现货投资纠纷（非法期货）代理词
发布日期：2016-10-14 作者：110网律师
尊敬的审判长：
上海 事务所接受原告 委托，指派我担任其与被告 同纠纷一案的代理人，在接受委托后，我仔细查阅了案卷，并调取了本案的相关材料，又参加了庭审，代理人认为，被告未经国家主管部门审批，以现货投资为幌子,非法从事期货交易，且违规发展会员单位，诱骗投资者从事非法期货交易，导致投资者发生巨额亏损，事实清楚证据充分。现发表如下代理意见：
一、关于本案被告运营的电子盘沥青交易是现货还是期货的问题
1.本案被告运营的电子盘沥青交易（原告投资的产品为该品种，此外被告还上线湘油、白银、天然气等产品）是否为非法期货交易可根据证监办发（2013）111号文件《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》中附件《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》所规定的几种标准：
（一）交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。被告将此类合约作为文易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买人或者卖出。原告下单后（合约订立后），被告允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式买空卖空。此外庭审过程中被告也承认交易软件中没有相关发起实物交割的通道。可见在即卖即买且行情瞬息万变的的交易模式下，被告没有为投资者设置实物交割的通道，这实质上就是买卖一份标准化合约，金融、投机属性大于实物属性。
（二）交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。
2.1集合竞价是指买卖双方按照自己所能接受的心理价格自行进行买卖申报，由现货市场电子交易系统对全部有效申报进行一次集中撮合的处理过程。
2.2连续竞价是指现货市场按照“价格优先、市场优先”等原则形成成交价，如当最高买价与最低卖价相同时，该价格为成交价；当买价高于卖价时，报价在先一方的卖方价格为成交价。
电子撮合是指众多的买方和卖方同时通过电子交易系统进行撮合配对、点选成交或其他方式促成合约成立的交易方式。
被告将多个买单和卖单进行归集，然后进行撮合（交易系统自动匹配成交），就是显然的集合竞价和连续竞价。
2.3匿名文易是指对于一项交易标的物，交易者完全不需要知道对手方的身份、年龄、信用状况等除价格以外的交易信息而进行的交易。本案中，被告所设置的交易软件就是匿名交易，即被告不能提供原告的交易对手任何信息，本案中，到底是原告与被告交易，亦或是原告与被告的会员单位交易，都无法得知。
2.4做市商机制是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。本案中，被告不断发展会员单位，会员单位或者被告对外报价，投资者与其会员单位或者被告成交，实质上就是做市商制度。
（三）此外被告采用的T+0交易方式，周一至周五全天22小时交易，即买即卖，违反国办发【2012】37号文件第二条第三款“不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易”的规定。“持续挂牌交易”是指在买入后5个交易日内挂牌卖出同一交易品种或在卖出后5个交易日内挂牌买入同一交易品种。也就是除了国家正规的四大期货交易所外，其他单位进行T+0交易方式是不允许的。T+0，是一种期货交易制度。
2. 上述交易模式均可通过被告的交易软件以及个案投资者（包括原告）提供的操单记录报表以及被告对外公示公告的交易制度中可以证明。此外根据最高院关于举证规则的规定，法院在分配原被告双方的举证责任时，根据公平合理的原则进行分配。本案中，原告作为投资者，被告作为投资平台，双方投资过程中产生的相关数据以及资料，被告负有保存并向原告公布的义务。庭审中，被告对于原告提供的部分交易流水真实性予以认可，还有部分因原告因亏损殆尽已销户，故被告理应向原告提供（原告已发函督促其提供）。故原告认为在证明被告运营的交易模式的举证上，如法院认为尚有待证之事实，理应由被告负有承担举证或者说明义务。
二、关于被告对于原告的投资损失是否有过错的问题
原告认为，被告非法从事期货，诱导原告投资、隐瞒投资风险，超范围经营且侵犯投资者知情权，交易软件、价格欺诈等行为。
1. 违规开户
被告在开户程序上存在严重违规行为，纯属虚拟操作：被告下属的会员单位仅仅网传原告身份证复印件和银行账户，也没有签署任何合同文件及风险告知，便在被告的平台上开户操作。此开户工作一般交由下属会员单位代为开户，但是会员单位并未履行充分的风险告知义务，反而夸大投资收益，隐瞒投资风险。违反了《中华人民共和国电子签名法》本案中，被告作为原告投资的运营平台，面对大额资金的投资，被告非但没有与原告签订任何书面协议，也未告知任何投资风险，甚至也未告知所投资的产品的具体信息、交易原理、交易模式等等。2010年2月5日，商务部、公安部、工商总局、银监会、证监会等六部委联合下发的《中远期交易市场整顿规范工作指导意见》的规定：禁止自然人和无行业背景的企业入市交易。被告违反该规定，大规模发展自然人入市交易
2. 违规发展会员单位/代理商/营业部
被告除了在长沙设立运营总部，还在全国范围内吸纳会员单位、违规设立分支机构、代理商，不断扩大吸纳会员。原告先后通过两家会员单位在被告平台开户操作，违反了国办发<2012>37号文件：从事权益类交易、大宗商品中远期交易以及其他标准化合约交易的交易场所，原则上不得设立分支机构开展经营活动。本案中，被告为了疯狂吸纳投资者，不断在全国各地发展大批会员单位，且发展的会员单位没有相应的运营期货的相关资质，会员单位为原告安排的所谓的“指导老师”未取得从事证券期货资格。此外经查其中一家会员单位北京易行天科技有限公司现已被工商列为异常经营单位。被告所发展的会员单位均无从事证券、期货类资质，有的会员单位超范围经营。被告对于其名下的会员单位的违反违规行为并没有进行整改，甚至纵容。原告发生的巨额投资损失全部为被告会员单位的业务员带着原告操作。
3.违规吸收、占用资金
被告在宣传推广时强调其与四大国有银行开展的是第三方托管业务，但实际上原告资金都是直接汇入被告账户。被告宣称的资金托管或者存管实质上是银行的“银商银权”业务（指银行和大宗商品电子交易公司在双方系统联网的基础上，为大宗商品投资者提供的自助式的资金转账服务，实现资金在本人银行结算账户与大宗商品保证金账户之间定向实时划转），该业务只负责资金划转，并非第三方托管。此外被告声称其并未参与交易，但是被告在对于原告资金的亏损、流向应依法建账，现其无法说明投资者的亏损款项去向，证明其就是直接占有客户资金。
4. 违规使用未经备案的软件
被告现所使用的供投资者交易下单的的软件可直接从其官网下载。据其陈述是广东某公司开发。但是，根据证监会的文件精神，平台电子盘所采用的交易软件须经相关部门检测备案，但现在被告所采用的该软件未经任何第三方安全检测，也未经公安部门备案。存在着操盘手幕后随意调节杠杆及数据的嫌疑。此外被告提供的操作软件和行情分析软件没有执行国家软件标准，无发行许可证和销售许可证，未经证监会审核。本案中，被告声称与国际市场对接，但其无法证明或者说明该软件的备案检测情况，开发公司的开发资质情况，软件与国际市场行情对接的情况，软件的相关技术维护情况、每天的盈亏交易额通过美元汇率换算成人民币结算的情况以及交易软件是否存在的后台数据篡改的可能以及如何建立相关安全制度的情况等等。
5.价格欺诈
被告在交易过程中收取的手续费、点差费、过夜费等费用没有经过国家价格主管部门的批准，违反国家《期货管理条例》第三十五条规定，涉嫌价格欺诈。此外被告在原告投资的沥青产品的报价、售价的依据均无法得知。
6.非法从事期货业务以及违法超范围经营
关于被告是否实质从事期货交易业务，已在代理词第一大条中做出详细分析，故在此不再赘述。关于被告是否违法超范围经营的问题详见本代理词第三大条。原告认为，被告未取得其所从事的业务所需的相关资质、配套，打着现货交易的幌子变相从事非法期货交易(严重违反了《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发【2011】38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发【2012】37号）、《期货公司期货投资咨询业务试行办法》（证监会令第70号第三、四、六、十三，二十四条等）、中国证监会《关于禁止以电子商务名义开展标准化合约交易活动的通知》（证监发【2013】74号）、《期货管理条例》、《商品现货市场交易特别规定（试行）》、《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》等法律法规、部门规章)是造成原告损失的主要原因。
三、关于被告从事本案所涉业务是否取得相关资质或者行政审批的问题
根据本代理词第一、二两条，代理人认为：1.根据被告的工商登记范围显示，只能从事现货交易以及提供交易平台服务（但不得违反国发办37/38号文规定的期货业务）。被告作为原告投资的平台运营管理人，其在所从事的具体业务中，均应依法取得国家相关部门的审批批准并取得与其所从事具体业务相匹配的法定资质。本案中，被告变相从事期货电子盘交易业务，理应根据《期货管理条例》取得由证监会批准的经营期货业务的资质；2.被告的经营范围中，其中并不包含原油，并无国家批文及原油经营资质和商务部批文，违反《成品油市场管理办法》、《原油市场管理办法》（需国家商务部审批）任何从事原油、成品油进出口、批发、仓储、零售的企业都必须具备法律法规所规定的资质条件取得经营许可。故今年6月份，湖南省交易市场下发文件对原因及其衍生品停止电子盘交易。3.被告从事白银现货的电子盘交易，违反了《国务院关于清理整顿各类交易场的实施意见》(国发〔2012〕37号提出，从事保险、信贷、黄金等金融产品交易的交易场所，必须经国务院相关金融管理部门批准设立，属于违法经营。4.此外根据湖南省工商局答复，从事沥青交易还需取得安监局批准，被告尚未取得安监局审批。
四、关于本案原告的具体损失数额的问题
根据本代理第一、二、三条的叙述，被告应承担原告投资亏损的赔偿责任。关于具体的赔偿损失额的问题，代理人认为：损失额应是原告在被告平台处的入金总额减去出金总额，差额部分即使原告的损失额。根据本案证据证明：原告在被告处的入金总额是135269.78元，出金总额为28478.72元，故损失额为106791.06元（包括直接损失额以及支付给被告的手续费）
综上所述，被告以虚假宣传、欺诈等手段，诱导原告进行虚拟期货投资，造成原告巨额投资损失。被告的行为属于以合法的形式掩盖非法目的，严重扰乱市场经济秩序，非法吸收大量无投资经验的自然人投资者上当受骗，损害了社会公共利益。最后被告未经证监会批准从事非法期货交易业务，违反了法律的强制性规定。根据《民法通则》、《合同法》、《期货交易管理条例》以及证监会、商务部等部门制定的关于非法期货的相关部门规章之规定，为维护投资者的合法权益不受侵害，严惩非法期货平台，特请求法庭依法支持原告全部诉请。
以上代理意见请法庭予以参考并依法采信。
代理人 上海 师事务所律师
2016年9月28日
0发布咨询
相关文章
相关法律知识