风云》2005年第4期，载《文摘周报》2005年2月25日第16版）
实际上，这起案件并未完结。监控录像能提供的，只是孙为祥撞上了车的画面，只能证明是人撞车而不是车撞人，仅此而已。对于孙为祥是否存在撞车“故意”这一关键情节，却起不了任何作用。孙为祥等人的撞车“故意”（如何结伙、如何商量、如何安排行动等）是因为警方的介入（而警方主要是以监控录像为线索）而暴露，绝大多数交通事故却是没有这样的条件的。可以设想，上述这一切依靠驾驶员能办得到吗？须知，“人撞车”并不等于“故意”撞车，如果孙为祥真正领悟《道法》的“立法意图”，他可以说“我是撞了你的车，但我不是故意的（原因多样，诸如没注意、想问题心不在焉、没想到、没站稳、腿有毛病摔倒了、路面不平、路滑甚至心情不好等等等等，反正我不是故意撞车）；而因为你不能证明我是故意的，所以按《道法》你必须承担赔偿责任”，并坚持要司机或警方或路人举证其撞车“故意”而不是“自己主动承认”，这个案子如何结案还是未知之数，最大的可能还是司机承担赔偿责任。
类似的案例不难找到。《成都日报》2005年4月14日B3版以《庭审焦点：是不是故意跳车》为题披露，“２００４年８月２２日７时１０分，成都运兴公交公司川Ａ３７０３１公交大客车行至太升路南口处，乘车人陈家尚摔出车外，倒地受伤……法庭上，死者为啥会飞出车外成了双方争议的焦点。运兴公司认为，死者是自己掉下去的，是故意造成，而非公交车将其摔出车外。而原告则坚持认为，死者是被公交车摔出车外的，死者准备前往一个建筑工地打工。工地上有老乡在等他，‘他就坐在司机的后面，他是到工地打工，没有到站，不可能提前下车，更不会跳车！’双方虽然各执一词，但都提供不出证据，当时的乘客中可能会有目击者，但事情已过去几个月，当时的乘客都已分散，因此很难说清当时陈家尚为何会从车中一头栽下。这分歧交管部门也难断定谁是谁非，最后的认定是：此事故因不能认定当事双方的违法行为及过错，故不能认定当事双方应承担的责任事故。最后，法院判决：公交公司为乘客摔死承担全部赔偿责任，赔偿其家属丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、交通费、误工费、住宿费共计６万余元，并赔偿精神抚慰金４万元。”本案中，公交公司欲举证乘车人的跳车“故意”，不论其是否死亡，因无从取得乘车人的证实显然不可能成功；而原告的一句“不可能提前下车，更不会跳车！”虽然同样系推论且无旁证，但却“因不能认定当事双方的违法行为及过错”获得诉讼的胜利，这就表明，举证行为人的“故意”确是难事，极不现实，将使举证人处于极其不利的地位。   #p#副标题#e#来源： 作者：  
（最能说明问题的，是《成都日报》2005年9月16日B3版《我市首次判处人撞车诈骗者有期徒刑》的报道：“胡颖，双桥路南三街人，今年42岁。据她交待，自去年7月开始，她就开始撞车诈骗。第一次诈骗，因为把握不好撞车的力量，在十二桥路撞击司机赵某的车时，脚轻微扭伤，但也因为装得像，赵某被敲诈了5800元。此后，她伙同陶某，连连撞车。撞车高峰时，有一个月竟发生了四起。撞车十次，共诈得14550元。”“审查中，该妇女的经历让民警大吃一惊：原来，这名妇女在不到一年的时间内．居然连遭‘不幸’，被十辆车撞击，而且，‘奇迹’也连连降临到她身上，十次‘车祸’后，她竟完好无损。” “为惩戒猖獗的撞车诈骗行为，法院决定依法对其予以重惩，以敲诈勒索罪，判处其有期徒刑三年，并强令其退回l0名驾驶员被骗的全部资金。”本案中，案犯是以“敲诈勒索罪”获刑，而根本没有触及案犯的撞车“故意”，且其“撞车诈骗”即“撞车故意”的败露，仅仅是因为“撞车十次”且登记在案。换言之，如果依据《道法》第七十六条，案犯获得十次乃至更多次数的“赔偿”都是完全合法的，车辆驾驶人只有自认倒霉的份。《道法》处理不了道路交通中是否“故意撞车”的问题，不能保护守法驾驶车辆的公民，反而客观上纵容了案犯的“十次撞车”并“敲诈勒索”得逞，难道还不发人深省吗？以《刑法》的“敲诈勒索罪”而不是以《道法》来处理本案，正好从另一个侧面证明了《道法》第七十六条的疏失和面对现实的无力和无奈。――2005年9月16日补记。）[Page]
《中华人民共和国道路交通安全法释义》（国务院法制办政法司编著，人民交通出版社2003年11月第一版，以下简称《释义》；该书由“国务院法制办公室政法司负责道路交通安全法起草工作的同志”参加编写，旨在“帮助社会各界更好地了解这部法律的立法背景、精神实质、具体内容和相关规定”，引自该书序第2页）举“行人利用机动车自杀”为例，认为可以“引用受害人自杀的故意主张免责”（第217页），未免过于理想化。在实际生活中，自杀者如果不是喊着口号、揣着遗书冲向机动车，死无对证之时，其“自杀故意”如何举证？
因此，举证“故意”，对机动车驾驶人来说过于苛刻、显失公平且无力完成（即法律上的举证不能）。这项义务即便是交给刑警，在缺乏必要条件的情况下，也未必能够完成。而这种无法举证的“故意”，却极有可能成为一些人逃避责任的避风港，成为实现法律公平的死角，也使《道法》中的相关规定形同虚设。在这种情形下，人们普遍担心的《道法》纵容违法就绝不是危言耸听了。   #p#副标题#e#来源： 作者：  
实施《道法》规定的的举证制度，将使机动车驾驶人在举证上将陷于非常尴尬的境地：对行为人的违法“行为”举证，但无用；对行为人的违法“故意”举证，但不能。这就实际上剥夺了他们的举证权利，也即剥夺了他们本来享有的法律保护的权利。与此相对应，由于《道法》对举证制度的设置极不合理，它可能导致以下后果：一是举证“故意”无法操作，举证制度形同虚设，将使一部分人的合法权益受到损害，同时也使法律的权威和公平受到损害；二是一方面强调公民遵守《道法》，一方面又纵容行为人因违法“故意” 无法举证而违法并不受追究，使《道法》成为一部自相矛盾、纵容违法的法律。因此，《道法》中关于举证制度的规定应予修改，或者取消这项不切实际、无法执行、纵容违法的规定。
在举证“故意”失败的情况下，为了获得保险公司的赔付（特别是在当前机动车第三者责任强制保险制度迟迟未能出台的情况下），机动车驾驶人只能选择自证其“错”——拼命往自己身上揽责任。在法庭上，和其它案件审理中的唇枪舌剑争胜诉不同，交通事故案件审理却是机动车驾驶人全力以赴保败诉，这样下去，民事诉讼将走向何方？这难道是正常的法治精神吗？
著名的米兰达规则的精髓是：任何人不得被迫自证其罪。《道法》却驱使人们自证其“错”，这种导向无论如何不能说是体现了法律的本质。
二：对违法的“记分制度”的评价
《道法》第二十四条规定：“公安机关交通管理部门对机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规的行为，除依法给予行政处罚外，实行累积记分制度。公安机关交通管理部门对累积记分达到规定分值的机动车驾驶人，扣留机动车驾驶证，对其进行道路交通安全法律、法规教育，重新考试；考试合格的，发还其机动车驾驶证。对遵守道路交通安全法律、法规，在一年内无累积记分的机动车驾驶人，可以延长机动车驾驶证的审验期。”
这项“记分制度”属于什么性质？从《道法》的结构看，它不属于处罚。因为《道法》第八十八条规定：“对道路交通安全违法行为的处罚种类包括：警告、罚款、暂扣或者吊销机动车驾驶证、拘留”，其中没有“记分制度”，而且“记分制度”是安排在第二章《车辆和驾驶人》而不是第七章《法律责任》中，似乎与行政处罚毫无关联。但“记分制度”具有“罚”的本质属性却是毫无疑义的：
1、《道法》第二十四条规定“对累积记分达到规定分值的机动车驾驶人，扣留机动车驾驶证”，这和第八十八条中“暂扣或者吊销机动车驾驶证”的处罚有何本质区别？甚至可以说，“扣留”是比“暂扣”更严厉的行政处罚。   #p#副标题#e#来源： 作者：  
2、这项“记分制度”系从《机动车驾驶员交通违章记分办法》（1999年12月9日中华人民共和国公安部令第45号发布，自2000年3月1日起施行）演变而来，《记分办法》第三条规定“对违反交通法规的机动车驾驶员予以记分和考试；对模范遵守交通法规的机动车驾驶员予以奖励”，第五章《奖励》第二十二条规定“公安机关交通管理部门对无交通违章记分的机动车驾驶员按下列规定予以奖励”,无记分则“奖”，有记分为“罚”，其逻辑对应关系十分明确；且《记分办法》第十三条规定“交通违章记分与对机动车驾驶员违章行为进行纠正、处罚或者追究其交通事故行政责任同步执行”，记分的“罚”的特征是显而易见、不容置疑的。
3、《释义》第104～109页肯定了《道法》和《机动车驾驶员交通违章记分办法》的法源关系和“奖”、“罚”性质，明确肯定记分制度是“专门设计的一项兼有警示、预防、教育和处罚功能的机动车驾驶人管理和道路交通秩序维持的制度”（《释义》第105页）。《释义》还进一步指出：“根据本条（注：即《道法》第二十四条）第二款的规定，累积记分制度不但是作为警示、惩戒交通违章机动车驾驶人的制度，同时也是鼓励机动车驾驶人严格、自觉遵守道路交通安全法律、法规的一项鼓励制度”，“对于这方面的制度，还要通过国务院行政法规（即后来发布的《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》）的形式进一步进行加强，做到惩处和奖励并举，使得累积记分制度真正成为一项有效引导和规范机动车驾驶人行为的重要制度”。《释义》评价记分制度使用了“处罚”、“惩戒”、“惩处”等用语，作为“负责道路交通安全法起草工作的同志”所言，不正是表露出所谓“立法意图”吗？
特别是，权威的《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国道路交通安全法（草案）>审议结果的报告》(2003年10月23日在第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上，全国人大法律委员会副主任委员胡光宝)指出：“根据公安部的意见，借鉴国外对机动车驾驶人的一种有效的奖惩做法，总结我国在一些城市的试点经验，法律委员会建议在草案三次审议稿第二十三条中增加一款，规定：‘对遵守道路交通安全法律、法规，在一年内无累积记分的机动车驾驶人，可以延长机动车驾驶证的审验期。具体办法由国务院公安部门规定’”，也从“无累积记分”即“奖”反证了“有累积记分”即“惩（罚）”。
4、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》（自2004年5月1日起施行）第二十四条规定：“机动车驾驶人在一个记分周期内记分未达到12分，所处罚款已经缴纳的，记分予以清除；记分虽未达到12分，但尚有罚款未缴纳的，记分转入下一记分周期”，已经直接将罚款和记分捆在一起。   #p#副标题#e#来源： 作者：  
第二十六条规定：“机动车驾驶人在机动车驾驶证的6年有效期内，每个记分周期均未达到12分的，换发10年有效期的机动车驾驶证；在机动车驾驶证的10年有效期内，每个记分周期均未达到12分的，换发长期有效的机动车驾驶证”，无记分“奖”有记分“罚”的逻辑对应关系同样十分明确。
第二十三条规定：“公安机关交通管理部门对机动车驾驶人的道路交通安全违法行为除给予行政处罚外，实行道路交通安全违法行为累积记分（以下简称记分）制度，记分周期为12个月。对在一个记分周期内记分达到12分的，由公安机关交通管理部门扣留其机动车驾驶证，该机动车驾驶人应当按照规定参加道路交通安全法律、法规的学习并接受考试。考试合格的，记分予以清除，发还机动车驾驶证；考试不合格的，继续参加学习和考试”。第二十五条规定：“机动车驾驶人记分达到12分，拒不参加公安机关交通管理部门通知的学习，也不接受考试的，由公安机关交通管理部门公告其机动车驾驶证停止使用”。第二十八条规定：“机动车驾驶人在机动车驾驶证丢失、损毁、超过有效期或者被依法扣留、暂扣期间以及记分达到12分的，不得驾驶机动车”，更是明确将“记分”与“暂扣”并列，并承担相同的处罚后果，这不是行政处罚又是什么呢？上述各条中使用的“扣留其机动车驾驶证”、“公告其机动车驾驶证停止使用”、“不得驾驶机动车”等用语，与《道法》第八十八条中“暂扣或者吊销机动车驾驶证”的规范行政处罚用语除字面略有变化外，其设定行政处罚的实质用意有什么本质区别呢？[Page]
5、“分数悖论”印证“记分制度”的处罚性质。《道法》第十九条规定：“申请机动车驾驶证，应当符合国务院公安部门规定的驾驶许可条件；经考试合格后，由公安机关交通管理部门发给相应类别的机动车驾驶证。” 《中华人民共和国机动车驾驶员考试办法》（1996年6月3日公安部令第29号发布，2003年8月29日修订，2003年9月1日起施行）第九条规定：“考试合格标准。（一）科目一，得分数为总分数的90%以上。（二）科目二（略）。（三）科目三100分为满分。合格标准：大型客车90分以上，大型货车80分以上，其他机动车70分以上。”
对比《道法》和《考试办法》，会发现一个奇怪的“分数悖论”。同样是对机动车驾驶人条件的分数要求，《道法》和《考试办法》的规定截然相反：《道法》要求越低越好（最好没有，超过12分即不能驾车）；《考试办法》要求越高越好（最好满分，低于某一具体车型的分数线即不能驾车）。这不禁使人困惑：分数到底高好还是低好？为什么悖于常规设置“记分制度”的记分方法？既然用分数表示机动车驾驶人的资格条件，《道法》为什么不顾及社会的通行做法（即高分高能、低分低能），采用和《考试办法》一致的记分方法，用“扣分”或“减分”来表示机动车驾驶人资格条件的降低直至消失，以致人为地形成“分数悖论”？   #p#副标题#e#来源： 作者：  
答案其实很简单，一旦消除了“分数悖论”，用“违章即扣分，扣完为止”来规范“记分制度”，其行政处罚的真实意图将无以遁形。为了在设定“记分制度”和掩盖真实意图之间取得平衡，《道法》在立法上真是费尽了苦心。
6、从公安交警执法的角度，也是把“记分”作为“处罚”来处理的，这可以从其处罚文书得到充分印证。《公安交通管理简易程序处罚决定书》上，处理依据、罚款数额、记分分值并列为“处罚决定”送达当事人，无可辩驳地表明了“记分”的“处罚”性质。
而且，“记分制度”在某些执法部门的手中已经操弄得十分荒唐。“同一人同一地、105次相同违章、累积扣210分、被罚10500元”的“杜宝良现象”（《倒霉司机 被冷漠“警察”罚得跳》，《成都日报》2005年6月7日A7版）成为全国媒体关注和争论的焦点。按《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》规定，“机动车驾驶人记分达到12分”即应“扣留其机动车驾驶证”或“公告其机动车驾驶证停止使用”或“不得驾驶机动车”，如何会“累积扣210分、被罚10500元”？“新华时评”更是以“谁在违法？”提出了尖锐的质疑。
7、从机动车驾驶人和社会公众的角度，没有一个人认同“记”分而无一例外都视作“扣”分或“罚”分，这绝非某些人所说的“误读”，而是公众对记分＝处罚的最直接的诠释，对“记分制度”本质属性的不留情面的廓清。半杯水就是半杯水，不要再用“半个空杯”之类的“伪命题”来偷换概念，尤其是在立法上。
总之，无论采用什么用语，无论列为什么条款，就本质属性看，“记分制度”就是“处罚制度”。
那么，“记分制度”写入《道法》的立法背景是什么呢？《释义》指出：“累积记分制度（是）目前许多国家的道路交通安全管理采用的一项行之有效的制度。我国近年来开始这项制度的试点工作，也收到了比较好的效果。考虑到这项制度目前仅停留在规章的层面，需要法律作为一项制度加以确立，道路交通安全法专门在驾驶员管理中设置了一条，确立了这项制度的基本原则”（《释义》第105页）。前引《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国道路交通安全法（草案）>审议结果的报告》也证实了设置“记分制度”的立法背景。但这段话看似有理，实则谬矣！“行之有效的制度”并不等于天然合法，也不能因为执法者用起来“顺手”就写入行政规章并进一步写入法律，立法机构更不能置上位法（这里是行政处罚的上位法《行政处罚法》）于不顾而无原则地迁就执法部门。一项管理制度能否上升为法律，关键在于它是否符合有关法律的规定，是否经过合法的立法程序，而不在于它仅仅有用或有效。这就不难理解“记分制度”为什么能突破层层立法关卡改头换面写入《道法》，其背后隐约可见执法部门的影子。立法机构在立法上应该站在什么立场？为谁立法？我国立法上长期存在的“部门立法，立部门法”的弊端和困境在《道法》的立法上再次显露出来。   #p#副标题#e#来源： 作者：  
问题是，“记分制度”作为“处罚制度”却违反了《行政处罚法》。首先，“记分制度”作为“处罚制度”的设定，违反了《行政处罚法》第二章《行政处罚的种类和设定》第八条行政处罚的种类之规定；同时，《行政处罚法》是行政处罚方面的上位法,《道法》未获授权即设定一种新的处罚种类,已经违反了上位法。其次，适用“记分制度”对机动车驾驶人进行处罚违反了“处罚法定”原则。我国行政处罚实行“处罚法定”原则，行政处罚的设定和实施必须依法进行，行政处罚的设定权只能由法律规定的国家机关在法定职权范围内行使，没有法律规定的行政处罚是无效的。第三，设定“记分制度”也与《道法》自身关于处罚种类的规定相抵触。
因此，《道法》设定“记分制度”属于“法外设法”、“罚外设罚”。“记分制度”是一项违法的制度，应予废止。
三：对陷全民于“违法陷阱”之法的评价
“你违法了！罚款××，记×分”，这是实施《道法》后交通警察使用频率最高的第一句话，也是机动车驾驶人最难以接受的“问候语”。《道法》若严格执法，即不仅针对机动车驾驶人也针对所有交通参与人（《道法》第二条规定：“中华人民共和国境内的车辆驾驶人、行人、乘车人以及与道路交通活动有关的单位和个人，都应当遵守本法”； 第八十七条规定：“公安机关交通管理部门及其交通警察应当依据事实和本法的有关规定对道路交通安全违法行为予以处罚。对于情节轻微，未影响道路通行的，指出违法行为，给予口头警告后放行”），便没有人能逃脱“违法”的命运，无论你是有意还是无意，是法学家还是“法盲”，包括立法者和执法者（这里指参与立法和执法的个人）；除非你不上路、不参与交通。
我国每年交通违章究竟量有多大？面有多宽？《释义》第43页指出：“目前，我国每年处理交通违章案件约2亿起”。需要指出，这只是处理了的案件，而且主要是机动车驾驶人违章案件；考虑到《道法》规定“情节轻微，未影响道路通行的”，也要“指出违法行为，给予口头警告后放行”而未计入的数量，“违法”案件的总数将大得多。而且交通警察管理的只是城市和主要道路，没有管理的面要大得多。因此，如果全面管理且严格执法，每年交通违章将是巨大的天文数字，全国人口平均摊上一次恐怕不是难事，那么一个人一辈子将要“违法”多少次？在这种情况下，人们之间违法与否的区别将不再是“违没违法”，而是“抓没抓到、立没立案”，这不是很荒唐吗？
再看行人“违法”的案例。2005年4月20日天津《今晚报》以《九成行人“不会走路”》为题报道：“4月19日早晨8时，交管部门在南京路南门外大街交口调查行人交通违法行为统计表明，一小时竟有556名行人在人行横道遇红灯照走不误，在停止线内等候绿灯通过的行人不足10%；有52％通过路口的行人不从人行横道线通过。”“市交管局有关部门对此解释说，道路交通安全法第六十二条规定，行人通过路口或横过道路，应走人行横道或过街设施，应按交通信号灯指示通行。有些市民认为行人横穿道路被撞无责任是不正确的。道路交通安全法第八十九条规定，行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或五元以上五十元以下罚款。”问题在于，“不会走路”是否必须上升到“违法”的层面？“1小时竟有556名行人‘违法’”，如何按《道法》处理？若以1分钟“警告”1人计算（不罚款），处理556名行人“违法”将最少耗时10小时；若当天执法10小时，则须100小时来消化“积案”，每天如此，这办得到吗？同时，556名行人的庞大“群体”（这个“违法群体”还在象滚雪球般继续产生、壮大）放到什么地方去处理？会不会因此产生新的交通堵塞和混乱？如果放任不管，又如何体现“执法必严，违法必究”，会不会被指“行政不作为”反致执法者“违法”？问题还在于，上述统计的行人“违法”比例是“九成”（即90％），这么多的人“违法”，究竟是人民的法律素质太低还是立法上对“违法”的界定有问题？可以设想，如果仿照金融行业的“个人征信查询系统”建立类似的全国联网的“个人交通违法信息查询系统”，则几乎所有的交通参与者（也就是全国的老百姓）都将有“交通违法信息”被记录在案（有的甚至是多次、几十次、上百次），这究竟该看作是《道法》的成功还是失败？[Page]   #p#副标题#e#来源： 作者：  
再从横向比较看，同样是公安机关作为执法主体的《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二条规定：“扰乱社会秩序，妨害公共安全，侵犯公民人身权利，侵犯公私财产，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚，应当给予治安管理处罚的，依照本条例处罚。”上述行为尚不构成“违法”，社会危害性大大低于上述规定的交通违章却定性成“违法”，而交通违章的覆盖面和绝对数却比上述行为大得多，两相比较，立法上畸轻畸重的矛盾不是非常明显吗？
随着经济建设的飞速发展，我国道路交通呈爆炸式增长局面，给道路交通管理提出了新的课题。将“行政规章”上升为“法律”，片面地寄希望于“法律的权威”，希图依靠“严刑峻法”加强管理，未免过于简单，也不是真正体现了“以法治国”的法治精神。我们是否需要把人民群众日常生活的行为规则都不加区分地上升为法律？是否“违章”即“违法”？《道法》规定的“违法”以前称“违章”，究竟哪一种定性更符合中国国情和社会实际？是否仅仅因为需要提高某些部门执法的权威、便利和工作成效就用这样的法律来为全民编织“违法陷阱”？甚至“以法的名义”，行某些部门利益（例如乱罚款）之实？我国实行“以法治国”方略，“有法必依，执法必严，违法必究”，如果全民皆“违法”，甚至习以为常，视为儿戏，“屡教不改”，“案底累累”，人的尊严何在？国之尊严何在？法律的权威何在？这样的立法有什么意义？又如何做到“执法必严，违法必究”？“我一辈子没做过违法的事”，是我国人民群众引为自豪的话，若按《道法》严格执法，十三亿人便没有了这份自豪。
法理学的观点认为，法的规范作用分为指引、评价、教育、预测和强制五种。其中教育作用是指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响，并具体表现为示警作用和示范作用（司法部国家司法考试中心编审《国家司法考试辅导用书》，法律出版社2005年修订版，第一卷第5页）。任何法律都有其适用对象，或面宽或面窄，或面向特定人群、特定行为。唯有《道法》陷全民于“违法陷阱”“一网打尽”，这样的立法将对一般人的行为产生怎样的指引、评价、教育作用？古人云：“民不畏死，奈何以死惧之？”（老子语）如果民不畏法，法有何用？古人亦云：“能攻心则反侧自消，从古知兵非好战；不审势即宽严皆误，后来治蜀要深思”（成都武候祠联语），虽言古时“治蜀”，但其中的追求“反侧自消”的思想、“知兵非好战” 的思想、“审时度势” 的思想、“宽严相济” 的思想难道不值得今天我们的立法工作借鉴吗？   #p#副标题#e#来源： 作者：  
值得注意的是，在地方人大的立法工作中，已经明确地出现了有针对性的呼声。2005年4月4日至6日召开的四川省十届人大常委会第十四次会议第一次全体会议的12项议程中即有审议《四川省〈中华人民共和国道路交通安全法〉实施办法(草案)》,但该《草案》最终却未能通过。“不能给交通执法人员下罚款指标”、“应该增加监督、限制公安交管部门和交警执法的条款”、“管司机也要管警察”、“《草案》的最大缺陷就是‘只管人民不管警察’，很像一部‘部门法’”、“规范交警执法行为，不能把实施办法变成罚款处罚办法”、“部分条款有可能造成对横穿马路等轻微过失行为动辄可以处以并且必须处以千元罚款，这就严重增加了交警对非机动车驾驶员、行人处罚的随意性或不公平性”等尖锐意见一再见诸报端，矛头直指立法中的弊端，充分反映了民意对立法“以人为本”的要求。
因此，笔者认为，将《中华人民共和国道路交通管理条例》修订升格为《中华人民共和国道路交通安全法》并不妥当。根据《中华人民共和国宪法》第八十九条“国务院行使下列职权”之 第（一）款“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”；第（六）款“领导和管理经济工作和城乡建设”和《中华人民共和国立法法》第六条“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任” 以及“第三章　行政法规”有关规定的精神，《中华人民共和国道路交通管理条例》是完全适格的法规。当然，《条例》的内容应与时俱进，根据变化了的情况科学合理地适时修订，这是另外一个问题，本文不再赘述。

综上所述，笔者以为，《道法》之疏失，实为立法之疏失，其要者有三：
一、《道法》存在的疏失，都可以从立法上找到原因；而立法存在的弊端直接导致执法、司法、守法的混乱。因此，立法为法治之源，以法治国应从立法这个源头抓起。
《道法》的修订虽然考虑了“以人为本”并在具体条文中有所体现，但从总体上看，仍然把建立“强制的秩序”，即依赖强制力来规范每一个人，尤其是依靠惩罚让大家遵守秩序作为指导思想。强制往往导致威慑和恐惧。“一旦强制成为秩序的基本价值，对强制的需求也就越来越大：一是处罚力度升级；二是发明各种各样的制度来约束警察徇私枉法；三是发明各种办法，如暗中执法来让驾驶员没有机会宣泄恐惧情绪。因此，强制的秩序具有内在的自我强化机制，一直到强制达到最高水平而失去效率为止。”在普遍提倡“以人为本”、建设和谐社会的今天，“社会公众更加关注个人的体面和权利，而不仅仅关注管理的效率；同时标志着政府管理正处于方式变革的关键时期，公共事务管理正在从‘以管为本’走向‘以人为本’，正在从强制管理向人性化管理迈进。从‘以管为本’走向‘以人为本’，意味着公共管理将更多的依靠公民的自觉。政府公共管理从‘以管为本”走向‘以人为本’，意味着公共管理中人成为目的，而不是工具；意味着强制将逐渐转变为辅助性的手段，公共管理更多的依靠公民的自觉”。“即使要执法，也是人性化执法，也应采取以人为本的执法，而不是以可能伤害公民个人权益的方式执法。” （毛寿龙：《自愿秩序优于强制秩序》，《人民日报》2005年04月25日第十版）   #p#副标题#e#来源： 作者：  
面对这样一个“以管为本”和“以人为本”的对立，就有一个价值取向问题。过去强调建立“强制的秩序”来管交通参与人，现在应该把把人权保障放在第一位。这也是法治所追求的理念，是一个社会法治文明程度的体现。法治的精髓在于通过限制国家权力以保障公民的权利。支撑在法治背后的，是人道主义。
二、立法不是闭门造车，应适合中国国情和社会实际。必须坚持“以人为本”的法治精神，实行“开门立法”，必要时可举行立法听证，多方面、多渠道、多种形式地听取社会各界意见，真正维护法律的权威和人的尊严，兼顾社会各方面的利益，科学、规范、合理、可操作，把好事办好，为创建和谐社会奠定基础。
三、立法机构要站在国家和人民大众的立场真正把好立法关，不应受某些部门的影响，更不能让某些部门利益（包括执法的便利、有效）扭曲法律，把国家的法律修订成部门的法律，形成“法律部门化”；立法上长期存在的“部门立法，立部门法”的弊端亟待克服。



2005年6月8日
　　




参 考 书 目

一、《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国道路交通安全法（草案）>修改情况的汇报》，全国人大法律委员会副主任委员胡光宝，2002年8月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上，www.npc.gov.cn
二、《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国道路交通安全法（草案）>修改情况的汇报》，全国人大法律委员会副主任委员胡光宝，2003年6月23日在第十届全国人民代表大会常务委员会第三次会议上, www.npc.gov.cn
三、《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国道路交通安全法（草案）>审议结果的报告》，全国人大法律委员会副主任委员胡光宝，2003年10月23日在第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上，www.npc.gov.cn[Page]
四、《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国道路交通安全法（草案）>修改意见的报告》，全国人大法律委员会主任委员杨景宇，2003年10月27日在第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上，www.npc.gov.cn
五、《关于<中华人民共和国道路交通安全法（草案）>的说明》,公安部部长贾春旺，2001年12月24日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议上 ，www.npc.gov.cn
六、《中华人民共和国道路交通安全法释义》，国务院法制办政法司编著，人民交通出版社2003年11月第一版
七、《国家司法考试辅导用书》，司法部国家司法考试中心编审，法律出版社2003年版
八、《法理学》，孙国华主编，中央广播电视大学出版社1999年版   #p#副标题#e#来源： 作者：  
九、《新交法听证 专家强调生命权大于路权》， www.0755car.com ,2004-9-6 新华网
十、《新道路交通安全法出台争议多多　几遇尴尬 》//auto.163.com，2004-10-22
十一、《四川高院上书最高法院 指出“新交法76条”漏洞 》，2004年09月10日，深圳新闻网
十二、《行人与机动车违章责任划分是否合理？》 www.0755car.com ,2004-9-8新华网
十三、《四大争议焦点 解读北京<道路交通安全法>》何登峰　2004-10-27 中华网
十四、《新交法听证报告建议：机动车全责应作修改》 //auto.qq.com 2004年 10月 10日 《北京青年报》
十五、《门外车谭：纵容违章就是杀人》 //www.sina.com.cn 2004年10月06日 新浪汽车
十六、《专家质疑“办法”误解上位法》 //www.sina.com.cn 2004年09月04日《京华时报》
十七、《政协委员表示 道路安全法个别条款失公平》 //auto.tom.com 2005年01月24日 《北京娱乐信报》 赵磊
十八、《政法大学教授许浩明：事故责任与赔偿责任不同》 //www.sina.com.cn 2004年09月04日 《新京报》
十九、《<中华人民共和国道路交通安全法>的价值取向》，郝以宏，《四川交通职业技术学院学报》2004年第4期
二十、《法律能否包打所有不平？》，郭之纯，2005年3月29日《成都日报》A12
二十一、《公安交通管理简易程序处罚决定书》，编号：01103450499，2005年3月13日
二十二、《九成行人“不会走路”》，杨毅、王栋、周刊，2005年4月20日《今晚报》