论合同中的附随义务

　　一、附随义务的概念

　　附随义务理论最初萌芽可以追溯到罗马法中的合意契约和诚信诉讼，附随义务进入到立法的规定中最早是在《法国民法典》第1134条第3款规定：“契约应以善意履行之。”第1135条规定：“订约人不仅要履行他明确承诺的义务，而且要履行根据契约的性质，发生公平原则、习惯或法律赋予的义务。”也就是说罗马法在司法实践中衍生的善意、诚实的补充义务在《法国民法典》中得到立法的规定。后《德国民法典》中关于附随义务（Nebenpflicht）的第242规定：“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”该条被称为现代契约法的一般条款，用这一条确定和补充契约当事人的义务，甚至是契约履行后的义务，是立法者制定该条款的目的所在[1]，德国的法院在审判过程中充分运用了这一条款，并在此基础上创设了注意义务、合作义务、告知义务等，大大丰富了附随义务的内涵。并通过判例建立了积极侵害债权制度，从而弥补了原有法律的不足，使得附随义务获得法律上的认可，人们逐渐开始在对主给付义务之外的其他的附随义务进行研究，以此作为扩大对受害人利益的保护。所以说“附随义务的理论发源于德国，并为各国判例及学说接受。”[2]

　　目前，各国立法对附随义务并没有明确规定其涵义，故学界对其表述也并不一致。在德国，附随义务有Schutzpflict、Nebenpflict等多种表述。[3]在日本，与要素债务相对，亦有附随债务的提法[4].在我国台湾地区对此称谓不一，如附随义务、附从义务、附随债务等，但称附随义务更为普遍[5].在我国，有人认为，附随义务是依诚实信用原则，债务人于契约及法律所定内容以外，尚负有的义务[6].有人认为附随义务是为使债权能圆满实现，或保护债权人其他法益，债务人除给付义务之外，还应负的义务。该义务是以诚实信用原则为基础，并非自始确定，而是随债之关系的发展依，事态情况而发生的义务[7].还有的认为附随义务是法律无明文规定，当事人亦无明确约定但，为维护对方当事人的利益并，依社会的一般交易观念，当事人应负担的义务[8].附随义务，是指是当事人在合同中没有明确约定，而依法规定所产生的义务[9].合同约定之外的义务相对于合同的主给付义务的附随义务，包括独立的附随义务即从给付义务和非独立的附随。从给付义务可以独立诉请，非独立附随义务是基于诚实信用原则而产生，不能独立诉请，对这一义务的违反，给付方造成损失时，应当承担损害赔偿责任[10].比较权威的概念是这个定义的：“所谓附随义务是指在债的关系发展过程中，债务人在给付义务之外，基于诚实信用原则，根据债的性质、目的和交易习惯而应履行的义务，如照顾义务、保管义务、协助义务、保密义务、保护义务等”。[11]其中“给付义务包括主给付义务和从给付义务，主给付是指债所固有的和必备的并用以决定债的类型的基本义务。如买卖合同中，出卖人所负将会出场物及转移其所有权的义务，买受人负有支付价款的义务，均属主给付义务。从给付义务，是指不具有独立意义，仅具有辅助主给付义务的功能，其存在的目的不在于决定债的类型，而在于确保债权人利益能够获得最大满足，从给付义务的发生，有的是基于是法律明文规定，有的是基于当事人的约定，有的基于诚实信用原则”[12].

　　从这个定义的表述来看，附随义务包括先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务。这种附随义务势力范围涉及合同的订立、履行、变更和终止的整个过程。先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务虽然在一些方面存在差异，但它们在维护合同当事人的利益，实践诚实信用原则，保护交易的安全性和稳定性上更多的是一种共同性。因此应将其统一在附随义务的涵义中，以构建完整的现代合同法义务群。

　　附随义务具有以下特征：（1）附随义务具有从属性。由于附随义务的存在价值主要是使债权人的利益得到更好的实现，所以，在合同关系中附随义务居于从属地位。（2）附随义务具有不确定性。一般而言，合同义务分为法定义务和约定义务两种，而且这些义务在合同成立之初就已经被确定。但是，附随义务具有一定的特殊性，它并非自始确定，而是随着合同关系的进行，视具体情况要求当事人遵守一定的义务，以维护对方当事人的利益。（3）附随义务具有法定性。合同法属于私法范畴，合同法中的大多数条款均属于任意性规范，当事人在不违反法律强制性规定的前提下，可以在契约自由原则的框架内自主决定合同内容，合同中双方的权利和义务的设定具有任意性；而附随义务则是基于诚实信用原则产生的，即使当事人双方在订立合同时没有约定，也不影响该种义务的存在，而且，此类义务一般情况下当事人也无权废止。

　　二、附随义务确立的意义

　　首先，附随义务的确立反映了诚实信用原则的价值，弥补了传统债法的不足。通说认为，附随义务的形成，其理论基础为诚实信用原则。在现代民法中，诚信原则被有“帝王条款”之称。当合同所约定的内容不能通过合同解释的方法加以明确时，法官应依诚信原则，对合同义务予以扩张，以补充合同内容，使合同当事人的合同利益和人身、财产安全得到周全保护。加上附随义务具有可变性和不确定性，因而合同当事人很难在合同中约定附随义务的内容，而诚实信用原则的内容具有抽象性和效力的强制性，从而为确认与履行扩延合同义务提供了相应的模式，弥补了合同自由原则以个人利益为本位而引发的不正当竞争，达到衡平当事人的利益，维护法律的公平正义的目的。

　　其次，附随义务的确立，适度加重了债务人的义务。法律从以前仅保障债权人实现给付义务，扩大至债权人利益的全面满足，加大了对交易秩序的保护力度。法律要求债务人履行附随义务，从表面上看，似乎使债权的内容予以扩大，反映了法律对当事人利益保护日益周密化、细致化的趋势，但实质上，还反映了以权利本位为主兼顾社会本位的现代民事立法思想。因为只有在债权人的利益得到全面保护的前提下，整个社会的交易秩序才能稳定、安全整个社会的经济运行机制才能良性循环。所以，法律以附随义务约束债务人，不仅符合社会现实经济生活需求而，且具有保护债权人利益和稳定交易安全的双重功能[13].

　　再次，附随义务的确立促使民事债法理论的完善和健全。传统债法理论不仅以法律规定或有效成立的合同为当事人间形成债权债务的依据而，且还以法定或约定义务为债务人的履行范围。但随着诚实信用原则在债法中的运用，附随义务理念被接受，传统的债法理论框架被打破对，传统的债法相对性理论予以修正已势在必行。之所以如此，是因为依据债法相对论或契约合意论已，无法解释债务人义务的扩大特，别是从合同成立之前至合同消灭之后始终存在附随义务等问题。因此有的学者以契约关系论来解释附随义务为何在合同之前或之后均存在的问题，于是，有的学者提出在债的体系各阶段的附随义务和给付义务组成了一套完整的、科学的义务体系，即“以主给付义务为核心，由近而远渐，渐发展产生从给付义务，以及以保全给付利益为目的及维护相对人人身及财产为目的附随义务”。[14]

　　三、附随义务的具体内容

　　债之关系为一种发展性之过程。附随义务是在债之不断发展过程中表现为不同的义务，唯其产生不得脱离诚实信用原则，其功能仅为辅助给付义务的实现，我国《合同法》第60条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这是附随义务在我国《合同法》中的具体体现。从这一条可以看出，附随义务至少具有三个方面的内容，即通知义务、协助义务与保密义务。此外，《合同法》中对附随义务内容的规定大体包括了以下几个方面：

　　（1）关于通知义务，又称告知义务，指合同当事人应将对合同相对方利益有重大影响的事项告知对方的义务。关于告知义务，《合同法》第158条、第191条、第228条、第230条、第232条、第256条、第257条、第278条、第298条、第309条、第338条、第370条、第373条、第384条、第389条、第390条、第399条、第413条等分别作了规定。

　　（2）关于说明义务，合同当事人对合同相对方利益有重大影响的事项负有向对方说明义务。《合同法》除了在总则中规定格式条款提供者对免责或限责条款的说明义务外，还在分则第199条、第231条、第304条、第307条、第324条、第356条、第383条等中作了较为具体的规定。

　　（3）关于协助义务，协助义务是指合同当事人应协助对方履行义务，以使合同能顺利履行的义务。在合同关系上，债务人所负的履行义务多数是积极的给付义务，以满足债权人利益为目的。而债权人要现实地享有合同利益，就必须以自己的行为接受债务人的履行，配合债务人完成履行行为。如果没有债权人的配合、创造必要的条件，合同将无法得到履行或不能达到履行的效果[6].为平衡当事人之间的利益，诚实信用原则要求债权人负协助义务《合同法》第259条、第260条、第275条、第277条、第289条、第309条、第331条、第335条、第357条、第358条、第359条、第385条、第386条等均作了相应的规定。

　　（4）关于照顾义务，债务人履行合同时，应以谨慎、诚实的态度照顾合同相对方及合同的标的物，辅助债权人实现给付利益。《合同法》第156条、第247条、第265条、第301条、第416条则作了规定。

　　（5）关于保密义务，保密义务又称为忠实义务，是指合同当事人负有将通过合同关系而了解到的对方的秘密予以保密的义务。在合同订立时，为了使对方了解和信任，一方往往要向对方透露自己的一些秘密。这些秘密主要表现为商业秘密、技术秘密等，《合同法》法第266条、第324条、第346条、第347条、第350条、第351条、第352条作出了规定。

　　（6）关于保护义务，当事人履行合同时，应尽到交易上的必要注意，保护相对方人身和财产利益。《合同法》第333条、第282条、第303条亦有规定。

　　四、附随义务的法律责任

　　《民法通则》中违反合同的民事责任应理解为广义的合同责任。合同责任是指合同上的民事责任或者因合同而产生的民事责任。它既包括违约责任，又包括在合同的订立、合同的生效、合同的履行、合同的终止过程的缔约过失责任、合同无效或被撤消的民事责任和后契约责任等。因此违反附随义务承担的责任应理解为合同责任。合同责任原则上是无过错责任，有的学者认为附随义务与给付义务同为合同义务，应采严格责任原则即无过错责任原则，但更多学者认为应当适宜过错责任原则[15].

　　1、违反先合同义务的法律责任。一般认为，当事人违反先合同义务承担的是缔约过失责任。然而缔约过失责任并不足以涵盖违反先合同义务的民事责任。因为缔约过失责任的前提是当事人一方在缔约过程之际有过失，而并不包括合同成立至生效前的这一阶段。因此应独立构建一种民事责任来界定违反先合同义务的法律责任，即先合同责任。不论最终合同是否订立，是否成立，是否生效，只要于订立过程中和合同成立后、生效前一方当事人违反附随义务，而给对方造成信赖利益的损失，均应承担先合同责任[16].

　　2、违反合同履行中的附随义务的法律责任。违反合同履行中的附随义务构成不适当履行合同，“因债务人的不适当履行造成债权人的履行利益以外的其它损失称加害给付”[17]，在此情况下，债权人得以义务不履行为由就请求承担责任，“这种合同责任从严格的意义上说，是违约责任，但是又与违约责任有所不同。……加害给付责任它是违约责任的一个特别的表现形式。对此，从《合同法》的专家建议稿到全国人大常委会第四次审议稿，都作了规定。专家建议稿第145条的内容是：”合同债务人的履行不符合合同约定的质量标准的，应当承担瑕疵履行的违约责任。‘’因瑕疵履行而给债权人造成人身或合同标的物以外的其他财产的损害的，应承担损害赔偿的责任。‘第四次审议稿第112条的内容是：第一款规定，质量不符合约定的，应当承担违约责任；第二款规定：“质量不符合约定，造成其他损失的，可以请求赔偿损失。’这些内容，规定的都是加害给付责任。在最后通过的《合同法》正式文本中，将加害给付的内容予以删除。据此，有人认为中国《合同法》不承认加害给付责任。我认为，这种理解是不正确的。理由是：第一，加害给付是违约责任中的一个特殊表现形式，尽管《合同法》中对此没有加以明文规定，但是，由于加害给付是违约责任的组成部分，为民法所确认，即使不加以规定，它也是包括在违约责任之中的。第二，《合同法》第122条规定：”因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。‘这一条文规定的是责任竞合，但是在该条文中所包含的，主要就是加害给付责任，因为在合同领域中，最常见、最主要的，就是加害给付造成对方当事人的人身、财产权益的损害。所以，可以确认，《合同法》在实际上是确认加害给付责任的。加害给付是合同责任中的一种具体类型。“[18]

　　3、违反后合同义务的法律责任。“由于我国《合同法》没有明文设定保障后合同义务履行的责任条款，因而对其责任方式也未明确规定。笔者认为，后合同义务不存在对待给付，当事人不履行后合同义务不发生同时履行抗辩权，其没有独立目的，也不发生解除合同的后果。后合同责任的承担方式主要适用损害赔偿。”[19]对于违反后合同义务应承担的责任性质，可以参照先合同责任理论独立构建，与其相对应称为后合同责任。后合同责任承担与否的关键在义务人是否违反了后合同义务。合同终止后，若当事人之间仍存在合理的信赖利益，那么法律仍有维持这种信赖利益的必要，要求当事人一方履行通知、协助、保密等义务。如果一方违反了该义务就要承担后合同责任。当然后合同义务并不是永久性的，而是有时间限制的，通常应根据合同类型或当事人的约定确定。

　　违反附随义务承担损害赔偿责任时，赔偿的范围应以履行利益为限。履行利益是合同当事人依合同履行本可实现的利益。在合同存在的情况下，违反给付义务的损害赔偿因其对给付利益造成损失固然以履行利益为限，对于违反附随义务也应该如此。因为附随义务的不履行使当事人依合同可实现的某些利益（如防止自身秘密泄露、履行的协助、某些事项的通知）落空，造成损害，相对方所受到的损失与义务人义务的不履行之间存在因果关系。虽然有些附随义务可以用强制履行来救济，但是对于已经发生的损害仍然无法弥补。所以，受害人可以以履行利益为限，请求对方当事人赔偿其因未履行附随义务造成的损失。

　　五、附随义务的完善

　　附随义务理论经过了很长时间，在我国实践中虽然发挥一定的功能，促进了经济的发展。但是由于“合同法的属性与社会现实两方面决定了附随义务法定化只是民法在其力所能及范围之内协调个人利益与社会利益矛盾、追求实质公平正义的方法，因而具有显而易见的不足之处”[20]具体表现如下：（1）其地位具有附随性，合同关系中的法定义务和约定义务均有明确的法律规定和合同约定为依据，是合同关系中的主要义务；而附随义务衍生和附随于法定、约定义务，容易被轻慢。（2）其内容具有“不确定性”，与合同关系中法定义务、约定义务相比，附随义务并非自始确定，而是随着合同的运行，根据合同目的和维护合同当事人利益的需要而逐步确定的。（3）违反附随义务的责任不明确，法律和合同对于违反法定和约定义务的责任有着极其明确的规定和约定[21].上述附随义务的不足之处说明，附随义务在调整现代合同关系时，平衡当事人之间，当事人与社会间的利益关系的能力极其有限。如果要在更大范围更高层次上追求实质公平，维护社会利益，必须将附随义务纳入法律体系之中去[22]，为了充分发挥附随义务的作用，应从以下几方面对附随义务从制度上加以完善：（1）提高附随义务的法律效力。附随义务虽然在合同的义务群中处于附随的地位，但它在很大程度上影响着合同当事人利益的实现，有时甚至居于举足轻重的地位。但是，目前附随义务在立法上的规定很少，与合同的给付义务相比，其法律效力极低。因此，有必要在立法上和实践中，充分认识附随义务的重要作用和其不可或缺的法律地位，提高附随义务的法律效力，保障当事人利益的全面实现。（2）进一步明确附随义务的各种形态。由于附随义务是基于诚实信用原则而产生的，随着合同关系的发展，附随义务的内容也在不断发生变化，立法只做原则性的规定，虽然可以适应不断变化的义务内容，但也容易导致对附随义务内容的任意解释，使当事人的合法权益得不到保护。因此，立法上应当在原则性规定的基础上增加具体规定（3）明确违反附随义务的责任形式及归责原则。我国立法对违反附随义务后应承担何种责任、归责原则如何等问题，均没有作出明确规定，造成了责任承担的不确定。因此应从立法上对何种情况下适用过错责任原则、何种情况下适用无过错责任原则或公平责任原则予以明确。

　　我国合同法对附随义务给予了全面的认可。可以说，附随义务使社会对合同利益关系的调节更加严密、更加细腻。虽然附随义务及其法定化，对维护社会权利，追求衡平正义意义重大，但是如果认为依靠合同法对附随义务的法定化，可以完全达到现代合同关系中个人利益与社会利益之衡平，实现实质正义，则期望值过高[23]但是我们应当看到，附随义务无论是在法学理论上，还是在司法实践中均具有强大的生命力和十分重要的作用。（来源：北大法律信息网）

　　「注释」

　　作者简介：苟亿强，毕业于西南政法大学和对外经济贸易大学，发表论文十余篇。E_mail：goulawyer@sian.com.cn.

　　[1]罗伯特－霍恩：《德国民商法导论》中国大百科全书出版社，第150页

　　[2]王家福主编：《中国民法。民法债权》法律出版社1991年版，第137页

　　[3]王泽鉴，《民法学说与判例研究》第4册。中国政法大学出版，1998年版第99页

　　[4]林诚二《论附随债务之不履行与契约之解释》载《民法债编论文选辑》台湾版第867页

　　[5]王泽鉴，《民法学说与判例研究》第4册。中国政法大学出版1998年版，第99页

　　[6]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版2000年版，第341页

　　[7]王泽鉴，《民法学说与判例研究》第1册，中国政法大学出版1998年版，第97页

　　[8]张广兴，《债法总论》法律出版社1997年版，第165页

　　[9]（《合同法适用全书》2007年3月法律出版社，孙林、汪红飞等编著，P10

　　[10]（《疑难案例法官判解：合同纠纷58案》唐伯树主编，08年5月中国法制出版社，P102

　　[11]《国家司法考试用书》2007年版，第三卷第142页，2007年4月法律出版社，《国家司法考试用书》2008年版，第三卷第131页，2008年4月法律出版社

　　[12]《国家司法考试用书》2008年修订版，第三卷第131页，2008年4月法律出版社

　　[13]张驰、鲍治《附随义务论》载《中国民商法律网》2007年3月25日

　　[14]王泽鉴，《民法学说与判例研究》第4册，中国政法大学出版98年版第105页

　　[15]叶榅平，《论附随义务违反的归责原则》载〈北在法律信息网〉2006年

　　[16]慎先进、王海琴：《论合同法上的附随义务》载《襄樊学院学报》2004年第1期

　　[17]王利明，《论加害给付》载于《法制与社会发展》1995年05期。

　　[18]杨立新《中国合同责任研究》载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第1期

　　[19]钟奇江《后合同义务及其法律责任探析》载《行政与法》第2007-1期第53页

　　[20]梁慧星《民法学说判例与立法研究》，国家行政学院出版社99年版，第77页

　　[21]王泽鉴《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社，第99至106页

　　[22]余能斌、马骏驹主编《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版，第448页

　　[23]王利明、崔建远《合同法新论。总则》中国政法大学出版96年版第87至89页

　　西南政法大学·苟亿强