用人单位不得依据规章制度解除违反计划生育政策女职工的劳动合同
【阅读提示】本案例刊登在《江苏省高级人民法院公报》2014年第3期，（2014）参阅案例52号。劳动争议案件的处理不仅依据法律、行政法规，还要考虑地方法规及政策的规定。同样事实的劳动争议案件在广东和江苏却是相反裁决结果，提示我们在处理劳动法律事务时应充分考虑各地不同的地方法规和地方政策，以免出现失误。【裁判摘要】孕期、产期、哺乳期内的女职工受到法律特殊保护，用人单位不得与孕期、产期、哺乳期内的女职工解除劳动合同。女职工违反计划生育法规计划外怀孕二胎的，即使需要承担相应的行政责任，用人单位亦不得以此为由单方解除劳动合同，否则应依法承担相应的赔偿责任。【案件判决】原告：刘静静，女，39岁，住江苏省大丰市今日小区。被告：江苏劲力化肥有限责任公司，住所地在大丰市大刘路。原告刘静静因与被告江苏劲力化肥有限责任公司（以下简称劲力化肥公司）劳动合同纠纷一案，向江苏省大丰市人民法院提起诉讼。原告刘静静诉称：1996年7月14日，被告录用其到锅炉车间工作，自2002年开始担任锅炉车间安全员一直至今。十几年来，原告认真完成公司指派的各项工作。但被告并未履行保障原告享有劳动权利和劳动保护、福利待遇的法定和约定义务。特别是自2011年12月以来，被告以原告违反计划生育法规无计划怀孕为由，免掉了原告的锅炉车间安全员岗位，将原告调到具有严重职业危害的40吨锅炉操作工作岗位。2012年1月9日，更是单方做出与原告解除劳动合同的决定。被告严重违反了《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》以及相关法律法规的规定，侵害了原告的合法权益。2012年1月16日，原告向大丰市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大丰仲裁委）提起仲裁申请，后大丰仲裁委裁决对原告的仲裁请求不予支持。现请求法院判令：（1）被告支付经济补偿金或赔偿金78639.36元。（2）被告支付加班费计156152.18元，并支付赔偿金78076.09元，合计234228.27元。（3）被告因未与原告签订无固定期限劳动合同支付双倍工资计120416.52元（支付的一倍工资已剔除）。（4）被告支付年假报酬计14096.4元，并加付赔偿金7048.2元，计21144.6元。（5）被告支付一个月工资2790元。合计457218.75元。被告劲力化肥公司辩称：（1）原告违反计划生育法规无计划生育二胎，且不服从工作调动，严重违反用人单位规章制度，公司依《劳动合同法》第三十九条第二款之规定与原告解除劳动合同，依法不应支付经济补偿金，原告要求支付补偿金及赔偿金无法律依据。（2）原告要求支付16年的加班工资及补偿金或赔偿金不能成立，2010年前的加班工资主张超过诉讼时效，2010年、2011年度休息日不存在加班问题，法定休假日安排工作的均已发放300%的工资。（3）原告要求公司支付其未签订无固定期限劳动合同的双倍工资于理于法无据，应予驳回。（4）原告要求支付额外一个月工资的请求不能成立，公司并没有以《劳动合同法》第四十条与原告解除合同，原告要求公司支付额外一个月工资无任何依据。（5）原告要求支付年休假报酬及加付赔偿金不能成立，2010年之前的已超过诉讼时效，应不予支持。2010年之后原告已销售了带薪年休假，再要求支付不能成立。由于原告无理诉讼，其请求均不能成立，故诉讼费用应由其自行承担。综上，请求法院查明事实驳回原告的全部请求。江苏省大丰市人民法院一审查明：1996年9月5日，原告刘静静与地方国营大丰化肥厂（以下简称化肥厂）签订了劳动合同一份，约定合同期限自1996年9月5日起至2001年9月5日止。2001年12月，化肥厂破产后，被告劲力化肥公司设立。整体购买化肥厂的资产，接受安置了化肥厂的职工，原告即与劲力化肥公司建立了新的劳动关系。2008年年底原告与被告之间的劳动合同到期，原告已具备签订无固定期限劳动合同的条件，但其于2008年12月25日向被告出具报告提出要求签订三年期的劳动合同，约定：劳动合同期限自2009年1月14日起至2012年1月13日止，原告从事安全员工作。每天工作7小时20分，平均每周不超过44小时。根据工作需要，按照合理诚信原则，被告可依法变动原告的工作岗位，被告每月至少一次以货币形式向原告支付工资，其工资不得低于当地最低工资标准，每月15日为发薪日。被告对原告实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配方法，原告的基本工资按被告吨肥薪酬制确定，绩效工资根据原告方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照吨肥薪酬制考核确定。双方还就有关合同解除事项进行了约定：（1）在合同期内，工程技术人员负责的某个项目尚未完成的，本人要提出解除合同应当提前30天书面申请，否则视损失大小承担赔偿责任；（2）凡公司出资，经过专门培训后上岗取得学历证书的员工在约定的服务期内，申请提前解除劳动合同，需按照约定的服务期等分出资培训金额，以员工已履行的服务期递减后支付培训费用；（3）乙方违反甲方劳动纪律或规章制度，一年累计达三次以上的（含三次），甲方将与乙方解除劳动合同；（4）乙方违反安全操作规程过不执行工艺指标，给甲方造成重大经济损失，视损失大小承担赔偿责任，并按国家有关规定办理。2011年12月，被告发现原告违反计划生育法律法规，计划外怀孕，就找原告进行谈话，做思想工作，要求原告办理计划生育二胎审批手续，或终止妊娠。2011年12月28日被告向原告发出通知，内容为：“刘静静同志：根据你的陈述，你现已怀孕四个多月，到目前为止你未向公司提供允许生二胎的准生证明，按照《计划生育法》、《江苏省人口与计划生育条例》的规定，生育二胎必须出具计生部门发放的生育二胎的准生证。公司限你于2011年12月31日前将生育二胎准生证交至公司女工委，或终止妊娠。否则，公司将根据《劳动合同法》第三十九条第二款、第四十四条第一款规定与你终止劳动合同。劳动合同到期后不再续签。特此通知。2011年12月28日。”2012年1月9日，被告在征求了公司工会的意见后，做出了《关于解除刘静静劳动合同的决定》，该决定内容载明：“各科室、车间：根据公司调查和刘静静本人认可及刘静静提交的病历，证实其已无计划怀孕五个多月，违反了《计划生育法》、《江苏省人口与计划生育条例》、《盐城市人口与计划生育工作实施办法》，在公司造成了极坏的影响，公司有关部门多次找其谈话，并于2011年12月28日向刘静静发出要求其于12月31日前提供允许计划生育二胎的准生证明或终止妊娠的通知，但其一直未提供准生证明或终止妊娠措施。刘静静的行为已违反国家法律法规，违反了公司《员工奖惩实施办法》第二条的规定。实行计划生育是我国的基本国策，刘静静不具备生育第二个子女的法定条件，在公司通知其提交准生证明或终止妊娠的情况下，拒绝履行公民计划生育的法定任务，刘静静的行为已违反国家法律法规，违反了公司《员工奖惩实施办法》第二条的规定。由于刘静静违反国家法律法规、违反公司规章制度，根据公司《员工奖惩实施办法》第二条、第十一条，《劳动合同法》第三十九条的规定，经公司研究，并征求工会意见，决定解除刘静静劳动合同。”当日被告将该决定送达给原告。原告不服该决定，向大丰仲裁委申请仲裁，要求被告支付经济补偿金、加班工资、二倍工资等，2012年2月16日大丰仲裁委做出大劳人仲裁字（2012）第21号仲裁裁决书，对其仲裁请求不予支持。原告不服该裁决于2012年3月23日向法院提起诉讼。另查明：根据被告提供的薪酬统计，2010年度原告刘静静经考核下发的工资总额为19716.35元，其平均工资为1643.03元，原告已领取加班工资731.85元；2011年度原告刘静静经考核下发的工资总额为24089.98元，其月平均工资为2007.50元，逢同月度奖在内月平均工资为2373.04元（不含加班工资），已领取加班工资1013.31元.根据被告提供考勤资料，原告于2010年、2011年的普通双休日加班时间分别为63.89小时、122.36小时。此外，原告于2010年、2011年分别有7天、9天的法定节假日出勤记录。本案一审的争议焦点是：（1）；劳动者计划外怀孕，用人单位能否据此解除劳动合同；（2）原告主张的加班工资应否支持；（3）在符合合同订立无固定期限劳动合同情况下，劳动者申请订立有固定期限劳动合同，对此用人单位应否支付双倍工资；（4）原告未休年休假被告是否应支付报酬；（5）被告应否支付一个月工资2790元。大丰市人民法院一审认为：关于争议焦点一，孕期、产期、哺乳期内的女职工受到法律特殊保护。《劳动法》第二十九条、《劳动合同法》第四十二条均规定，一般情况下，用人单位不得与孕期、产期、哺乳期内的女职工解除劳动合同。《妇女权益保障法》第二十七条亦规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。”劳动者违反计划生育法规，即便需要承担相应的行政责任，用人单位亦不得以此为由擅自与劳动者解除劳动合同。本案中，被告单方解除与原告的劳动合同，违反了《劳动合同法》第四十二条的规定，依法应向原告支付赔偿金。被告劲力化肥公司在化肥厂破产后，整体购买化肥厂的资产，接收安置了化肥厂的职工，原告非本人原因从化肥厂到被告劲力化肥公司工作，被告劲力化肥公司又未举证证明化肥厂在破产过程中向原告支付了经济补偿金，故计算赔偿金的年限应从原告到化肥厂工作是起算，即为15.5年。被告应向原告支付的赔偿金数额为73564.24元（15.5×2373.04×2）。关于争议焦点二，原告主张的加班工资应否支持。法院认为，用人单位应为劳动者超过法定工作时间的劳动支付加班工资。首先，被告于2012年1月9日解除劳动合同，而原告要求支付2009年12月31日前的加班工资，对此没有相关考勤记录证实，被告亦不认可，不予支持。其次，关于加班时间，根据被告的考勤记录，原告2010年、2011年的普通双休日加班时间分别为63.89小时、122.36小时，对该部分加班时段的劳动被告依法应给付双倍的加班工资。此外，原告于2012年、2011年分别有7天、9天的法定节假日出勤记录，对此部分应支付三倍的加班工资。最后，关于加班工资的计算基数，本案中，被告未提供基础薪酬的相关证据，综合本案中多种因素，以年度考核下发的月平均工资作为计算原告加班工资的基数较为适宜。2010年度的工资基数应为月1643.03元，2011年度的工资基数应为月2007.5月。据此，被告应支付原告2010年度加班工资2527.39元，2011年度加班工资4703.15元，扣除原告2010年、2011年分别已领取的加班工资731.85元、1013.31元，被告尚应支付原告2010年度、2011年度的加班工资分别为1795.54元，3689.84元，合计5485.38元。关于争议焦点三，原告要求被告支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的问题。法院认为，《劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。但该法条并不排斥劳动者主动要求与用人单位订立无固定期限劳动合同的情形。虽然原告依法已符合要求订立无固定期限劳动合同的条件，但因原告主动出具报告要求与被告订立三年期劳动合同，符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的除外情形，故被告于原告签订固定期限劳动合同并不违反《劳动合同法》的相关规定，对原告要求被告支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额120416元的请求，不予支持。关于争议焦点四，原告未休年休假，被告是否应支付劳动报酬的问题。根据规定，单位不安排职工休年休假又不依照相关条例规定给予年休假工资报酬的，应由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金。据此，原告可向有关劳动行政部门申请处理，该项请求不属于人民法院民事案件受案范畴。关于争议焦点五，被告是否应额外支付一个月工资2790元的问题。法院认为，《劳动合同法》第四十条规定了用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除合同的三种情形，即（1）劳动者患病或非因公受伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。但本案被告解除劳动合同的情形不符合上诉规定，因此，被告无须因未提前30日通知解除劳动合同而支付一个月的工资，对原告的该部分诉请法院不予支持。此外，原告在庭审中曾主张被告未发放2011年12月的工资，但原告举证的工资表证实该月工资实际已经发放，故其主张与事实不符，亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条。第八十七条、第九十七条，《职工带薪年休假条例》第七条，《江苏省工资支付条例》第二十条之规定，大丰市人民法院与2013年2月5日作出（2012）大民初字第0744号民事判决：一、被告江苏劲力化肥有限责任公司给付原告刘静静违法解除劳动合同的赔偿金73564.24元，加班工资5485.38元，合计79049.62元。上述款项于本判决生效后十日内履行。二、驳回原告刘静静的其他诉讼请求。一审宣判后，被告劲力化肥公司上诉至盐城市中级人民法院，后撤回上诉，一审判决已经发生效力。
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