应对未成年人犯罪低龄化问题之制度建构与完善
发布日期：2016-06-21 文章来源：互联网
【关键词】刑事责任年龄 未成年人 宽容而不纵容 少年司法制度
刑事责任能力是刑事归责的第一要素，“具备刑事责任能力，是犯罪主体的关键”。⑴随着刑法理论的发展和对刑事责任能力认识的加深，各国殊途同归，均一致采用了年龄标准。由于刑事责任年龄是判定刑事责任能力有无及大小的要件之一，因而对刑事责任年龄的划分显得格外重要。一般情况下，年龄的增长与辨认能力和控制能力成抛物线状。年幼的人因生理和心理等各方面均发育不成熟而对自己的行为缺乏辨认和控制能力，各个国家在其刑法中均直接或间接规定，未达到一定年龄的行为人不负刑事责任。刑事责任年龄的确定，是由各国的地理气候条件、儿童发育情况、教育发展水平及刑事政策等情况所决定的。⑵由于刑事责任年龄是追究刑事责任的主体要件之一，判断行为人是否具有刑事责任能力是确定刑事责任及其程度的关键，且与刑事诉讼的启动密切相关，因而各国莫不重视刑事责任年龄的确定。我国的刑事责任年龄起点从1979年《刑法》将其规定为14周岁开始，一直存有是否需要降低的争议。近年来，随着校园暴力和低龄未成年人恶性暴力犯罪事件的增加，争论越来越激烈，不少人提出应该降低刑事责任年龄起点、扩大刑罚适用范围，以此惩治、预防未成年人犯罪，但也有不少人反对这一观点。本文从近年来频繁曝光的校园暴力事件及低龄未成年人恶性犯罪增多而我国现行法律不能很好地解决这一问题入手，针对赞成和反对降低刑事责任年龄起点两种声音，以儿童利益最大化为视角、以未成年人生理学和心理学为基础进行审视和探讨，以期对我国未成年人犯罪低龄化问题的解决提供些许参考和思路。
一、问题的提出：降低刑事责任年龄起点应对“熊孩子”？
（一）校园暴力不断涌现且恶性程度不断加剧
仿佛打开了潘多拉的魔盒，2015年间，青少年之间的恶意虐待、霸凌事件接连发生，挑战着社会大众的底线和良知。。
2015年6月21日，浙江庆元县一小学生遭多名初中生暴打。视频时长2分11秒，从中可以清楚看到，一名小男孩脖子和身上被绳索捆着，数名年纪稍大的男生对小男孩拳打脚踢，将点燃的香烟头丢入孩子衣服内，对小男孩进行追打。小男孩被逼到墙角后惊恐大喊，男生再次用烟头烫向小男孩，并互相嬉笑。2015年6月22日晚，一组被称是四川资阳初中女生遭扒光羞辱的照片又开始在网上传播。四川省资阳市乐至县三名未成年少女对一女孩施暴，图片中，一少女赤裸上身被三名少女包围。2015年6月22日，一段多名女生围打一名女生的爆料视频被大量转发。视频时长1分28秒，在视频中可以清楚看到，一名蓝色上衣女生跪在地上，数名女生对该女孩拳打脚踢，并将其踹倒在地，之后，多名女生轮番上前扇其巴掌。被打女孩无处可躲，哭泣求饶，多名打人者无动于衷并互相嬉笑……
一个不争的事实是，近来“校园欺凌”事件不时在各地出现，恐怕不能再用“个案”来解释了，而且施暴人年龄有明显低龄化之趋势。法制网舆情监测中心专门针对2015年1到4月发生的见诸媒体报道的40余件校园暴力，进行了调查并出具了报告。⑶而让社会公众更加揪心的是，被欺负的孩子主动讲出来的仅占24.11％，而孩子没有主动说家长无意间发现后追问出来的占到了50.36％。这些数据不禁让我们更加担忧，那些深受其害而不敢告诉家长的校园暴力受害者还有多少？同样，中国青少年研究中心也曾针对10个省市的5864名中小学生进行调查，调查显示，32.5％的人偶尔被欺负，6.1％的人经常被高年级同学欺负。
（二）未满14周岁未成年人实施的恶性暴力犯罪令人担忧
近十年来，不满14周岁的“熊孩子”实施犯罪甚至犯下杀人强奸等恶性案件的新闻，不时见诸报端：2005年10月，宁夏石嘴山发生了一起9名少年活埋一名中学生的恶性案件；2013年11月，重庆一10岁女孩李某对其在小区电梯偶遇的1岁的小男孩进行殴打并将其从电梯抱回25楼家中的阳台栏杆上逗玩，致其从阳台栏杆坠落。2015年10月，湖南省邵阳市邵东县又发生了一起“未成年人杀死女教师”恶性事件。3名中小学生入室抢劫至小学宿舍楼，持木棒殴打一名52岁女教师，并用布条堵住其嘴巴，终致女教师死亡。⑷这些案件的残忍程度令人发指，但这仅仅是最近十年来未成年人恶性案件的冰山一角；⑸而每一起未满14周岁未成年人恶性案件的出现，都曾引发过关于刑法“最低刑事责任年龄”的争论，而且越来越激烈。
（三）我国现行法律体系对低龄未成年人恶性犯罪不能有效应对
面对低龄未成年人校园暴力和恶性暴力刑事案件的增多，公众以及刑事司法理论界和实务界很多人认为，目前刑法规定“未满14周岁为绝对不负刑事责任年龄”的实际效果并不乐观，《预防未成年人犯罪法》的现实效果也不尽如人意。公众的焦虑无可厚非，因为现实中对这些实施了恶行的未成年人往往既没有给予刑罚处罚，也没有采取其他刑罚替代性措施加以管束。我国《刑法》第17条第1、2款规定，已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任；已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。可见，刑法将刑事责任年龄分为完全负刑事责任年龄、相对负刑事责任年龄、完全不负刑事责任年龄三个阶段，不满14周岁为完全不负刑事责任年龄阶段，不管实施何种危害社会行为，均不负刑事责任。虽然《刑法》第17条第4款规定，对于因为不满16周岁不予刑事处罚的未成年人，责令他的家长或者监护人加以管教，在必要时，也可以由政府收容教养。但有观点认为该规定有很大弊端，对解决低龄未成年人犯罪问题起不到太大作用。⑹
第一，未成年人走向犯罪，本身就是家长或者监护人管教失败的结果，“责令父母加以管教”的效果令公众堪忧，因为如果父母能够管教好“熊孩子”，“熊孩子”也就不会有严重不良行为了。
第二，政府的收容教养措施在劳教制度废止之后也名存实亡了，因为收容教养的执行场所已不复存在，现状是大部分省市基本不再适用收容教养措施，少数仍在适用收容教养措施的省市，也在适用程序及执行场所等方面遭到了“合法性”的严重质疑。
第三，根据《预防未成年人犯罪法》第35条的规定，未达刑事责任年龄的未成年人实施犯罪行为“可以送工读学校进行矫治和接受教育”，但《预防未成年人犯罪法》所规定的工读教育措施并非强制性的，而是需要“由其父母或者其他监护人，或者原所在学校提出申请，经教育行政部门批准”才可适用。由于工读学校的标签效应及实际所具有的限制人身自由性，除非极为特殊情况，监护人并不会主动申请将孩子送人工读学校。
综上，针对低龄未成年人校园暴力和恶性暴力事件频发之现状，我国现行《刑法》和《预防未成年人犯罪法》规定的三种措施基本上处于“空转”状态。恰如姚建龙教授所言，在现行法律制度下，对于实施了严重危害社会行为的低龄未成年人，目前实际状况是既不处罚也不教育，而是一放了之；其结果是堕入“养猪困局”，即只能“养肥了再杀”（等低龄未成年人达到了刑事责任年龄，或者行为的社会危害性达到了可以予以刑罚处罚的程度，才可动用刑罚进行惩罚）。这的确是一个尴尬的状况。
二、分歧：刑事责任年龄该不该降低？
面对低龄未成年人严峻的恶性犯罪形势，是否应该降低刑事责任年龄起点对之进行严惩，理论界和实务界展开了激烈争论，争论的主要焦点在于：是否应该将刑事责任年龄起点即绝对不负刑事责任年龄起点从14周岁下降到13周岁或12周岁甚至更低。
（一）赞成方的主要观点
1．短时间内遏止青少年犯罪势头的现实需要。早在2013年11月，中国预防青少年犯罪研究会副秘书长路琦就曾指出，在实施犯罪行为的未成年人中，14周岁至16周岁年龄段所占比重逐年提升，至2013年已突破50％，未成年人犯罪呈现低龄化趋势。有学者认为，应当重视未成年人犯罪率上升的趋势，对低龄未成年人罪错行为矫治不力是未成年人犯罪率上升的主要原因。⑺也有学者认为，作为最为严厉的法律规范，刑法本应该对全体社会成员的行为产生威慑作用。刑事责任年龄的划分使得刑法的威慑力受到削弱，这就助长了其犯罪的欲望。这是立法设计上的缺陷。⑻司法实务界也指出，13周岁的未成年人犯罪现象尤为突出。某省高级人民法院的一次统计显示，青少年恶性刑事案件中，严重危害行为的始发年龄最小为10周岁左右，多集中于13周岁。该年龄段的恶性案件比率正在不断上升，并趋向暴力化、残忍化。未成年人犯罪的原因是多方面的，而这些问题不是短时间内就能解决的，所以需要一个在根本问题解决之前减轻伤痛的东西，在最短的时间内遏止青少年犯罪的势头。在这种观点支持下，降低刑事责任年龄起点就成为首要考虑。从目前来看，在这个问题上很多坚定支持降低刑事责任年龄起点的主要来自实务界的司法人员。如曾任湖南省株洲市检察院检察官的张继宝认为，当前“13岁犯罪”现象非常突出，一些学生甚至形成“14岁前杀人放火都没事”的错误观念，未成年人恶性暴力案件不断发生，已成为一个不容忽视的法律顽疾。张继宝进而提出，“降低未成年人刑事责任年龄至13岁，势在必行”。他认为，降低刑事责任年龄起点与国际刑法的轻缓化发展趋势并不相悖，本身就是为了惩罚犯罪、防卫社会，如果因为所谓的刑法轻缓化而将一些具有极大社会危害性的行为无罪化，将会导致刑法虚无的问题。对未成年人从宽处罚是我国一贯坚持的政策，但过度的宽容难免成为放纵。保护未成年人利益固然重要，但万不可眼看着未成年人犯罪现象恶化。陕西省潼关县法院法官吴博撰文强调：防止未成年人刑事案件频发，未成年人犯罪刑事责任年龄亟待降低，以充分发挥刑法的威慑功能。河南省检察院公诉一处检察官黄致远认为，在未成年人犯罪低龄化、团伙化、恶性化趋势日益明显的今天，适当降低刑事责任年龄起点十分必要。王威则分别于2012年和2015年在《中国青年报》和《检察日报》发表文章认为，我国社会环境发生了天翻地覆的变化，未成年人犯罪率急剧上升，犯罪的初始年龄也越来越低，并且暴力倾向越来越严重。未满14周岁少年实施故意杀人等恶性案件并非绝无仅有，继续以14周岁作为刑事责任年龄起点，或许已经不合适了。
2．低龄未成年人具备了实施犯罪的行为能力和心智水平。有学者认为，刑事责任年龄起点的确定，需要考虑到儿童发育状况、本国的地理气候条件、教育发展水平及刑事政策等。从刑法意义上讲，确定刑事责任年龄起点的最主要因素是人的主观意识上的辨认和控制能力，即意识和意志因素，而辨认和控制能力的提高有赖于生理和心理状况的成熟。14周岁刑事责任年龄起点的确定，对于20世纪70年代的中国儿童发育状况也许是适合的，但改革开放以来，中国经济的快速发展，儿童营养结构的改善，儿童生理和心理状况的成熟也加快，其辨认和控制能力也有较大的提高。一个已然得到了颇多认同的理由在于，现行刑法于1979年将“不满14周岁”确定为绝对无刑事责任年龄段后，就一直沿用至今。36年过去了，中国社会从经济、文化到家庭等均发生了翻天覆地的变化，人的心理、生理和智力上的成熟时间也随之提前。有医学测算称，国人的发育年龄较之20多年前已至少提前了2—3年。刑事责任年龄的起点应定在10—12岁之间。这一年龄段的未成年人已具备一定的作案意识和作案能力，也就具备了一定程度的承担刑事责任的能力，这既与发达国家的刑事责任起点年龄相吻合，也与我国其他法律如民法的责任能力规定相吻合。
这一观点的实践印证是青少年犯罪逐渐呈现低龄化。“一方面未成年人犯罪比例逐年上升，另一方面未成年人初始犯罪年龄越来越低：以江苏为例，10—13岁年龄段的低龄犯罪占到70％。”⑼出现低龄化的原因，除了上述几个原因以外，在科学上来说，随着生活条件的改善，生活水平的不断提高，人的心理、生理和智力的成熟程度都已经发生了很大的变化。据测算，现在青少年的发育年龄比20年前至少提前了2—3年。也就是说，20年前这个年龄段的人也许是瘦小单薄的，而现在这个年龄段的孩子很可能是高大威猛的，而且很大程度上已经具有可辨别是非和控制自己行为的能力。时代的变化导致犯罪低龄化越来越严重，但相关立法没有调整，使得大量的低龄未成年人的恶性暴力犯罪因刑事立法的漏洞而得不到惩罚和教育。⑽由于发育的早熟和法律对他们宽容，这些拿着“免罪金牌”的孩子有的便开始走上犯罪的道路，使得犯罪逐渐低龄化。
3．低刑事责任年龄从古今中外看都不是一个确定不变的数字。1979年《刑法》颁布前，在我国有关单行法规或批复中，对刑事责任年龄的规定并不是统一的。有的为12周岁（如1931年《赣东北特区苏维埃暂行刑律》）、有的为13周岁（如1957年6月《刑法（草案）》第22稿）。这说明，对最低刑事责任年龄的争议实际上由来已久。1979年《刑法》规定14周岁为刑事责任年龄起点。这个刑事责任年龄的规定一直沿用至今。应当说，这个规定与20世纪70年代末国内的实际是相符的。首先，从当时社会环境来看，青少年受到不良影响的机会不多；其次，从当时的社会治安状态来看，我国社会治安总体趋势良好，未成年人犯大案、恶性案件的现象极为罕见；最后，从当时青少年身心发育状况来看，不满14周岁在当时仍算是“幼年”阶段，身心发育很不成熟。再者，我国首部刑法颁布至今已逾30年，未成年人身体发育呈现出明显的“早熟”趋势。加之我国社会环境发生了天翻地覆的变化，未成年人犯罪率急剧上升，犯罪的初始年龄也越来越低，并且暴力倾向越来越严重。未满14周岁少年犯下杀人等恶性案件并非绝无仅有。继续以14周岁作为刑事责任年龄起点，或许已经不合适了。
再从国外经验看，根据社会发展和青少年身心发育状况，在不同时期调整刑事责任年龄的做法十分普遍。美国针对少年犯罪的司法程序由各州自行决定，但在20世纪80年代之后，各地降低了追究刑事责任的年龄，加大了对少年犯的严惩力度。一些州可以在成人法庭审判10岁的少年犯。⑾2007年5月25日，日本正式通过了《日本少年法》的第18次修订，其中一个主要方面就是修改了《日本少年法》中送往一部分少年院的少年年龄，从原来的14周岁以上修改为大约12周岁以上（包括11周岁）的少年。引发第18次少年法修订的原因主要是两件低龄未成年人残酷杀害儿童惨案。⑿
综合分析我国物质、环境和未成年人个体因素，有人认为刑事责任年龄的起点应定在10—12周岁之间。这一年龄段的未成年人已经具备了一定的作案意识和作案能力，同时也就具备了一定的承担刑事责任的能力，在这一年龄段的未成年人实施“犯罪”行为者亦大量存在。这既与发达国家的刑事责任起点年龄相吻合，也与我国其他法律如民法的责任能力规定相吻合。
4．不降低刑事责任年龄起点无助于法律的公平正义并容易导致被害人的“恶逆变”。持此观点的学者认为，任何一部法律包括刑法都必须兼顾行为人和被害人双方的利益，任何片面强调保护一方而忽视另一方利益的规定都是不公平的。我国未满14周岁的未成年人近几年制造了大量恶性暴力案件，他们最多被训诫后收容教养或者释放，这样的结果根本无法安抚被害人，也体现不出刑法的公平正义，而且容易导致被害人的“恶逆变”。
5．降低刑事责任年龄起点是保护未成年人的需要。现行的刑事责任年龄划分不利于遏制愈演愈烈的校园暴力，客观上造成了“宽容”或“纵容”的恶果。一部分12—14周岁未成年人的行为严重威胁到他人的生命、财产安全利益，治安处罚和收容教育、工读教育等方式不够严厉，难以起到惩罚和教育的作用。目前我国的未成年人恶性暴力案件急剧增长，其中有相当数量未达到刑事责任年龄的惯犯，由于法律不能对之进行处罚，导致抓了放，放了抓，再犯，再抓，再放……如此循环，对社会造成了巨大的负面影响，少年犯也肆无忌惮。⒀由于我国现行刑法和相关法律对预防14周岁以下的未成年人犯罪缺乏规制力度，导致未成年罪犯得不到应有的惩处，一味地强调教育感化，却又没有防止纵容的制度设计，往往是“一放了之”，结果不但无助于未成年罪犯本人的改造，而且其产生的示范效应让更多的同龄人产生了“未成年人犯罪不会坐牢”的念头，进而诱使更多的未成年人走上违法犯罪道路。而刑法的威慑力极强，降低未成年人刑事责任年龄是保护未成年人的需要。⒁从表面上看，降低刑事责任年龄会扩大打击面，但其实质是为了提高法律的威慑力，让未成年人打消“犯罪要趁早”的念头，从而真正起到保护未成年人的作用。
（二）反对方的主要观点
1．未成年人刑事责任年龄制度并非单纯依据辨认和控制能力来制定。未成年人刑事责任年龄制度是以行为人辨认和控制能力为基础，以未成年人保护的刑事政策为基本原则而建立的。姚建龙教授认为，不论理论解释和司法解释如何，事实上目前任何一个国家的少年刑事责任制度构建都是对辨认、控制能力与未成年人保护的刑事政策的折中，只是侧重点不同而已。从我国的刑事责任制度来看，实际上也是采取了折中的做法，只不过偏重于辨认和控制能力。赵秉志教授认为，降低负刑事责任年龄起点，不符合刑事责任能力和刑罚的目的，有悖于中国处理少年儿童危害行为的一贯政策，不符合刑法基本制度相对稳定的要求。还有学者认为，未成年人的刑事责任年龄也是由其受保护的特殊权利决定的。因为负刑事责任意味着正常的自由权、发展权和受教育权的剥夺，会极大地影响他们正处于发展的身心，给他们一生带来不利的影响。未成年人刑事责任年龄成为当代社会保护未成年人受特殊保护权利的一个重要工具。
2．降低刑事责任年龄起点并不能解决低龄未成年人犯罪问题。理论研究和社会现实都已证实，严打并不适合未成年人犯罪，对未成年人犯罪关键是要加强早期预防和矫治。未成年人犯罪的低龄化不仅是刑法问题，还是一个社会问题，靠严刑峻法和扩大刑事责任范围是无法解决的。刑事责任年龄起点过低，将使得未成年人过早地进入刑事司法系统，犯罪学研究以及实践证明这并不是有利于控制犯罪，反而会造就更多的再犯。另外从刑罚的设置来看，周荣华认为，社会道德层面的犯罪范围远远高于刑法制度的规定，也包括不在刑事责任年龄范围内的少年犯罪。无论是出于增强刑法威慑力还是满足被害人复仇的需要，对于制度范围内的犯罪采取刑罚均是必要的，但这并非社会的最终需要。社会需要的是刑罚能矫正已经犯罪的人并能够预防可能发生的犯罪。从这个角度看，即便降低刑事责任年龄起点，对青少年犯罪科处与成人同样的刑罚，也并不一定能取得较好的矫正和预防效果。现行刑罚制度没能很好地实现预期目的即为明证。域外的犯罪学实证研究和司法实践也证实了这一点。一项由宾夕法尼亚大学马汶·沃尔夫冈教授主持的少年犯罪跟踪调查，考察了9945名出生在费城的少年档案，连续跟踪他们与警方打交道的记录，一直到18周岁。发现其中有6％的少年被捕5次以上，但这6％的少年所犯下的杀人、强奸、伤害、抢劫等重罪占到了全部犯罪的51.9％。马汶·沃尔夫冈教授和他的团队穷尽半生所发现的6％定律证明，逮捕和判刑都没能对这些孩子成为累犯产生阻遏作用。事实上，愈是严厉的惩罚，愈有可能使他们再犯。这又回到了标签理论的分析框架里：负面的标签（不加区别地把初犯的孩子投入监狱），有可能促成他们的次级越轨，最终使之成为累犯，而社会和公众将要被迫付出更为惨重的代价。
3．刑法不应对个案过于敏感而降低刑事责任年龄。对肇事未成年人的处理，不是刑罚惩罚的问题，而是家长、学校、社会管教的问题。与成年人犯罪不同，未成年人犯罪更是一种“错”，而不是“恶”。这不仅仅是孩子的错，还是家庭、学校、社会和国家的错。既然是错，就应当给予改正的机会。既然家庭、学校社会和国家也有责任，而不是简单地将未成年人“一罚了之”。想用降低刑事责任年龄来遏制少年犯罪，实际上是国家、社会和家庭推卸责任的表现。⒂2015年4月20日在北京发布的《中国教育发展报告（2015）》（2015年《教育蓝皮书》）指出，我国未成年人犯罪低龄化趋势明显，一项对14—18周岁犯罪人群9％的调查显示，14周岁的未成年人犯罪比例，从2001年12.3％上升到2014年的20.11％，家庭教育不当是主要因素，占到了16.9％。其他原因分别是不良交友、法制观念淡薄、学校教育缺陷。⒃而在不良家庭结构中成长的未成年人更容易发生犯罪冲动，实施越轨行为。过早地对少年适用刑罚措施就如同为少年打上烙印，其本身就成为犯罪行为的催化力量。20世纪70年代以来，“标签理论”就警示人们，社会上存在犯罪现象是社会互动的产物，给青少年贴上犯罪的标签后，会使得其沿着被贴上标签的轨迹越滑越远。因此，司法机关对于行为偏差的少年，不应当轻易干预、打击和惩处，以免给他们贴上犯罪的标签，对他们的身心发育和成长带来负面影响。⒄
4．背离了“少年宜教不宜罚”的少年司法理念。清末沈家本在《大清新刑律》原订草案中将刑事责任年龄规定为16周岁，并指出“夫刑为最后之制裁，丁年以内，乃教育之主体，非刑罚之主体。”如今，“少年宜教不宜罚”已经“不仅为现代少年刑事司法制度所推崇，且为各国奉为少年立法之圭臬”。⒅与此对应的是，将14周岁作为刑事责任年龄起点经历了近百年的论争和演变，适合于我国国情和公众心理，也与多数国家立法接近并符合少年司法规则。而且，将14周岁作为刑事责任年龄起点符合“少年宜教不宜罚”的现代少年司法理念，成为各国少年司法制度所共同遵循的基本理念。
（三）本文的观点
儿童利益最大化原则已经被公认为是处理少年违法犯罪事件必须遵守的准则。从儿童利益最大化的视角考量，即使少年有违法甚至犯罪，也不构成剥夺少年享受利益、受国家保护和教育权利的足够理由，对儿童的教育和保护也必须优先于惩罚。因此，笔者认为，目前我国不宜降低刑事责任年龄起点。
1．通过降低刑事责任年龄起点来制裁未成年人犯罪有转嫁责任之嫌。生理学、心理学、社会学等研究表明，未成年人的心理有两个特性。一是易感性。未成年人尚在人生起步阶段，他们十分敏感又非常脆弱，对环境充满好奇与渴望，但没有足够的理智去甄别，是非标准模糊，容易受到家庭、社会等客观环境中不良因素的影响、诱惑而走上违法犯罪道路。二是易变性。未成年人处于逐步社会化的过程中，生理、心理尚未成熟，可塑性强，容易发生变化，即使在违法犯罪后，也易于接受教育感化，重归正途。与此相对应，人格刑法学理论也指出，未成年犯罪人的人格特点具有不同于成年犯罪人的诸多特殊性。一是假象性。未成年人和成年人最大的区别是心智发育尚未完全，认识能力和控制能力尚不全面，即使实施同样的行为，其主观认识和成年人相比也往往具有一定的差距。即使实施了客观上严重危害社会的行为，也并不表明其已经形成了真正的犯罪人格，而仅仅是一种“不法人格”的假象。二是被害性。由于未成年人免疫力差，在成长过程中遭遇不正常对待后容易导致其人格异化。从未成年人犯罪产生的原因上看，往往是社会上各种不良因素、制度缺陷、恶劣环境等交互作用的结果。实践中，涉罪未成年人多来源于残缺家庭或者留守、流动、闲散、流浪儿童群体，文化程度普遍偏低（初中、小学文化程度的比率高达88.67％）。因此，我国未成年人违法犯罪既有其自身原因，如以自我为中心、法制观念淡薄与青春期躁动、危险年龄段的胆大妄为、不计后果等相互影响，也有着深刻的社会原因和制度背景，如由于国家义务教育实施不到位、社会贫富分化、父母“生而不养、养而不教、教而不当”以及一系列不公平制度而使未成年人受到伤害。因此，违法犯罪的未成年人往往既是社会的危害者，也是不良环境的受害者。⒆我们在关注未成年人犯罪暴力化、低龄化过程中也痛心地发现孩子在走上犯罪道路之前，几乎都有一段被侵害的不幸经历。可以说，未成年人犯罪严重现象的背后，是未成年人权益没有得到保障的现实。然而，现实中，未成年人在成为犯罪主体前往往是权益被侵害的对象这一事实却往往被忽视。因此，笔者认为，未成年人犯罪不能由其负全部的责任，如果仅仅通过降低刑事责任年龄的办法来扩大打击面、制裁未成年人，则有转嫁责任之嫌。
2．降低刑事责任年龄下限并不能有效预防未成年人犯罪。《北京规则》规定，“少年系指按照各国法律制度，对其违法行为可以不同于成年人的方式进行处理的儿童或少年人”，其“说明”进一步指出，“年龄限度将取决于各国本身的法律制度，并对此做了明文规定，从而充分尊重会员国的经济、社会、政治、文化和法律制度。这样，在‘少年’的定义下，年龄幅度很大，从7岁到18岁或18岁以上不等”。生理学、心理学、教育学、行为学、人类学等学科的研究表明，上述年龄段是一个人处于极易越轨的“危机期”或“暴风骤雨期”，亦即《北京规则》所指出的“最易沾染不良行为的时期”。处于这个时期的未成年人的犯罪动机和成年人是截然不同的。对于未成年人来说，他不但要经历作为一个自然人生物体的成长，还必须在成年以前接受抚育和教化，学会人类的交往和社会分工，具备自己独立生存的能力，这个过程即是未成年人社会化的过程。未成年人在青春期期间源于生理发育而产生的自我意识的勃然兴起，使得他们在社会化的过程中对自己的定位和期望与仍然要依附于社会的现实之间产生了激烈的冲突与碰撞，这是一个人在社会化过程中必然会遇到的自我和社会之间关系定位的矛盾。以理性成年人的观点来看，未成年人的自我意识很不成熟，且有着致命的缺陷，正是这些缺陷成为未成年人犯罪的导火索。从心理学和犯罪学上“知、情、意”三个方面来看，未成年人的自我意识缺陷表现在：在认知方面，无论是科学方面、伦理道德，还是行为方面，内化都没有结束，对事物的认识表面化、片面化，对社会的认识停留在感官上，对社会现象不能通过正确的推理得出相应的结论；在情感方面，未成年人执着、任性、易冲动、不计后果、感性多于理性；在意志方面，自我控制能力低，对需求的直接满足欲望强烈，缺乏延迟满足的毅力。这些缺陷如果得不到及时的引导，就会引发严重的心理问题，使得未成年人为实现自我、满足自我，极易突破成年人社会的规范，走上违法犯罪的道路。生理发展超前与心理发展相对滞后所形成的剪刀差，是未成年人越轨的主要动因。青春期正处在由生物人向理性的社会人过渡的关键时期。处于这个时期的未成年人，就像一部赛车，马力（体能）十足，但是方向盘（认知能力）不好使，刹车系统（自我控制能力）不灵敏。这样的车上路，事故（越轨乃至违法犯罪）总是在所难免的。⒇
应当看到，在未成年人犯罪之后，如果没有针对其心理和认知偏差进行疏导和教育、感化、挽救，只是单纯地依靠法律来处罚，不仅达不到要矫治的目的，而且会使未成年人产生逆反心理，将他们推向社会的对立面，致使其更加消极地看待世界。虽然人的社会化是终其一生的过程，但“动物包括人类的某些行为的形成有一个关键的时期，即要赶在生命的某一个特定阶段形成，超过这一关键的时期，后天的弥补就难以见效”。因此，从心理学和教育学的角度看，14周岁是一个较为适当的刑事责任年龄起点。
概括而言，犯罪行为对于未成年人与其说是一种理性选择，毋宁说是其本能冲动与社会负面因素影响下的结果。国家面对犯罪人作何反应取决于犯罪发生的特殊机理，以理性、正式的刑事司法系统应对充满感性、冲动的未成年人，无异于南辕北辙。(21)刑罚是最严厉的处罚，是社会防卫的最后手段，而预防和有效遏制未成年人犯罪是一个复杂、系统的工程，是全社会的责任，需要多管齐下、综合治理。单纯地降低刑事责任年龄，从重处罚未成年人，犯罪预防作用十分有限，而消极作用却十分明显，容易造成交叉感染，给未成年人打上犯罪的标签，进而容易导致重新犯罪。(22)而根据儿童利益最大化原则，保障未成年人权益才是预防未成年人犯罪的基础工作。
3．将14周岁作为刑事责任年龄起点符合当代刑法的通例和历史发展之趋势。第一，设置刑事责任年龄起点的目的主要在于划定合理的刑事责任范围，防止国家刑罚权的滥用。不同时期和不同国家曾经出现过多种认定有无刑事责任能力的标准。例如，我国秦律以美德为标准，哥特人以身高为标准，《十二铜表法》以是否适合结婚为标准等。但是这些标准均十分含糊甚至匪夷所思。现在各国均一致采用年龄标准来划定刑事责任能力，除了较其他标准相对科学外，更是基于操作上的便利性和刑罚上的目的性之间的一种折中的选择。(23)从立法将14周岁规定为刑事责任年龄起点的初衷来看，刑事责任年龄均是以时间和年龄作为依据的，而不是根据其实际有无能力。(24)责任能力并不单纯根据对具体行为是否具有辨别是非善恶的能力或能否按照辨别是非的结果实施行动来把握。这个严格限制是一种绝对的无刑事责任推定。这种推定并不符合人格发展的渐进性，但是从刑事政策的角度考虑少年问题，14周岁可以说是绝对的刑事责任年龄。这样的推定却为维护法律的确定性和平等性所必需，在责任能力这个特别容易引起争议的问题上更需要如此。也就是说，即便不设置刑事责任年龄起点，也并不妨碍（甚至更便于）国家运用刑罚手段来制裁低龄未成年人犯罪，刑事责任制度包括刑事责任年龄起点设置的基本价值就在于防止国家刑罚权的滥用，保障未成年人的人权。至少从形式上看，未成年人是刑事责任制度的主要受益者。(25)可见刑事责任年龄起点的设置实际上只是一个立法推定，并不完全反映未成年人的智力发展状况，因而刑法中的人更多地是以具有平均能力的标准人的面貌出现的。进行这一立法推定的用意也仅在于划定合理的刑事责任范围，这往往与各国的经济发展、历史传统、生活习惯等方面相联系，同时必须要考虑到责任惩治范围和防卫社会之间的平衡。过低的刑事责任年龄起点会导致责任概念的丧失，进而使责任刑法的约束机能完全失去意义。因此，笔者认为，将14周岁作为刑事责任年龄起点，既符合大多数国家的普遍实践，也符合未成年人的生理心理发展，是一个比较合理的标准。
第二，从横向和纵向看，随着社会的进步和发展，刑事责任年龄起点有逐步提高的趋势。从古到今，各国的刑事成文法都有未成年人刑事责任年龄的规定，并且随着社会文明的提高，明显体现出对未成年人的保护力度在不断增强。我国古代刑法中的“幼年犯罪，分7岁、10岁、15岁三等”。在《大清新刑律》原订草案中将未成年人的刑事责任年龄起点规定为16和20周岁。后由于各省反对，定为12周岁为刑事责任年龄的起点，16周岁为完全刑事责任年龄的起点。虽然由于清王朝的覆灭没有实施，但这种制度为民国初年的《暂行新刑律》所承袭。后来“中华民国”在制定《中华民国刑法》的过程中出现了将最低刑事责任年龄定位13周岁还是14周岁的激烈争论，先是定位13岁，后在1935年的修订中最终将其规定为“未满14岁人行为，不罚”。新中国成立后，一直到1979年，虽然没有完整的刑法典，但对于未成年人刑事责任年龄的上限为18周岁，理论界与实务界基本达成共识，只是对于刑事责任年龄的下限，并不统一，一直到1979年《刑法》规定14周岁为刑事责任年龄的下限。1997年《刑法》对于这一点没有改变，只是规定了14到16周岁相对负刑事责任年龄的八种犯罪行为。
降低刑事责任年龄论的主要论据是我国人口素质的发展与经济发展同步，未成年人成熟提前了。但未成年人的发育速度加快，身体、智力的成熟提前，只是他们作为生理意义上的个体提前成熟了，而作为社会人，他们既未受到足够的教育，也未能积累足够的社会经验，道德训练也不足，所以其真实的心智并未成熟。有青少年发展心理学专家在关于青少年期大脑发育的研究中指出，参与高级认知活动的前额叶神经回路至少到20岁还能进行重构，而且大脑的容积在青少年中晚期还在持续增长。所以，虽然青少年时期大脑的剧烈变化程度比不上生命早期，但是只有当青少年的大脑经历的重组和精细调整后，他们所表现的认知（辨认和控制）方面的进步才成为可能。2005年3月1日，在美国联邦最高法院通过裁定“洛普诉西蒙斯（Roper v．Simmons）”一案的禁止对未成年人适用死刑之前，曾经有8个医学组织，包括美国青少年精神病学会向法院递交了一份文件，支持被告人西蒙斯。这些组织引用了大量的神经科学和行为学研究成果，这些研究成果表明大脑的发育一直持续到25岁左右，那时候最后一块发育的区域是前额叶，而前额叶具有阻止人们作出轻率、冲动决定的作用。也就是说，大脑负责控制行为能力的部分一直要到26岁才会发育完全。这充分说明少年并不纯粹是社会的产物，它也有着与成年人在生物学上的差异性，而这种差异性日益得到了科学上的新证据。(26)另外，近期许多学者的研究发现，美国社会出现“老少年化”现象，与20世纪80年代一些学者主张的少年已经消逝的观点可谓针锋相对。这些学者认为，少年与成人区别的重要标志在于是否获得了独立的经济、生活能力，而不能片面夸大媒体对少年成长的影响。事实上不只美国，全世界都在发生这样的现象。
应当指出的是，在我国在刑法修订过程中，就有学者及包括公安部在内的有关单位提出应当将刑事责任最低年龄降低为13周岁甚至12周岁，1988年11月16日、12月25日全国人大常委会法制工作委员会的两次刑法修改稿也均将刑事责任年龄规定为13周岁（注：例如全国人大常委会法制工作委员会刑法室1983年9月整理的《对刑法的修改意见》、1988年9月《关于修改刑法的初步设想》等文件）。但主流意见仍然认为不应降低刑事责任年龄起点，例如最高人民法院刑法修改小组1989年3月在《关于刑法总则修改的若干问题》中认为，青少年犯罪不满14周岁的所占比例极小，不能只考虑大中城市的青少年犯罪情况而不考虑比较落后的广大农村和小城市，使刑事立法脱离国情，并且也不利于对青少年犯罪的治理和预防，因而不应降低刑事责任年龄起点。(27)
国外有关未成年人刑事责任年龄的规定则最早可以追溯到古罗马的第一步成文法，颁布于公元前451到450年的《十二铜表法》，它有着对个别犯罪因年龄不同而不负刑事责任的规定。颁布于公元534年的《查士丁尼法》规定男14周岁、女12周岁为承担刑事责任的年龄。作为后世立法基础的《罗马法》已经对未成年人的刑事责任年龄做了．阶梯式的规定：未满7周岁的未成年人的行为不认为是犯罪，7周岁到未满14周岁的未成年人的行为根据其辨别能力确定有否需承担刑事责任，已满14周岁的人则被视为刑事成年人。随着欧洲革命结束漫长的中世纪后，各国才在此基础上提高了未成年人的刑事责任年龄。现在世界上多数国家和地区将刑事责任年龄起点规定为14周岁，如德国，日本，俄罗斯、奥地利、意大利，以及美国的明尼苏达州和新泽西州；也有一些国家和地区规定的起点较低，如法国为13周岁，多哥为11周岁，土耳其为12周岁，英国为10周岁，美国阿肯色州为12周岁、伊利诺和佐治亚州为13周岁；同样也有规定比较高的起点：如捷克斯洛伐克、丹麦、瑞典、格林兰均为15周岁，西班牙为16周岁，波兰为17周岁，巴西为18周岁。
迄今为止，各国一般都没有采取在立法上降低责任年龄起点的措施，相反，一些责任年龄起点原来规定较低的国家，已适当提高了刑事责任年龄的起点，如英国等。诚如学者所言，“按少年法之潮流及社会实况之演进，少年之年龄有逐渐提高之势”。(28)例如英国1969年的《JL童和未成年人法》将刑事责任年龄起点由10周岁提高至14周岁，通过该法案时，上议院认为14周岁是一个正确的年龄，因为在儿童案件中，要较之成人更多地将责任归因于家长、环境和社会。同时支持者认为这一年龄同离校年龄相符，由于儿童被强制就学，教育制度应当对儿童负有一定责任，因而刑事责任年龄要和受教育年龄相吻合。在讨论过程中，甚至有人建议将该年龄提高至16周岁，以便与其承担一些民事责任的年龄相符。但最终由于政府变动，保守党政府决定不完全执行这一法律，因而该规定并未生效，英国的刑事责任年龄仍为10周岁。在德国，同样始终存在着要将绝对无刑事责任年龄提高至16甚至18周岁的呼声。
第三，将14周岁作为刑事责任年龄起点符合国际潮流。《联合国少年司法最低限度标准规则》（《北京规则》）指出：“年龄限度将取决于各国本身的法律制度，并对此做了明文规定，从而充分尊重会员国的经济、社会、政治、文化和法律制度。这样，在‘少年’的定义下，年龄幅度很大，从7周岁到18周岁或18周岁以上不等。鉴于各国法律制度的不同，这种差别似乎是难免的，而且不会削弱本最低限度标准规则的作用。”该公约第4．1条及“说明”指出：“在承认少年负刑事责任的年龄这一概念的法律制度中，该年龄的起点不应规定得太低，应考虑到情绪和心智成熟的实际情况。由于历史和文化的原因，负刑事责任的最小年龄差别很大。现代的做法是考虑一个儿童是否能达到负刑事责任的精神和心理要求，即根据孩子本人的辨别和理解能力来决定其是否能对本质上反社会的行为负责。如果将刑事责任的年龄规定得太低或根本没有年龄限度的下限，那么责任概念就会失去意义。”无独有偶，《国内法和国际法下的未成年人刑事责任决议》（以下简称“决议”）对未成年人的刑事责任问题提出了一些新的看法和意见，虽然仅仅是各国学者对某些问题的一致性原则意见或者建议，没有国际公约那样的强制约束力，但由于其团体本身的影响力，其决议内容往往带有一定的引导性和趋势性，反映了政府对上述建议或理念的基本肯定，表明了刑事科学领域的主流价值倾向，并且在一定程度上代表了半官方的倾向性意见，甚至可能成为官方改革、修订法案的重要参考。《北京规则》呼吁，“应当做出努力以便就国际上都适用的合理的最低年龄限度的问题取得一致意见”，而决议显然在这一问题达成了一致，即规定刑事责任年龄起点应当为14周岁。决议将刑事责任的起始年龄规定为14周岁，同多数国家的立法通例一样，是考虑到了未成年人生理、心理的发展状况。另一方面，决议的这一观点似乎也意在对晚近有些国家存在的降低刑事责任年龄的要求进行回应。因此，从当前世界性的发展趋势来看，虽然各国规定的刑事责任年龄起点不同，但实际上都在通过法律逐渐提高刑事责任年龄起点。(29)
第四，在我国尚未建立健全少年司法制度之前，降低刑事责任年龄起点容易造成交叉感染，给未成年人打上犯罪的标签，进而导致其重新犯罪。(30)治理未成年人犯罪是一个系统工程，牵一发动全身。因此是否降低刑事责任年龄起点，应当在整体未成年人司法制度中加以考虑。我国当前的未成年人司法，基本上属于刑事司法不是“少年利益最大化”模式，而是“少年越轨最小化”的制度模式，这与美国等国家少年司法的“大司法”模式不同，相当一部分由少年法院（法庭）处置的问题，如未成年人的戒毒、未成年人的轻罪处置（在我国大都属于治安管理处罚）等，在我国是由行政部门处理的。在当前我国未成年人司法制度不健全，甚至法律已明确规定的一些保护未成年人权利的特殊制度还未有效落实。如据笔者掌握的情况来看，分管分押制度目前仅在上海得到了较好落实，全国其他省份均不同程度地存在落实不到位的问题。我国《未成年人保护法》第57条规定：“羁押、服刑的未成年人没有完成义务教育的，应当对其进行义务教育”，但据司法部有关同志介绍，很多地方并没有很好地执行该规定。2014年全国人大常委会在未成年人保护法执法检查中发现存在犯罪记录封存不严问题等等。在这种情况下，如果降低刑事责任年龄起点，将一些13、14周岁这一特殊年龄层的人群关进监狱，不仅无法达到教育、矫治目的，反而使这些年龄尚小、心理不成熟、人生观还没完全树立的孩子与其他犯罪人之间相互学习、相互模仿、相互影响，使得其犯罪手段更加高明，成为社会安定的一大隐患。而且，未成年人受过刑罚后，就学、就业、生活等都将面临诸多困难，不利其重新做人，延缓其回归社会进程。
三、对策：构建和完善我国“宽容而不纵容”的少年司法制度
（一）检视：处于发展初级阶段的我国少年司法制度
基于对未成年人生理和心理的认识的发展，人类对未成年人违法犯罪的性质大致经过了三个阶段。第一个阶段认为，未成年人的犯罪行为与成年人的犯罪行为没有区别，因此法律对未成年罪犯和成年罪犯同样处理。古代英国就发生过把12岁的孩子送上断头台的事情。这一阶段与罪刑擅断的时代相对应。第二个阶段认为，未成年人的犯罪行为与成年人的犯罪行为存在着数量上的差别，因此法律对未成年人的犯罪比照成年人从轻或者减轻处罚。这个阶段与提倡法治、实行罪刑相当的年代相对应。第三个阶段认为，未成年人的行为与成年人的行为在性质上有本质的不同，因此，法律把未成年人的犯罪行为与成年人的犯罪行为作为完全不同性质的行为对待和处理。与这个阶段相对应的是实施现代刑事司法制度的时代。因此，少年司法制度是现代司法制度的产物。
此外，从《北京规则》到《联合国儿童权利公约》，均把保护少年的权益和儿童利益最大化放在首位。《北京规则》指出：“少年司法应视为是在对所有少年实行社会正义的全面范围内的各国发展进程的一个组成部分，同时还应视为有助于保护青少年和维护社会的安宁秩序。”该公约指出，少年司法的目的首先是满足少年犯的不同需要，同时保护他们的基本权利，其次是满足社会的需要。联合国《儿童权利公约》第3条规定：“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”应当指出的是，全国人民代表大会常务委员会于1991年12月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议决定通过了《关于批准〈儿童权利公约〉的决定》，因此《儿童权利公约》对我国具有约束力。
综上可见，我国已经初步建立了少年司法制度，尚处于发展的初级阶段。其主要表现是：第一，少年司法制度的概念体系已经初步形成，已经产生了少年司法基本理论；第二，少年司法系统组织已经初步构建，从少年案件的调查、检察、审判，乃至对犯罪少年和不良行为少年的矫正，初步建立了的专门机构和人员，但各个环节都较弱，且有的环节绝大多数地方未实现专办；第三，少年司法制度的规则系统初步形成，在少年司法一条龙的各个环节都有相关法律规定，但是少年法还很不健全，尤其是缺乏一部统领性的司法型少年法，处理少年案件基本上还是按照成人法来办理；第四，少年司法的设施、硬件已经形成一定的基础，但总体来说还很匮乏，而且不同地区差异较大。尽管我国的少年司法制度还很不完善，但是近30年来，它在治理青少年违法犯罪和保护青少年健康成长所发挥的重大和积极作用是无法抹杀的，其在实践中所创造的诸多成功经验也得到西方国家的肯定和赞扬。
（二）借鉴：人类保护儿童的共同天性
少年犯罪问题始终是人类必须要面对的一个社会性问题。世界范围内青少年犯罪日益严重，而青少年犯罪多是暴力性、人身性犯罪，一方面说明其危害性大，另一方面也表明青少年犯罪属于“原罪”——极少受国家意识形态等本地因素的影响，具有年龄性特征的普遍意义。正是在这一意义上，少年司法制度的借鉴和移植具有了更大的可能性。当人类社会终于形成了儿童观之后，对少年犯罪人施以传统的报应形式的刑事处罚是残酷和无益的。严刑峻法无法有效防止少年犯罪人再次犯罪，也无法使犯罪少年蜕变成对社会有益的人，更无法实现减少和预防少年犯罪行为的目的。世界范围内的少年司法制度给我们提供了多种可以借鉴和移植的模式，我们完全可以借鉴和学习，并结合我国实际情况，建立我国的少年司法制度。
根据不同的分类标准，学者们将少年司法制度划分为不同的模式，中国政法大学郭翔教授提出了“三模式说”，这种划分方法将现在世界上比较有代表性的少年司法制度模式分为三种：以美国、日本、德国为代表的模式，北欧模式及澳洲模式。同时用三种不同的颜色来代表三种模式：美国、日本、德国为蓝色模式，北欧为红色模式，澳洲为绿色模式。其中，蓝色模式又被称为“司法模式”，强调少年司法制度的司法性和非司法性，侧重于以法律的力量对少年权利进行保护，司法性仍占据了主导地位。加拿大和法国也属于蓝色模式。红色模式又被称为“福利模式”，主要为北欧的国家所采用。沿袭了高福利的特征，对少年的处理非常轻微，即便是严重少年违法案件，也可能仅受很轻微的处罚。相比较于蓝色模式，红色模式的司法性减弱，福利性增强。绿色模式又被称为“社区参与模式”，将少年司法制度的司法性降到最低，将少年司法制度纯粹看成是国家给予少年的福利，力求保护少年避免其进入到司法程序之中。
姚建龙教授则认为，各国少年司法制度大体上分为两种：福利原型和刑事原型。其中福利原型的少年司法制度是英美国家中早期采取的少年司法制度，少年法庭或者家事法院具有明显的福利倾向，管辖少年罪错案件或者其他少年虐待疏忽事件，刑事法庭审理特殊暴力或者重罪少年。刑事原型的少年司法制度多为大陆法系国家所采用，其创设少年司法体系，在传统的刑事诉讼程序之外，设置保护优先处罚的特别诉讼程序；在刑事法体系中制定少年法并设立少年法院或者法庭，以管辖少年犯罪及虞犯；少年法的主要目的在于矫正少年的非行，防止其再犯，因此少年法院对于犯罪或者虞犯少年的处分，依少年的个别处遇需求而以不定期性（教育、感化）刑，并交给少年矫治机构执行；为达到少年司法的目的，在司法体系外围配置儿童及少年福利制度，除强化司法体系的矫治功能外，尚可预防导致少年非行的环境因素的发生。
笔者认为，无论三模式说还是两模式说，都是对现存少年司法制度的概括。根据我国的经济、政治、文化、社会状况，我国似乎更适宜采用三模式说中的蓝色模式，兼具儿童福利与司法性质，相对于福利性而言更侧重于司法性，仍然强调对少年的法律保护，比较适合我国国情。
（三）方向：构建宽容而不纵容的少年司法制度
未成年人身心未臻成熟，具有不同于成年人的群体特性，应当以未成年人利益最大化和有利于其未来发展为基点来制定刑事司法政策和设计具体的诉讼制度、程序和规则。
1．未成年人犯罪不是“恶”而是“错”。未成年人心智未成熟，思想观念未定型，法律应该为他们提供更多教育改正机会，这就需要加强我国少年司法制度建设，破解“宽容即纵容”的难题。少年司法制度的基本价值取向是“宽容而不纵容”：宽容指刑法宽容，不纵容就是要用刑罚替代措施管教，这就是少年司法制度的价值空间。刑事责任年龄往上提，下面的空间交给少年司法管，用“保护处分措施”来预防未成年人犯罪。“保护处分措施”既不是惩罚，更不是刑罚。一方面主张对未成年人犯罪尽量避免按照成年人的方式动用刑罚进行简单的惩罚；另一方面主张设计完善的刑罚替代措施进行干预和矫治，避免一放了之而堕入“养猪困局”。
为了实现“宽容而不纵容”的价值追求，少年司法制度的基本主张是“五个特殊”：主张制定特殊的立法（少年法）、由特殊的机构（少年法院等）、特殊的人员（专业性的少年司法人员）、适用特殊的程序（特别程序）、采用特殊的方法和处遇（替代刑罚的保护处分措施）“治疗”而非“惩罚”未成年人。这“五个特殊”即独立少年司法制度的基本构成，其显著区别于处理成年人犯罪的普通刑事司法制度。简单地说，就是用充分尊重孩子身心特点的方式处理孩子的问题。尤其值得进一步探讨的是，具有“以教代刑”特点的保护处分措施，这种措施主要是以开放式社区为执行载体，只有在极罕见情况下才会限制人身自由且在福利性设施中执行。保护处分形式多样以适应不同“熊孩子”的矫治需求，常见的有训诫、保护管束、社区服务、赔礼盗窃、和解、假日生活辅导等。
另外，应当辅以亲职教育与亲子沟通模式教育应对“熊孩子”的父母。“熊孩子”的产生与家庭、学校、社会，尤其是监护人的失职密切相关，因此少年司法强调对于失职的监护人应当采取相应的约束与矫治措施，而不是仅仅矫治未成年人。例如，很多国家的少年法规定，对未成年人犯罪负有监护失职责任的父母，可以强制进行亲职教育，甚至给予处罚。我们国家现在的法律对于那些有严重不良行为的未成年人，如果实施了危害社会的行为之后，对于家长应当怎么做，我们法律的规定基本处于空白状态。但是很多国家的法律对于那些低龄未成年人犯罪，它往往将大棒挥向父母而不是砸向孩子。例如，很多国家的法律规定，如果监护人放任未成年子女有严重危害社会的行为，法院可以裁定、判决监护人接受强制性的亲子教育。再如，强制亲子教育过程中表现不好，还可以对家长进行罚款，甚至将家长放在网络或者媒体上进行通报，甚至可以追究家长的刑事责任。尽管追究家长的刑事责任可能会有一些争议，有的人认为违反了罪责自负原则，但笔者认为，未成年人犯罪本来就不是罪责自负，而是“少年犯罪社会有责”。强调家长在未成年犯罪之后的责任追究，是很多国家预防未成年人犯罪的重要做法。而我国，尽管法律有规定，如果家长放任未成年子女有严重不良行为，可以对父母进行训诫，但由于这种做法往往收效不大，司法实践中较少真正实行，值得反思。因此，笔者认为完善法律的一个关键，是如何将把针对未成年人犯罪的大棒挥向其身后的家长。
2．彻底贯彻儿童利益最大化的少年司法核心理念。在少年司法理论看来，未成年人犯罪是因为其成长的需求没有得到满足或者没有得到正确满足的结果，少年司法制度的运作特点即在于发现未成年人健康成长的需求，并给予恰当的对待和满足，以矫治该未成年人促使其回归社会和健康成长。公众对个案暴露出的少年行凶者的行为感到震惊、担心，但更可怕的是孩子扭曲了的世界观、人生观、价值观，如果在这样三观的指引下，他们将会发展成长成什么样的人？这才是问题的本质。我们应当反思的是，对孩子的培养、教育是不是出了问题，而不应因公众的反应轻易改变刑事责任年龄。
还有一种主张认为，对于具有极度恶性的未成年人犯罪应当适用“恶意补足年龄”的规则，将“恶少”排斥出少年司法而交给普通刑事司法按照成年人进行处罚。这样的制度设计在国外通常是通过“弃权”程序来实现的，即少年法院（或其他形式的少年审判机构）如果判定未成年人的罪行极度严重，其恶性程度表明除了年龄外其与成年人无异甚至有过之而无不及，则可以启动弃权程序把这样的恶性未成年人“丢出去”，一旦被“丢出”少年司法，这一恶性未成年人将被当作成年人来对待，适用成年人的刑法、刑事诉讼法进行处理，也可以被判处成年人的刑罚。这样的制度设计是为了保障少年司法的“纯洁性”，也是在社会保护和未成年人保护之间平衡的制度设计。如美国很多州有移送成人法庭的规定。根据最新规定，在美国费城，16岁以上持枪（武器）犯罪等严重暴力犯罪，被视为成人犯罪，由成人法庭审判，不再适用少年诉讼程序。未成年人犯罪案件同时满足以下三个条件由成年人公诉科接手：一是性质恶劣的暴力犯罪；二是有很充分的证据；三是影响较大，引起社会关注。但加拿大加入《儿童权利公约》后即颁布了新法案，废除了将青少年移送成人法庭。原法案允许将青少年在特定情况下移送成人法庭审理和作出成人判决。但实践表明，被移送成人法庭的案件中很大比例并非暴力犯罪，移送造成案件复杂化和审理迟延。而且，一旦青少年被移送成人法庭，则其身份可以公开，其结果是在法庭作出有罪判决前，青少年的身份已被公开，而对青少年犯的身份保护是加拿大青少年司法保护体系的基础，其基本原理是青少年姓名的公开会阻碍矫正并对青少年产生有害影响。为此，新法排除了移送程序，完全由少年法庭决定被诉青少年是否有罪，然后在特定条件下少年法庭可以作出成人判决，青少年的身份不能被公开，除非少年法庭认为其有罪且作出了成人判决。但在作出成人判决时需进行综合考虑，如果一个青少年判决足以让该犯罪少年承担责任或者检察官建议不要作出成人判决的，则法庭不会作出成人判决。笔者认为，我国已经加入《儿童权利公约》，我国《未成年人保护法》亦明确规定对未成年人平等保护原则，因此不宜适用“恶意补足年龄”规则，将所谓的“恶少”排斥出少年司法而交给普通刑事司法按照成年人进行处罚。此外，根据前文指出的我国少年司法宜采用蓝色模式，即兼具儿童福利与司法性质，相对于福利性而言更侧重于司法性，因此，也不必采取将一部分未成年人移送成人法庭的作法。
3．《刑事诉讼法》修正之后的少年司法法典化。2012年修改的《刑事诉讼法》增设未成年人专章开启了中国少年司法法典化的大门，中国少年司法改革从1984年10月走到现在终于在国家基本法中获得了一席之地，值得肯定。但遗憾的是，因为这11个条文并没有跳转刑法中心主义的思路，基本也没有接受现代少年司法的理念。在这样的现实情况下，建议做如下三方面的应对。一是启动刑法的修订，尽快出台专门的刑法修正案和程序法配套，增设未成年人犯罪与处分措施专章。核心内容要包括两点：改造刑罚，如废除实际无执行意义的无期徒刑与拘役；增设保护处分等非处罚措施，避免一放了之和一关了之两个极端。二是尽快修订宣言性的《预防未成年人犯罪法》，重要的是完善严重不良行为的干预与矫治措施体系，对严重不良行为也要以保护处分进行。三是应当树立国家监护的理念，按照政府是未成年人的最终监护人和未成年人最大利益原则去设计与完善我国的未成年人保护机制，未成年人保护立法应当形成体系，并且应当建立专门机构与形成专门机制。(31)
结语
面对频发的低龄未成年人犯罪案件，从长远目标来看，完善我国少年司法制度才是正道。迷信刑罚，主张降低刑事责任年龄起点不过是饮鸩止渴。低龄未成年人恶性犯罪案件暴露出我国少年司法制度建设的严重滞后，但也是我国完善少年司法制度的重要契机。从短期目标来看，除了工读教育外，其他具有剥夺和限制人身自由的强制措施如收容教养、收容教育等应该予以废除。社区性保护处分应该多样化，包括禁止令、赔偿损失、罚款、赔礼道歉、训诫、社会服务令、责令父母严加管教、假期辅导等多种多样的措施，均可以代替刑罚措施使用。
【注释与参考文献】
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(25)[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，中国人民公安大学出版社2004年版，第176页。
(26)姚建龙：《我国少年刑事责任制度之理论检讨》，载《法律科学》2006年第3期。
(27)[美]戴维·谢弗：《发展心理学——儿童与青少年》，邹泓等译，中国轻工业出版社2009年版，第191页。
(28)姚建龙：《超越刑事司法：美国少年司法史纲》，法律出版社2009年版，第207页。
(29)朱胜群：《少年事件处理法新论》，台湾三民书局1976年版，第57页。
(30)林维：《未成年人刑事责任年龄及其制裁的新理念——〈国内法和国际法下的未成年人刑事责任决议〉解读》，载《中国青年政治学院学报》2005年第2期。
(31)彭东、张寒玉：《美国加拿大少年立法、司法现状及启示》，载《人民检察》2013年第15期。
[1]黄丁全：《刑事责任能力研究》，中国方正出版社2000年版。
[2]姚建龙：《少年刑法与刑法变革》，中国人民公安大学出版社2005年版。
[3]姚建龙：《长大成人：少年司法制度的建构》，中国人民公安大学出版社2003年版。
[4]宋英辉、何挺、王贞会等：《未成年人刑事司法改革研究》，法律出版社2009年版。
【作者简介】最高人民检察院未检处处长；浙江省宁波市海曙区人民检察院未检科科长
【文章来源】《青少年犯罪问题》2016年第1期
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