张某某集资诈骗罪辩护词

发布日期：2016-10-05 作者：超级账号5律师

审判长、合议庭：
甘肃北斗律师事务所接受本案被告人张某某亲属的委托,并征得张某某本人同意，指派我担任张某某集资诈骗一案一审辩护人。开庭前我们依法进行了必要的工作，现结合庭审情况，就本案有关问题发表如下辩护意见，供法庭在合议时采纳:
一、被告人张某某的行为不符合集资诈骗罪的构成要件。
依照《刑法》第192条规定：集资诈骗罪是指“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的·······”，由此可见构成集资诈骗罪必须同时具备三个要件：（1）以非法占有为目的；（2）使用诈骗方法；（3）非法集资。而被告人张某某的行为不具备这三个要件。
（一）张某某不具有非法占有的目的。非法占有目的是行为人的一种主观心理活动，外人看不见，摸不着，无法深入其内心予以了解，所以其主观心理只能通过外化的客观行为来推定。具体如何推定，按照最高人民法院2010年12月13日《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2010】18号，以下简称《非法集资解释》）第四条的规定，有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。结合本案，我们可以看出，被告人谭永恒、张某某夫妇，因做生意进行借款，并以后面借款偿还前面借款的行为，没有隐匿财产、肆意挥霍借款，没有携款潜逃或用于违法犯罪活动，不符合以上所列七种情形的任意一种。
公诉机关认为张某某夫妇“明知没有归还能力而大量骗取资金”，从而认定张某某具有非法占有的目的，是基于《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会议纪要》（法（2001）8号（以下简称《会议纪要》）中“（三）关于金融诈骗罪1、金融诈骗罪中非法占有目的的认定”“（1）明知没有归还能力而大量骗取资金”的这样一条规定，但辩护人认为，这样认为一没有事实根据，二适用法律不当。
公诉机关称其“明知没有归还能力”，这属于客观归罪，主观臆断。张某某现在确实没有归还能力，但是这不能表明如果不出事就一定没有归还能力，更不能表明当初“明知”后来没有归还能力。
公诉机关以认为张某某夫妇“明知没有归还能力而大量骗取资金”，从而认定张某某具有非法占有的目的属于适用法律不当。虽然《会议纪要》曾将“明知没有归还能力而大量骗取资金”作为认定金融犯罪中非法占有目的的情形之一。但根据《非法集资解释》第四条第一项“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”的规定内容可以看出，所谓“明知没有归还能力而大量骗取资金”不再是认定集资诈骗犯罪中“以非法占有为目的”的法定情形，并且《非法集资解释》第九条明确规定“此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”
据此，我们在非法集资刑事案件中评判行为人主观上是否具有“以非法占有为目的”时，应当以《非法集资解释》的规定内容为准，不应再适用《会议纪要》中与《非法集资解释》相矛盾的内容（如:明知没有还款能力而大量骗取资金），理由在于：
第一、从法律文件的效力位阶来看，《非法集资解释》的效力要高于《会议纪要》。最高人民法院于2001年颁布的《会议纪要》并不具有强制执行的效力，仅供各人民法院参照执行。而最高人民法院2010年颁布的《非法集资解释》则属于具有强制执行效力的司法解释。
第二、从法律文件颁布的时间来看，《非法集资解释》属于“新法”，在适用上应当优于作为“旧法”的《会议纪要》。如前所述，《非法集资解释》是在《会议纪要》颁布九年后出台的，在这九年的时间里，社会经济生活状态发生了很大的变化，各人民法院在长期参照执行《会议纪要》的过程中势必也会遇到很多问题。在这种背景下，《非法集资解释》的出台无疑很好地解决了《会议纪要》面对新问题所出现的诸多“不适”，更加有助于实现准确有力地依法打击非法集资犯罪活动这一目标。
第三、从法律文件调整的内容来看，《非法集资解释》是专门惩治非法集资刑事案件作出的，与《会议纪要》相比，更具针对性和特殊性，属于在适用上优于“一般法”的“特殊法”。最高院2001年颁布的《会议纪要》是针对《刑法》分则第三章第四节、第五节中的“破坏金融管理秩序罪”和“金融诈骗罪”两大类犯罪作出的，虽然对于非法集资刑事案件的审理也具有一定的指导意义，但在针对性上显然不如专为依法惩治非法集资刑事案件所颁布的《非法集资解释》。
所以，无论被告人张某某主观上是否明知没有归还能力，都不属于《非法集资解释》关于认定“以非法占有为目的”所规定的法定情形，不能成为评判张某某主观上具有“以非法占有为目的”的根据和理由。
（二）张某某没有使用诈骗的方法。公诉机关认定张某某使用欺骗的方法的主要理由是每次借钱均以“牛肉面馆经营困难”为由，但牛肉面馆实际并未经营困难，所以认定张某某使用了欺骗的方法，辩护人认为这明显是不成立的，首先，以牛肉面经营困难为由借款，全部出资债权人的证言，借条中并未列明，按照书证证据效力大于言词证据证明效力的规则，不能认定以上借款均是张某某夫妇以“牛肉面馆经营困难”诈骗所得。其次，就算借款时有这样的说法，也不过是随口的一个借款理由而已，目的是让人愿意借款，而不是诈骗，举个例子，张三想买一辆车，但资金困难，为了向李四借钱，谎称其老人住院，需要治疗，向李四借款10万元，然后李四将这借来的10万元用于了买车，那么，张三的行为能够成诈骗罪吗，这显然不能，同理，张某某称牛肉面馆经营困难，但却用借来的钱还了原来的欠款，属于用途变更，不能据此认定其构成诈骗罪。
（3）张某某没有实施非法集资行为。集资诈骗和非法吸收公众存款都必须以向社会公众即社会不特定人员吸收资金，但本案中的受害人基本上或远或近都有亲属关系，或者是亲戚介绍的，有的还是亲戚担保的，所以上，不存在向社会不特定人员吸收资金的非法集资行为。
综上，张某某的行为在主观上没有非法占有的目的，客观上没有使用诈骗的方法，也没有实施非法集资的行为，所以上，辩护人认为被告人张某某的行为不符合集资诈骗罪的构成要件。
二、张某某系家庭成员被动牵扯其中，并未实际使用取得资金。
张某某系被动牵扯其中，这从账户提供的借条可以看出，2013年之前的借条几乎都是谭XX一人出具的，2014年之后的部分借条上才出现了张某某的签字，之所以后期的借条上有张某某的签名出现，主要是因为谭XX在外面的账越来越多，许多账户担心谭永恒没有还款能力，但作为谭XX妻子的张某某先是开饺子宴，后又转开德元纯汤牛肉面馆，使人感觉有还款能力，债主便到饺子宴及牛肉面馆要账，这一点在德元纯汤合伙人的王XX和王XX的笔录里面说的很清楚“隔三差五就有人要账，听说都是我姑父谭永恒在外面欠的，但有时我姑父都挡在牛肉面馆外面了”，在账户的逼迫下，张某某陆续在许多借条上签字，这一点从借条上的签字的位置和笔体上也可以看出，许多借条上的张某某的签字是后来添上去的。
张某某并未实际使用取得的资金。谭XX与张某某两人所借贷的全部资金都用于偿还前面谭XX的高息借款，甚至有的刚借下就给人清了息，经常的状态是前面的借款催的实在不行了，才去借新的借款给账户清息，还本根本没有这个能力，在这样的困难状况下，所借款项利息越来越高，但被告人也没得选择，只能接受，结果就形成了这样的一个恶性循环，雪球越滚越大，欠款金额越来越多，直至案发，但从整个过程来看，张某某并未实际使用取得的资金。
三、犯罪数额中应剔除其中的合法借贷部分。
1、确因生意周转的合法借贷应当予以剔除。2014年之前，谭XX先后卖摩托车、电动车，其借贷属于合法借贷，2013年7月13日借杨爱莲的5.79万元，杨爱莲对张某某夫妇借这笔钱时所称的用途在证言中也没有提及，在这张借条上的添注显示：在借款后的2个月内，还款3万元，因此上该笔借款属合法借贷，应予剔除。
2、已按照民间借贷纠纷向法院起诉的，应当予以剔除。王XX于2015年5月29日向宁县人民法院起诉被告人夫妇要求偿还借款本金13万元，利息5.1万元，宁县人民法院立案受理，表明该笔借款13万元属于民间借贷，应当予以剔除。
3、作为担保人归还借款后取得的追偿权的借款金额，应予剔除。张某某夫妇借闫XX的3万元，由担保人刘长祥偿还，该笔借款属于按照《担保法》规定清偿后取得的追偿权，属于民事纠纷范畴，不能计入集资诈骗金额。
4、张某某夫妇因种树于2014年11月10日向冯XX 借款5万元，有证据证明张某某夫妇确实种了树，并用所种树木给姚XX顶账10万元，因此，借冯XX的这5万元不能作为集资诈骗金额，应当予以剔除。
5、出具了“还款协议”或“还款计划”的，不能认定具有非法占有的目的，应当予以剔除。2015年4月8日向栗XX出具的18万元的“还款协议”、2015年5月28日向左XX出具了关于4万元的“还款协议”，约定了分期还款期限及金额，说明张某某夫妇与债权人达成了履行协议，有还款的意愿，不具有非法占有的目的，以上22万元应当予以剔除。
6、张某某在借条上补签名的借款金额应当予以剔除。2014年7月23日借栗X的4万元、2015年2月2日借栗X的1万元、2015年2月1日借冯XX的4.5万元、2014年3月2日借刘XX的10万元、2014年4月29日借刘XX的6万元、2014年11月26日借左XX的4万元、2014年9月3日借栗XX的4万元，这七张借条上张某某的签名明显是在随后补签上去的，按照本案实际，是谭XX借款后，债权人上门讨要过程中，要求张某某补签的条子，借款金额33.5万元应当在诈骗金额中予以剔除。
7、侦查机关对张某某提交的已偿还本息的证据未予核实。案件第一次退侦过程中，张某某家属向侦查机关提交了张某某被逮捕前对于全部借贷及还本付息情况所列的详细清单，并附有全部汇款回单，并做了详细备注，希望公安机关能够查清事实真相，但公安机关仅以一句部分条据模糊不清，难以核实，从而对被告人提交的这一部分证据不予核实，严重侵害了被告人的合法权益。
四、被告人张某某具有以下的减轻处罚情节。
1、被告人张某某系从犯，在共同犯罪中作用较小，按照最高人民法院2014年7月发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定：3.对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪行为等情况，予以从宽处罚，减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。
2、张某某系初犯、偶犯，原来一直守法经营，表现良好，未受过任何行政、治安及刑事处罚。按照甘肃省高级人民法院《人民法院量刑指导意见》实施细则的规定：20、对于初犯，犯罪性质较轻的，可以减少基准刑的15%以下。
3、张某某在被采取强制措施后，如实供述自己的全部犯罪行为，认罪态度好，从其几次询问笔录中可以看出，对其所作所为不隐瞒过程，不逃避责任，积极配合公安机关查明本次事件的全部过程，认真悔罪，并认识到自己到自己的错误。今天在法庭审理中，也能当庭认罪，按照甘肃省高级人民法院《人民法院量刑指导意见》实施细则的规定：15、对于当庭自愿认罪的，应当根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。
综上所述，被告人张某某的行为不符合集资诈骗罪的构成要件，其系家庭成员被动牵扯其中，并未实际使用取得资金，在犯罪数额中应剔除其中的合法借贷部分，张某某具有从犯、初犯、认罪态度较好等法定及酌定的从轻、减轻处罚情节，特别是谭永恒与张某某的三个孩子目前都在上学，父母均被羁押，给家庭特别是三个孩子带来了灭顶之灾，请求法庭结合目前的经济形势，综合考虑本案实际情况，对被告人张某某判处较轻刑罚，同时宣告缓刑，以达到法律效果和社会效果的统一。
以上辩护意见，请合议庭重视并采纳。

                   辩护人：甘肃北斗律师事务所
                              麻刚   律师

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