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推行四权宪政的具体途径和方法初探

发布日期:2009-02-20    文章来源:互联网
 如何对传统人治社会旧的政治体制进行变革,才能更好地使四权宪政得以普遍的推行而建设真正的法治社会呢?现在我们就来尝试着研究和回答这个非常棘手的、重大而又现实的具体法治理论问题。

  我们知道,无论是个人独裁专制还是少数人集体领导的威权体制,其实质都是集权和人治。我们认为,对这种体制实行改革的根本途径就是推行四权宪政以建设真正的法治社会。在法治社会,没有国家特色,就是说一切国家无论其实行单一制还是实行联邦制,都适用法治的四权政体。换句话说,法治是一个社会最基本的制度底线,任何主权者和个人都不能以自身的特殊性为由而生任何特权。历史上的各种政治专制、军事霸权、经济公有、法律工具的思想和做法都是为人治服务的好制度,却是在根本上反法治的。因为法治社会要求公民自己独立自由平等,这在政治上要求公民是国家的主人,在经济上要求保护一切合法的私有制,在法律上要求人人平等,在精神上要求绝对自由,而这些权利在人治社会都是无法从根本得以保障的。

  同样,人治社会的分权制国家的民主制度,在国内无法超越法律的框架,根本不能和实在法相反对;在世界范围内也不能延伸到国际社会。所以,这种国家的内部就会发生形式民主的统治和多数人的暴政,公民的根本的利益是得不到真实、普遍、全面维护的,国家公民被虚假的社会公正所迷惑;在国际社会就会产生政治、经济、文化诸方面的不平等和霸权主义的合法肆虐,国际法完全没有实质性的效力。

  因为实力和人数多寡都不代表真理,正如强权和霸权都不代表真理一样,所以我认为国家和公民的平等是无条件的,国家内部的独立监督院(不同于宪法法院)就是平衡国家(包括一切公权)与公民(包括一切私权)之间纠纷的最权威组织;国家之间的权利平等也是无条件的,国际监督院(完全不同于国际法院)就是处理国家争端的最权威机构。一句话,传统社会制度无论是采用集权体制还是分权体制在实质上都属于人治社会的制度形态或者没有超越人治社会,必须进行向法治社会的变革。

  那么,人治社会如何实现向法治社会的转变?这种变革的具体途径就是我们这里要探索的问题。我自然知道这种探索在国内难度之巨大,因为它不仅没有可以借鉴的模式,纯粹属于理论探险,而且还有着很大的政治风险。所以,我不想把我的思考看做是严谨的学术研究,更不把它理解为破坏中国的政治体制改革的探索,而更愿意把我的思考理解为一种思想的游戏活动,或者说是一种学术幻想,只希望对此重大问题进行学术研究的人们能够带来一些启示。

  (一)关于政体改革的总体构想

  1、明确人治社会必须走向法治社会的思路

  (1)形式民主制度的局限

  在人治社会,无论是集权制还是分权制国家,都有不同形式的民主制度,但是惟有那不是否定法律,而是怎样更好的发挥法律的作用民主制度,才体现了民主的法治价值。我们认为,民主的程序与民主的内容同样重要,缺乏真实有效的民主程序的民主是虚假的民主。如果谁自以为当然代表人民的利益而不重视民主程序的必要性,谁实质上就是在蔑视法治、破坏法治,这种政治活动也必然是欺世盗名的政治行为或反民主的野蛮政治。同样,那种打着为人民谋利益的旗号而实际上只信奉强权的政客,他们相信的不过是暴力哲学,即只相信多数人的力量大于少数人的力量这一原始经验,这与靠军事支持的霸道哲学完全一致,也是“胜者为王,败者为寇”的中国古代家天下哲学的体现,其中完全没有一点法治的精神。

  大家知道,实行所谓的民主不过是整个社会同一阶层内部的要求,所以阶层的合作就是民主发展的必然趋势,但是任何局部的民意都能不代表真理,因为民主制度实质上是保护少数人权利的必要机制,而不是发现真理的方式,更不代表真理本身。社会化民主的真意不是少数要服从多数,而是多数人要尊重、保护少数人的自由、独立、个性、意见,少数人与多数人的权利在法律面前是平等的。所以,多数人意志代表全体人民的意志或利益的假设同样是不成立的,多数人总是正确的假定更加错误。事实上与此正相反,真理往往在少数人手里,这与民主制度的通过多数人来做出决定的机制恰好抵触。

  我们认为,民主不是在任何时间,对任何问题都可使用的方式,同样不能把民主方法神圣化、绝对化,正如没有永远正确的科学理论、没有无条件的绝对真理。任何掌权者和所谓的人民意志也都不代表真理本身,这里的关键是要将真理推行与公权力以及任何的暴力压制相分开。

  我们认为,任何性质的国家权力和政治组织都没有天然的神圣性,它们既可以维护人民的利益,又可以成为压迫人民的工具。这是因为,一切掌权者都会破坏权力本身,而且任何一个凡人不可能道德完美、智慧超人,正义的天平在天道人心之中而不是在有权者和任何统治者手中。

  我们认为,人民主权真实含义应当是既然人民享有权利,就应尊重每一个公民的权利,而不是由多数人或少数所谓的人民代表决定一切。少数人与多数人执政的机会均等,谁拥有真理谁就享有权力,这是民主制度本来应有之意。

  (2)实质民主制度的局限

  中国现代社会议行合一的人大政治制度下的民主集中制,我这里将其称之为实质民主制度。据说,它是最真实、普遍的民主形式,它认为西方民主是虚伪的形式民主而与之相反对。但是,人们认为,它缺乏合法、有效的程序制度,在实践中并不能体现真实的、普遍的民主,更不能全面体现天道人心,经常不符合民心。这种民主制度同样不能完全取代西方的程序化比较健全的形式民主,而且,由于它以个人权力决定民众的行为方式,按照部分人的意志而不是客观的法律办事,权力总是在法律之上,所以,民主集中制是仍然是人治化的政治制度。

  我认为,从实质上看,民主集中制理论是假定存在总是正确的掌权者,所以他们认为自己就可以代表民意、代表真理、代表律法。其实,或然的时候也许有正确的集中,但大多数时候集中会演变成独裁、专制、不民主乃至走向政治的反动,成为强权政治的化身;成为野蛮、愚昧、腐化的保护伞;成为绝对的不受监督的权力的维护手段。

  我认为,在一个法治社会必然要求主人与公仆地位平等,权利对等,真理不在主人或公仆中,而在法理之中,所有的公民(无论是主人还是公仆、敌人还是人民)都应守法而已。

  所以,管理国家活动中的民主集中制是非社会化民主的变异形式,属于人治的最高制度形式,也是最后的形式,它实质上是与法治完全相抵触的。

  (3)法制不是万能的

  我们知道,推行国家法制建设这个思想的实质就是建立在对掌权者的人性恶的假设上,对任何个人的不信任是推行法制的前提。它只相信法律理性的权威,而不相信任何个体权力的权威。所以,在一个国家要实行有效的法制必然要求一切公权力相互分立,相互制约,其中无任何权力的绝对权威,而只有法律相对的最高权威。

  我们认为,法制国家的法律权威也具有相对性,法律也不是绝对的权威,法律适用者的意志不等于国家意志,法律适用者也可能犯法。在这种制度中,民意虽然是启动司法程序的重要途径,但是司法不能依民意而裁判,相反,司法活动要制约民意的非理性化,否则,它就是在为推行强权真理或野蛮政治服务的工具。法律不可能完全民主化,民意也不可能实现完全法律化,民主与法制的紧张是不可能完全消除的,统一性也是相对的。

  由于现实社会中往往存在大量的实在法律本身违背民意以及执法者违法的现象破坏着民主本身,最终只有不变的人权宪法才具有相对绝对的神圣性,所以法制国家还具有人治性质,理应进一步发展演变为法治社会。

  (4)政治活动的价值

  当代中国社会存在着一种普遍的思想观点,认为阶级性是国家的本质,从而阶级斗争就是国家存在的常态,人民与敌人就是天然对立的,一个阶级统治、压迫另一个阶级就是应当的、合法的。在这种思想结构中要求对人民讲民主,对敌人讲专政,其中对人民与敌人的划分、确定却是由掌权者来决定的(包括国家实在法律形式),完全没有客观的标准和普遍的意义。显然,这是国家的病态形式。

  我们认为,国家意志的相对性体现在,国家意志或少数统治者的意志往往冒充普遍的人民意志,但是实质上即使国家法律也与公民利益或意志存在着紧张关系,国家意志并不等于公民意志,国家颁行的法律不可能完全等同于民意本身,更不能和民心话等号。所以,我们不要打破国家权力意志绝对神圣化的神话,公民有对抗政府的权利,即当法律强制或非法压迫达到压制民主、破坏民主、侵犯民主权利的根本时,公民可以单独或集体对抗不法政府直至更换政府,打破一切不文明、不法的暴力国家机关。

  我们认为,既然国家不是私有物,那么国家就不能是阶级压迫的工具;既然国家是公有的,则国家的主人就是全体公民,少数人压迫多数人和多数人压迫少数人一样,都是不法的;既然一切政治权利来自公民的人权,那么国家主权、国家权力都不是神圣绝对不可对抗的;既然国家的发展方向是走向社会化,那么私天下必然让位于公天下,阶级压迫必然让位于阶层合作、公民自治,国家最终要归位于服务社会这个本来的职能。

  我们认为,法所表达的意志只能是符合社会发展的客观要求的、具有稳定性的全体社会公民的普遍意志,虽然在一定时期它也可能表现为少数人的意志,但是要符合天道人心和民心所向。所以,国家属于全体国民,管理国家的精英不过是民众选择的公仆,而不是法定、当然的统治者或者可以享有任何特权者。

  在政治国家,因为国家是部分统治者掌握的,实质上是少数掌权的统治阶级按照自己的意志来治理国家,显然这是反法治文明的,所以,为了实现政治法治化,必然要求一切政治活动都只能是为合法的法律实践服务的,政治活动不得超越普遍法的范围,这才是政治活动的真正价值所在。

  (5)社会公德的意义

  社会公德是无阶级性的,它可以超越时代、地域和民族,也是法治社会一切主体行为不可逾越的底线。这就是说,民主不能违背社会公德,法律不能侵害社会公德,甚至基本人权也一样不得滥用,即使公民个体行为也要以社会公德自律。

  (6)法治的实质

  法治在实质上是社会公共道德规范的制度化、科学化、强制化的统一,它既是维护社会秩序的基本需要,也是实现个体自由的基本前提。法治力图求得普遍人权与国家权力的动态平衡,从而实现社会秩序的最大稳定、和谐,即达到社会秩序的最高理性。法治这个高级理性精神排斥任何特权、特殊活动和一切绝对性,即任何人(广义)都不能因任何理由而享有他人不能享有的权利(权力)而不尽其应尽义务(职责)。

  (7)法治是一切合法社会的常规运行方式

  非法治社会固然有法律,但是由于国家权力高于普遍的法律,难逃集权制和人治的魔圈。尤其是传统集权制的权力高度集中只有局部的、暂时的合理性,却非科学化制度,而且与天下为公、公民主权的理念在实质上发生冲突。因为一切国家或社会的权力来自人权,合法的社会要求全体公民都享有管理国家事务的均等机会,但由于个人或全体公民都不宜直接管理国家,一个社会的管理形式必须是适应该社会发展需要,必须是为人们社会生活所需要的,最大限度的维护国家稳定、社会和谐,最充分实现人的自由以保障普遍的人权。这样的社会就是常态的、合法的社会,也就是我们所说的真正的法治社会。

  2、实现法治的具体宪政道路

  中国的全国人大(后文均将全国人大简称人大)制度据说就是典型的民主集中制度。在这个制度中,立法和监督权能不分,二者都由人大机关来行使,而且它是最高国家权力,最终这种权力通过共产党的领导又是属于人民的(注意这里的人民不是公民,人民是抽象的、不确定的某种阶级群体,公民是法定的、明确的全体社会成员)。但是,我们要问:立法权与监督权能够完全合一吗?我们说:不是。我认为,立法者不能是监督者,监督者也不能是立法者,因为法讲科学,监督要民主,集中必须合法。任何人自己不为自己立法,任何人也不能自己监督自己,否则公正就没有可靠的制度保证,这是基本的法治常识。

  那么,如何正确民主?如何正确集中?什么样的民主集中制才是符合法治模式而不属于人治模式的?我认为,三权分立制度过度依赖公民民主,集权制度过度依赖领导集中,二者都是偏颇的方法。如果说三权分立是科学的民主制度,那么独立监督就是科学的集中制度。所以,这就需要我们把有关民主、法制的不规范、个性化的政治问题转化为规范、整体的法治问题。

  我们知道,虽然集权制与分权制各有其利,但是二者都不能自洽,都内在地存在着不可克服的根本矛盾。既然集权化人治不足取,三权分立的法制主义也存在本质上的缺陷,一元化的权力必须分立,分立的权力还须统一,那么,如何实现两种不同制度的对接?我认为,分权制衡和民主监督的统一是法治社会可以优先选择的国家体制的模式。因为法治的基本形式是:建立尊重民意、人民主权的共和国;颁行人权不受侵犯的最高人权宪法;国家权力机关内部相互制衡,外部统一于公民主权,所以我们就应当将人大监督权力独立出来,建立一种社会化权力、民主的、非绝对国家化的权力机关,只要在宪法范围内,就要以人民意志为活动准则,实现民主现实化、社会化,必须符合民心,在这里法律不具有绝对性,国家权力也不具有神圣性,从而形成一种统一的人民主权机制,从而实现宪法至上,法律面前人人平等。具体来说,我们需要解决以下几方面问题:

  (1)正确理解分权与合权

  对一个主权国家而言如何正确的处置公共权力,以达到即保障国家权力法制化运行,有力保障人权和主权,以实现推进法治社会的国际接轨,这里不仅存在一个公共权力的合理划分问题,还存在独立的法制化权力如何得以统一而与社会公共权力达到内在的一致,以及人权和主权的有效制约问题。这样就牵涉到如何正确分权和正确集权的问题。传统的集权制至少形式上是不法的,而三权分立也常常是在实质内容上是不法的,总是不能形成一种有效的制度,以处理好集权和分权的正确关系。我认为,只有结合二者的优势,才能更好的解决这个问题,这样既可以保持国家、社会的最大稳定,又可以科学合理直到合法地处理好它们的关系,以使人治社会真正向法治社会迈进。具体来说,就是要求我们处理好以下两个方面的问题:

  1)分权问题

  我以为,三权分立的基本结构是可以普遍适用的,对于集权制国家来说,改革的核心的问题就是如何正确分解国家公共权力和人大监督权体现的民心一致起来,以确保民主的合法性,同时也使一切国家权力都得到法律的控制,使宪法成为相对绝对的权威。

  2)合权问题

  我认为,中国人大的监督权威体现民心的思想是蕴涵着科学的法治制度设计的理念的。对分权制国家来说,如何使实在法律制度符合普遍的天道民心就是必要的制度变革内容,其核心内容就是如何发挥监督独立机制的作用,以使法制三权得到法定社会权力的监督,以使多数人的任意得以真理的制约,监督民主权利的滥用。分权的对立面是合权,合权与集权不同,集权是合权的极端与不法形式。这是我们需要十分加以注意区别的。

  (2)政治法治化

  1)有限执政党

  在法治社会,只有政府可以由执政党组阁,其他国家机关应该去政治化,保持完全的政治中立。也就是说,在国家公权力体系中,只有行政权可以由执政党掌握,具有所谓的政治性,以确保国家权力的法制化和执政者综合政治素质发挥作用,灵活处置国家危机和普遍的国际问题。但是,这样就更加需要政府严格依法办事,切实实现合法限政,做到只有权力有限、合法的执政党和合法负责的服务性政府。

  2)依法使用执法者(广义的掌权者)

  公权力竞选(民主形式)与监督者决定相结合(监督者集中公民的正确意志,实行法治监督,表达法治实质内容)。为了确保执法者属于德才兼备的社会精英,并且既要依法办事维护国家权威,又要体现为社会民众服务,就要实行竞选制度和独立监督制度综合发挥作用,使民主和集中有机结合起来。

  (3)合理划分国家类型

  我们可以将人治社会的国家划分为两种类型:集权国家属于统治型社会;分权国家属于管理型社会。统治型国家可以转化为管理型国家,转化机制是实行合法的宪政。还有法治社会的国家类型,是高级的国家形态。我们这里要做的是人治社会向法治社会的转变,实现准法治国家(社会)。具体而言就是指实行所谓的三权分立,独立监督相结合的体制,即一切国家(国际组织、主权地区)公权力最终都要统一于人权(社会权力,全体社会成员)。也就是说,人们通过四权宪政体制可以彻底实现人治社会向法治社会的转化。这里对改革提出的基本要求是人权至少不底于主权,其中,身心自由权利是神圣不可侵犯的天赋权利、自然权利,其他权利属于精神自由权利、社会权利。

  (4)运用政体普遍化原理

  这里提出政体普遍化原理,就是说在法治社会政体无阶级性。为此,我们需要对传统的国体和政体的关系问题重新理解。那么,到底如何看待国体和政体的关系和政治体制的性质问题才能彻底解决人们的固有思想认识问题呢?我认为改变传统的思维方式是根本的方法。在我们提出的四维法治观中,法治的核心是人权,关键是法制,底线是社会公德,基本途径是民主,所以,我们认为法治社会最终要服从真理而不服从任何意义上的权威(无论个体还是集体)。在这里,法律实施程序与法律实体内容处于同等重要的地位,而且程序公正是实质公正的必要条件,可以说没有程序公正就没有实质公正。这样,在法治社会的一切国家机关之间的法律地位就是平等的,即使中国的人大这样的所谓的人民主权的组织也不例外。为了更好地理解这个新型的宪政思想,我们进一步做出以下分析。

  我们的基本观点是:国体与政体不是一一对应单向决定的必然线形关系,而是多多对应的复杂的非线性关系,理由如下:

  1)国家的实质是一定社会成员共同维系的社会化组织

  我们知道,早期人类社会就已具备了国家的胚胎,即使氏族社会内部的暴力也丝毫不亚于今天的最严厉的刑罚。也就是说氏族法是存在的,与人类社会同步产生,法与人类社会同在。道德、民主、国家现象亦然。国家权力的产生是出于社会管理的理性需要,实质上是社会成员的自觉或者不自觉的约定,并无完全的客观必然性和不可改变的绝对性。因此,国家权力应当建立在具体的公民权利之上,国家权力在人权面前必须止步。具体而言,就是说公民不是国家的臣子,国家也不是公民的主人,国家无任何组织的优越性,也不优越于公民的私权,更不是和谐社会的化身。国家是社会管理者的工具,也是被管理社会成员的工具。在社会内部,管理者与被管理者地位完全平等,不存在超越人权的抽象、绝对的国家权力。国家权力丧失绝对神圣性,一切代表国家权力的机关、组织与公民在法律面前必须平等,国家在法治社会任何无特殊优越性,国家只是一定社会成员共同维系的社会化组织。所以,在一个社会实现宪法至上,才符合法治社会的根本特征,而保障人权就是法治社会的实质要求。

  2)法、国家、政治是法治社会不可分割的三个方面

  在前资本主义的人治社会,有国家、法律,但没有普遍的民主制度和政治活动,治理国家实质上是私人团体的活动,国家是少数人的、私有化的。这时,所谓的民主也不是现代意义的民主,实质上不过是少数人集团的内部活动,不具有社会性。概括而言,私有制越不发达的社会,国家越私有化;国家公有化,私有制才有独立地位。所以,公有化的国家属于全体国民,只这样的国家才具有不朽性。虽然国家不为个别利益存在,但绝对要维护个人利益、尊重个人利益。绝没有超然至上的国家利益可以高于个人利益,国家与集体、个体在法律面前完全平等。因为,凡是权利(力)都是法权,法外无权力(利),只有平等的权利(力),没有特殊的权利(力),这就是公有化国家的特征,此乃天下为公的真意。在法治社会的国家中,人人平等、普遍公正,即使被关押的罪犯也是国家的主人。因此,国家大事需要全体公民自决,而不能由他人包办代替,这又说明任何形式的代议制都是有局限性的。

  一切政治都是实现法治的工具,政治是为法律服务的,否则,这种政治活动就是多余的,甚至可能演变为反人民、反社会的、不法的暴政行为。现代社会的政党政治是民主的一种形式,政党平等是法治社会的应然要求。政治体制由法制决定,而不是掌权者或民主意志决定,这实在是科学的责任。人为阻碍政治体制的改革,是反社会进步的现象。任何人如品德良好,愿做公仆,有独立有效的政见,为多数人民拥护,获得竞选多数票,就可以成为执政官。所谓的政治家应当是社会管理的专家,而不是国家权力的独占者;政治家不是人民的领导,而是人民的公仆。所以,执政是一种职业而不是荣誉或特权,政治家如果要为民服务,必须依法办事。

  法是客观的,政治是主观的,所以政治活动必须尊重法、利用法,而不得违背法。政治为国家而存在,国家为法而存在。政治即行人道,讲人权,这是政治的实质特征。法的实质是反映社会发展规律的,法是主-客观同一的产物,其客观性是不以人的主观意志为转移的。所以,政治必须是法的工具,政治是为实现法治而存在的。一切文明政治必是反映民心,符合法治精神的政治。政治活动与国家、法相协调、统一就可以促进社会的发展;反之,政治活动则会阻碍社会的发展。

  3)国体说曲解了国家的实质,使国家成为社会的对立物

  我们认为,人类社会所谓的阶级矛盾是可以调和的。人群的秩序需要国家,统治管理国家的代表与被统治被管理的民众之间的矛盾调和凭借的是国家理念,所以任何阶级矛盾都是可以调和的。国家本身是理性化的产物,国家是人类社会文明进步的基本标志,国家是独立自主自由的,具有永恒性、中立性。国家不存在,人类文明也就结束了。只要社会管理活动需要公权力,国家就需要社会继续保持。国家与法同在,可以说无法无国,无国无法。

  在人治的政治国家(法制化国家),国家是少数统治者的,统治阶级按照自己的意志治理国家,所以需要建立责任政府、民主政府、法制政府,执政者即是执法者,必须忠于法律,做民众的公仆。任何执政者不仅仅要对上级领导负责,更要对法律负责,最终对被服务、被管理者负责,执法过程中必须严格依法办事,毫无特权,更不可压迫、剥削、侵害被管理、被服务的民众或者任何相对方。

  在法治社会,国家不是高于社会公民之上的特殊权力组织,国家权力与公民权利、社会权利在法律面前完全平等。因为一切国家权力,包括主权在内都是来自于人权,不可能不受法律制约;人民主权也只有相对的意义,国家代表不了人民本身;个体、国家(集体)都是社会的有机组成部分。我们认为,人权与国家权力之平衡根本上是凭借法权威而非个人意志等非理性权威的作用。法理不来自权力,而来自人的理性精神、科学观念以及道德信念。总之,法之独立品性,独立于国家权力,是保障人权的需要,是法的真理性表现。

  既然国家的实质是人类社会的共性要素,那么实行法治之路就是科学的选择、理性的选择,但不能说是唯一的选择。因为社会分工不可能消除,人心不可能完全一样,需要不可能完全一样,但是由于人人平等,所以必须尊重每一个人,谁都不能把自己的意志等同于国家意志而强加于人,这就自然的需要全社会实行法治。但是,法治的源泉在于全体社会公民道德的一致性,实际操作中则需要少数精英立法、执法、司法,人民大众通过独立监督权力决定社会发展的主方向。天下为公,民众皆可治之,为政当顺民心,行正道,只有法治化才能使政治发挥其应有的积极作用。所以,只有全体社会公民最终可以决定社会制度的形式,使国家真正成为服务社会的必要形式而不是凌驾于社会之上。

  (二)集权制的变革途径和方法

  我认为,现代社会集权制发展的最高阶段就是中国的人大制度。所以,我将以此为案例对现代集权制的改革进行分析。当代中国的政治体制的实质用最简单的话概括就是四个字:人治、集权。集权制存在无制约的权力,不可克服普遍的专制、腐败,乱而不治,民主缺乏公正的程序、缺乏竞争,不公平,真实民主难以体现。这是由于集权制无疑过于信赖国家权力,以国家意志取代民众意志,国家权力一元化,权力特殊化,掌权者往往成为特权者、高于民众,导致专制或腐败,其人治性最终会侵害国家权力本身。

  我们知道,人治不一定就是搞集权统治,但集权统治一定是属于人治的东西。一切人治需要绝对权力的支撑,存在着不受监督的权力,所谓人民民主不过是幻想,是变相的皇权,建立在对掌权者的善的信任基础之上,现实往往与愿望相反。然后掌权者都是人民的公仆和人民的学生,而不是人民的老爷,更不是人民的领袖。在法治视阈中,任何主体无论是主人还是公仆地位都是平等的,权利都是对等的,法治的真理不在主人或公仆手中,而在普遍法理之间,在天道人心之中。在中国人大体制内没有国家权力之间的互相制衡,最高国家权力本身是不受制约的,而且其他任何国家机关也都可以直接违法而不受权力的制约;民权由于不能得到一种独立有效的监督权力的支持,使人大不能完全发挥其监督作用,没有体现出人民当家作主的意愿,反而到是很好地表达出了政治集权的特征。几乎所有的人都可以认识到中国政体存在的这两个根本性弊端,但是对如何进行改革的看法差别却很大。所以,中国政体改革的核心问题就是要首先解决中国政体的集权问题和人民不能主权问题。具体来说,中国政体人大集权制度改革需要解决两个基本问题:一是如何正确民主以体现民意?二是如何使民意更加符合民心?前者是民主政治问题,就是如何从法律制度上公平的尊重、体现民意而不是让人大代表代替公民投票选举,人的意志是绝对自主、独立而不可让他人代替的,实际上就是分权问题;后者是真正的法治建设问题,也是中国人大制度给我的启示,就是如何让人大的监督制度真正独立出来以发挥作用,体现真正的民心,体现人民当家作主。我们现在就是要从法治的角度来探索和解决这两个问题。

  1、集权制政体变革的具体途径

  有人认为,中国30年政治改革是成功的,有许多宝贵经验:一是把政治体制改革与经济体制改革结合起来,并且以经济体制改革的名义推进。二是把发展民主与健全法制结合起来,强调民主要制度化、法律化,坚持依法治国。几千年形成的人治社会正在向法治社会转变。三是把政治体制改革与尊重和保障人权结合起来,依法保证全体社会成员平等参与、平等发展的权利。四是把发展民主法制与完善基层群众自治制度和改善民生结合起来,让人民群众在改革中享受到直接的实惠。五是把执政党依法执政与参政党依法参政结合起来,完善了中国特色的政党政治。六是把党内民主与人民民主结合起来,以党内民主来带动人民民主。特别是在选拔任用干部问题上,已经废除了终身制,完善了以民主为原则的干部任免制度等等。七是把党内监督、行政监督、法律监督与公民直接监督结合起来,建立和完善了公民舆论监督和信访制度。八是把选举票决民主与协商民主结合起来,完善了公民有序的政治参与形式。[1]

  有人认为,我国政治体制改革的性质,是社会主义政治制度的自我完善和发展。这一性质是由我国的社会主义性质、政治体制改革的内容和目标决定的,是不容改变的。只有坚持这一性质,才能不断实现、维护和发展以占中国人口最大多数的工人、农民及其他普通劳动者为主体的全体人民的根本利益、现实和长远利益。我们党和国家的根本制度是民主集中制,政治改革绝不能搬用西方那一套所谓的民主,不能搬用他们的三权鼎立,不能搬用他们的资本主义制度。[2]

  任何理性的中国人都应该可以感受到上面这些说法的霸道性。我认为,这种靠政治强权支持的理论其中能蕴涵着多少真理,也许只有“神人”才能知道,我辈凡夫俗子不得而知。不能说这种所谓为了维护人民根本利益的想法或者口号没有一点道理,或者也可以说这是一种良好愿望的表达,充满不确定性和诱惑力,也许是有着强大的欺骗力的,正如极乐世界的幻想一样,虽然不可能变为现实却有万千信徒深信不疑。但是,第一,这种美好的愿望从来没有得到真正的落实,我们今天的社会是如此不和谐,过去几十年的社会是更加野蛮和残酷的社会(反右至文革时代);第二,大多数人民的利益不等于全体公民的利益,那些少数人和所谓的“敌人”的利益如何维护?他们也是人,也是社会成员,也是国家公民,也需要得到公平的对待和基本的人权保障,但是集权制度却从根本上排斥了后者的基本法权,实质上这些人只能成为社会的奴隶而不可能是国家的主人或者国家公民。这种把公民划分为人民和敌人的二分法思维方式是十分符合人治社会的需要却是反法治精神的。第三,历史的事实证明现有制度是即使在所谓的人民内部也是无法保障全体人民权利得到维护的,而是矛盾不断激化。

  我们知道,任何形式的人治的其实质最终都是是反理性的,也就是通常我们所说的不讲道理,野蛮霸道。在一个国家内部尤其集权制的推行就是这样自以为是,靠暴力压迫推行统治者的意志,是最无理性的国家制度,因为这里没有是非标准,只有权力的意志,说到底就是个人意志强奸民众意志,一切所谓的政治真理都是相对的、主观的、感情的、私利性的主观意见,根本经不起历史的检验。因为,在这里对任何政治问题都没有具体的责任承担者,政治错误只有让历史承担,让某些替罪羊承担,没有司法追究,统治者即使犯罪也是不了了之,错误不可避免不停地重演,悲剧可以不停地发生。即便如此,还是有太多的中国人民的理性被蒙蔽着,不知道这些悲剧不断重复发生到底都是由于什么原因造成的。官方政治、法律理论家认为,现在的一切社会弊端都是可以通过体制内的改革而得到解决的。我们认为,这些问题是人治制度带来的必然恶果,是人治社会不可能自身解决的问题,是集权制度不可克服的内在矛盾。如此清楚的道理在现实中却如此难以行通,难道非要通过暴力行为和社会革命才能解决问题吗?我不相信。那么,我们通过什么途径才能改变这一切呢?

  有学者认为,中国政治改革的六种可能的途径:第一个途径,党内民主途径。党如果要开始搞改革,那么底下各个领域都会搞,这是肯定的。但从实际上各种改革看并没有什么真正大的改善,它实际上有很大虚的东西在里面。还有一个很重要的问题,就是谁来监督党的一把手的问题。每个地方党委书记是一把手,一把手谁来监督?在共产党内根本没有人监督,只有他的上级才能看着他,然后同级没有任何人监督,想干什么就干什么。第二个途径,Goodgovernance途径。我们可以认为这种改革是一个比较好的途径,是可以在某种程度上实行一定程度的公正,实行一定的政策透明化或者民主化。第三个途径,基层民主的途径。第四个途径,市民社会的途径。通过发展社会,建立起一个逐渐强大的社会体系可以影响到中国的政治体制改革,可以跟政府之间逐渐地形成一种平衡力量,但在中国大陆的情况之下不可能起到对等地位,仍然是国家强,社会弱的格局。第五个途径,法治改革的途径。法治改革会影响政治体制改革。真正的法治改革能不能管到党?能不能真正管到党的各级领导干部?第六个途径,危机解决途径。所谓危机解决途径,这是带有点将来时的,就是说中国如果一旦发现了某些地方有些什么危机,通过解决某一地方的危机去解决当地一些政治上的瓶颈。[3]

  我是一个普通的法律人,同时作为一个中国公民,也和许多人一样时时在关注当代中国的政治问题。而在我们这个时代中国政治问题的核心就是如何在保持国家稳定、统一的前提下适宜的进行政治体制改革。在法律人的角度看,这个问题的实质就是宪政问题,同时也应该是基本法学理论研究应该解决和关注的重大现实问题。我们知道,在中国大陆不少有识之士都深深认识到,当代中国社会发生的众多的、普遍的社会问题都是实质上都是根源于现行政治体制的弊端,但是,大家都没有找到合适的出路。如上所述,虽然有人提出直接照搬西方的三权分立政体,有人寄希望于政府体制改革,有人提出从司法独立入手,等等不同的途径着手对现有体制加以改革,可是在我看来这些途径和方法实际上都没有、也不可能真正解决中国大陆的政治体制改革根本问题。因为,第一,三权分立也不是完全普遍的政治体制模式;第二,单独的政府体制改革如果没有国家体制整体性变革,也就是说中国人大这个根本政治制度如果得不到科学的、合法的改变,一切体制内的改革最终都是徒劳的;第三,和政府体制改革一样,如果没有其他配套制度的支持,单独进行司法独立的改革更是不可能的事情,不仅缺乏法学理论的支持,而且在法律技术上也是行不通的。

  基于以上原因,我认为,中国政治体制改革的核心和最关键问题就是如何解决对国体、政体性质的认识这个根本的思想问题以及实行政体改革的具体途径和方法这两个基本问题。如果这两个问题不能得到实质性的突破,一切形式的改革都不会彻底解决今后中国的社会冲突问题,一切局部的改革也都会最终流产,时间长了甚至可能还引发中国的政治革命,使中国社会发生分裂、动乱,我认为提出这样的观点绝不是危言耸听。

  我认为,中国社会如果不去走三权分立体制的弯路,直接进行法治社会的变革将是最适宜的途径,这就是人们所说的政体改革的法治途径。如果我们选择法治的途径,这里最核心的问题,就是所谓的政体改革的性质问题就简单化了,即法治社会的政体也应当是无阶级性的,可以在一切国家(主权者)以及国际社会通用。法治化的基本的政治制度是实现政治法治化的基本要求。所以,中国走法治建设的道路首当其冲的就是要实行这种意义上的法治化的政体变革。

  2、关于中国政体改革的一般方法

  由于人大的合法性存在问题,所以中国政体改革的法治道路就是我们直接改革现有的人大制度,那将是最方便、最稳妥、也是最科学的方法,而这个问题解决好了,其他政治体制改革的问题都将会迎刃而解。

  (1)人大分权

  中国发人大制度是集权性人治的一种最高形式(高于君主立宪制),它意味着存在一种最高国家权力,味着有无对等权力制约的国家权力,意味着国家权力的绝对集中化,这种把权力绝对化的思想和做法实质是不法的。从总体上看,人大制度在中国社会五十多年的政治实践中可以说是失败的,而失败的根本原因是由于这个制度内部存在着许多不可克服的矛盾。具体来说,它包含着以下五个方面的重大矛盾:

  1)国家机关之间不可克服的内在矛盾

  A、政府与人大的矛盾——

  它又包含着两个方面的矛盾:

  人大立法权与政府行政权的矛盾——首先,全国人民代表大会是全国人民行使国家权力的最高机关,实行议行合一就会导致公正立法的障碍,因为立法者不会制定侵害自身利益的法律。这样,有限政府、责任政府必然难符其实,依法行政举步维艰,造成依法行政无良法可依。另外,现行法并没有严格限定行政自由裁量权,更缺乏实施严格的内部责任制,对行政立法权缺乏严格限制的能力。第三,行政立法应限于执法的程序问题,关于公民实体利益的问题只能由立法机关进行立法就必须靠严格的立法制约,但是强政府、弱人大格局势必发生政府立法泛滥,立法无法操作的冲突或者双方集体的对民众、社会不负责。所以,就会经常性发生滥用行政权力、破坏政府的威信、破坏法律、破坏民众的法治信仰、最终破坏民众的自由幸福的生活的事件也就不足为奇了。第四,全国人民代表大会是行使国家立法权的机关,但是在现行国家体制下,现实是人大职权难以发挥作用,地位弱于政府,政府权力难以控制,必然制造了监督消极化、事后化等人为的矛盾,从而导致行政立法往往比人大立法更加有效、更加权威的奇怪现象。

  人大监督权与政府行政权的矛盾——如果行政机关及其公务人员实施法外管理,则公民有拒绝接受管理权。行政专横、压迫行政管理相对方是反法治原则的作为,对这种不法的政府管理,民众当然有权对抗,但社会秩序需要现实法制的保障。所以,健全的行政法治内部应制约滥用权力现象的发生,使行政复议及时处理,及时救济侵权,不要总是事后的追究责任或补偿,补偿往往于事无补。宪法规定,全国人民代表大会有权监督由其产生的其它国家机关的工作,享有最高监督权,所以,应加强行政监察职能,积极防范违法行政。对行政立法的独立监督是必要的、首要的、防范性监督,但人大的监督无权威性,只能事后行使罢免、质询或提请司法机关解决法律问题(又难免干涉司法),不是独立权力监督机关,既不是司法性权威的监督,也不是行政法律性监督,实践中更近似于政治性监督,而不是人民主权性的监督,人治化倾向明显,违法行政因此而难以有效得到遏制。从而,形成人大的监督权徒有虚名的结果,监督权不可能彻底得到实施,在现行体制内这个矛盾也是无法从根本上得到调和的。

  B、司法机关与人大的矛盾——在实践中,人大机关控制司法机关,主要体现在通过人大代表选举、罢免、质询法院院长、检察院检察长,对司法机关实行单向的法外监督,而司法机关无对等反向监督人大的权力,形成只有服从的司法,而无独立的司法现象。司法机关与人大地位的不平等性,司法机关无权审查人大立法,司法机关无权监督人大机关,这样必然会导致孱弱的、附属性的司法权。

  法治社会要求不能存在当然的可以不受司法监督的立法和不受司法监督的特殊的政治权力,那么人大的宪法地位到底应该怎样确定?我们认为,如人大是最高国家权力机关,则无任何组织可以置于其上。实际上,哪个国家机关都不可能成为最高国家权力机关,哪个组织也不可能享有国家权力之上的权力。行政机关不能,其执法性质所决定;司法机关显然也不能,由司法公正的本质所决定;立法机关也不能,立法不公,就没有正义可言,法制的基础崩溃;监督机关也不能,监督也要公正、无倾向性、无政治立场性、唯有顺应民心而为。总之,人大也不能享有最高国家权力,也是和其他国家机关一样的法制性权力组织,而不是超越于法律之上的国家组织。

  C、司法机关与政府之间的矛盾——法治的发展趋势是特权法向普通法的转变,法治必当保障人权、服从民心、限制国家权力,因此需要独立司法裁判;还需要违宪审查制和宪法控诉制,实现自然法和实在法的统一。在法治社会,政府只是现行法的实践者,完全可能出错。政府也不是执政者的工具,而是为民众服务的权力机关。为此,必须实行限政,必须严格依法行政。若坚持依法行政,首先是要确立司法独立,国家机关的权力对等、地位平等、在宪法中没有绝对至上的法治主体。司法不独立,没有司法的权威,就不会有法律的权威,也就不会有彻底的依法行政。同时,还应健全行政侵权司法救济程序,受到侵权者必须可以得到司法的最终救济。

  现行体制下,司法机关不能有效遏制政府的违法行政,还没有完全建立起对行政立法进行司法审查的有效机制。实践中,行政机关专横与司法机关无奈的矛盾也是人大作为最高权力机关这个体制带来的根本弊端之一。

  D、人大自身不可克服的矛盾——第一,人大“一职二权”的弊端表现在人大立法的滞后性、简单化、不稳定、非权威等等。法治社会需要立法自治,立法专业化,为政府和民众提供可选择运用的良好法律。实践中人大立法权又高于监督权,人大监督行政化、政治化而非法制化,这样势必形成人大监督的低效、不公、徒有形式。实际上,只有监督宪法实施的权力是统一性的国家权力,即监督权是和社会、公民直接结合的权力,因为只有监督权属于民众自身,是民权和国权的统一化权力。第二,法治内涵大于人治,包容人治,而不是完全对立的关系,都是国家社会的客观形式,二者的反对是反社会的绝对自由化立场。所谓人治的法治化,也就是要在遵循法理的前提下,充分发挥人的主观能动性。人治的精髓是相信社会道德在法治实践中的作用。人大实质上是人治的模式,也可以说是集权性人治的最高形式了,这种集权化的国家权力体制虽然强调了分工,却忽视了对公权力整体的监督和公权力之间的互相制衡。第三,集权的目的体现的是权力高效优先,法治选择社会公正优位。所以,法治社会要求一切国家权力都要为公民自由服务,为社会发展而存在,为国家稳定效力。没有自由就没有民主,人民只有在非反社会群体中有意义,应当是非政治性概念,只有此时法治社会实质上才是属于全体人民的。不是为谁执政服务才需要设置任何国家权力的,天下为公的实质就在此。第四,没有可以不受监督的、道德完全自觉化的、可以完全信赖的、绝对化的国家权力主体,所以任何国家权力都不能集中,必须分立,集权制不适用于共和民主制国家。另外,国家权力机关必须互相监制衡,任何公权力都要受到监督,因此人大也要受国家权力机关的监督。第五,法律程序性要求任何公权力都不能自我监督,因为监督权是唯一与民意直接合一的准国家(社会)权力,是民主权利法制化的必须。所以,人大的立法权与监督权就是不可合一的,人大的监督权必须分离出来,真正使监督权力发挥国家权力的作用,否则人大制度永远走不出自我矛盾的怪圈。

  E、执政党与人大的矛盾——绝大多数公民权利的丧失是人大权力的基础,抽象的人民权力由不合法治程序产生的代表以会议的形式掌握。人大是政治统治的工具还是行使国家权力为民众(全体社会公民)服务的国家权力机关之一?在当代中国人大的权大还是执政党的权大的矛盾从未得到根本解决。具体来说就是人大实际上并没有最高国家权力机关的权威,实践中是人大工作中党的领导表现在人大代表自觉接受党的方针、政策,制定出法律、做出决定并加以贯彻执行。这说明在人大之上还存在一种更高的、看不见的、不透明的权力,但它不属于国家权力。然而,在法治社会没有特殊的、享有任何法律特权的团体、组织和个人。那么,这种高于国家权力之上的权力的法律依据是什么?即使在西方国家,任何执政党在民选执政的前提下,也只与行政机关结合,这是民主政治的一种可以选择的普遍形式。就是说,执政党对国家机关的领导只能局限在政府(行政机关),而不能及于其它国家权力机关,所以,人大不是政治机关而是国家权力机关之一,必须改变人大的政治性机关的传统观念。

  我们知道,人大享有修改宪法、监督宪法实施权;制定和修改基本法律权。从人大职权上看,似乎人大地位应高于任何合法公共组织,包括执政党,人大似乎权力最大,地位最高,但是这从未形成现实,原因何在?我们认为,既然人大是国家权力机关之一,那么必然要求执政党不可凌驾于国家权力之上。因为,国家权力是为国民服务的,属于全体国民,任何国家的执政党与国民的距离和紧张都是不容回避的现实,双方的非同一性说明执政党不可能当然的代表国民意志和利益,更不代表公民的自由人权的有效保障;任何性质的执政党如果享有高于人大的权力,那么这种权力无合法来源性,没有法治依据,否则,人大就成了某个执政党实现其政治需要的工具,而非真正意义上的国家权力机关,这个国家也就不是真正的宪政国家。所以,如果我们真正提倡法治的道路反对人治,那么就必须使人大和执政党分离,人大必须独立。

  2)人大合法性问题

  通过以上分析,我们发现人大制度体现出诸多矛盾,这些矛盾实质上又可以归结为人大制度设计的合法性问题,即立法者自己监督自己;监督者为自己立法这是人大制度设计的内在矛盾,也就是说人大制度由于其制度设计的不法性必然会在实践中发生诸多无法克服矛盾,而这些制度本身的内在性矛盾不是通过现有体制内的改革就可以解决的。

  人权、宪法、民意、国家权力不可分割,构成法治现实的四维结构,即人权与(社会)公德、(人民)民主、法制,缺少任何一维都不构成法治社会,都不可能完全实现社会的最大和谐和平衡发展,都会破坏社会的内在有序性,都会破坏社会的动态自我调节能力,都是对人类理性的挑战,都不能说是文明社会,都是人类的野蛮、暴力、退化(不等同于非理性)的表征。所以,我们认为,按四维法治观,人大具有不法性。具体的说,人大最高国家权力机关地位的设置不法性表现为:导致国家权力大于人权的现象,社会公共道德的缺失使国家宣扬的道德难以成为社会全体公民的自觉信念;导致人民民主的形式化、简单化、暴力化;以所谓的比例代表制度代表人民民主的真实性是缺乏依据和不符合实际的,基层代表来源不合法,按比例、名额分配代表,公民参政、议政机会不均等,导致法律的专制化、简单化、非权威化和滞后性;立法不具超前性,仅仅停留在经验总结的水平上,往往刚出台就产生矛盾或者是操作性差、不具体原则性强、弹性大漏洞多,产生给执法带来困难或者随意执法、司法解释比法条还多的问题,导致公民自由实现的受阻性、人权的压迫性。

  法治的价值取向是在保障基本人权的前提下,最大限度实现人人自由、平等。法律是国家意志、社会意志和公民意志的统一性体现,系统化的。据说人大是代表和反映人民意志的,那么什么是人民意志?什么是国家意志?什么是执政党的意志?是少数代表的意见?是执政者的政策、路线、方针还是法律?三者是如何统一的?在这里,自由非法受阻,即使思想也不自由,因为在一元化思想占统治地位的前提下,其他思想必受压制或打击,更难以包容异端。人们会问:民众总是正确的吗?执政党总是正确的吗?国家机关总是正确的吗?实际上都不是。否则,就不要什么科学理论,也无须社会实践,颁布法律也是多余的,国家只要按执政党、掌权者或民众意志实行统治就可以了,而如果这样做,其实就是建立在假定人权无不可侵犯性,国家、人民利益高于个人利益,集体的人权大于个体的人权的反法治的理论基础上的。

  3)人大改革的具体方法

  将人大两种不同性质的立法权和监督权合一带来的是低效、冲突、无权威,所以,从制度上就需要建立独立的国家监督权力机关来行使人民主权,使立法权独立出来体现立法公正和科学。所以,人大权力可以分解为立法权和监督权。

  我们尤其关注监督权力,而监督权实质上属于社会性权力,既享有国家权力,又与社会直接结合,这是民主法制化的最直接体现。因为独立监督权属于社会性权力,所以只有独立监督权代表人民的权利,可以让国家权力和人民权利之间得到衡平。在人大制度的具体改革中,应当首先把把人大分解为国家立法机关和人民(社会)监督机关,形式是立法独立,独立监督,这里需要的不是法律至上,而是宪法至上。也就是说,让一切权利(力)都要在实质上符合天道民心,就是社会真理,就是人道公德,在形式上符合宪法精神。这是真正的法治社会的要求。我们不搞权力(利)大于法律,也不搞法律大于权力(利)。而天道人心的具体表现就是人德,所谓的自然道德。人们只服从真理,也就是服从普遍的公理而不是局部的真理,特殊的道理,因为任何真理的普遍性越大,才越符合公理要求。

  A、立法独立

  我们应该在思想上认识到司法独立的必要性和重大意义。大家知道,在分权制国家普遍实行立法独立,立法权独立可以避免实在法律的政治化倾向,保持法律的中立、公正和科学,更加符合理性,符合普世价值,符合国际法,符合世界人权宪章,在实践中立法权力可以不受执政党和政府的干涉,可以保证任何执法者自身不能为自己立法,可以有效制约行政立法,可以有力制约法官独断,可以为执法、司法、监督提供直接可以借鉴的、合宪的法律依据,以达到最大程度保持社会的和谐稳定,促进全社会公民树立起普遍法治信仰,等等。司法独立的这些意义和作用早都已经在分权制国家得到了充分的证实,所以我们就不再多做阐释了。

  但是,不同国家对于立法独立的具体运做形式却有很大的差别,那么如何通过实践来统一人们的对于司法独立的基本的思想认识,以保证真实的、完整、普遍、科学、有效的立法独立的实践呢?

  我们认为,首先需要实行立法权独立,建立独立立法机关。不过此处所谓的立法独立具有相对独立,一是立法要通过司法机关的宪法审查,二是判例法国家要将立法转化为具体的法律。其次是立法专业性,应当由法学家立法,而非由人民代表或者议院进行立法,立法权实质上属于社会而不属于国家。立法必须保持中立,不公正的立法是法治社会不允许的,也是不科学的。第三,立法无绝对强制性,行政机关必须适用立法,严格依法办事,司法机关却可以选择适用立法。第四,立法者应全体法学家中选举产生。从事立法的法学家只制定应然法律,当然应在宪法原则之内立法,同时要确保任何立法都不可违背宪法。

  B、监督独立

  我们以为,在一切集权人治社会史中,无论是个人还是少数人组成的政治集团掌握国家最高权力,在权力之下有分工还是无分工,它们实质上都是实行君主制或者变相集权制,属于纵向等级监督模式;在一切分权法制的人治社会史中,无论是实行总统制还是议行分离制,它们在实质上都是实行宪政,以达到权力相互制衡,属于横向平等监督模式。两种政治体制中都有监督行为,前者是上级监督下级,靠权力,形式是纵向监督,属于人治化监督,与社会脱离;后者是国家权力机关之间互相监督,靠法制,但在实质上也是人治化监督,与独立社会监督的距离还是很大。

  那么,监督何以有效服务于社会、体现民心?何以真正实现普遍的社会公正?就是说,我们还需要知道以上所说的两种监督模式可否结合以克服其弊端?二者如何结合才能形成一种科学有效普遍的法治监督模式?

  孟德斯鸠提出了立法、行政、司法三权分立,以权力制约权力的主张;他认为,“制约”和“均衡”是为了防止权力的滥用。“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不变的一条经验。”“要防止滥用权力,就必须以权力约束权力。”[4]所谓“以权力制约权力”,就是立法、行政、司法这三种权力互相分立,互相制约,保持平衡。首先,使国家权力法制化,这是三权分立思想和制度最积极的成果。在法制化权力运作过程中,依法办事是最高原则,国家权力只对法律负责,执法者和执法机关可以不受任何权力者的干涉,不受任何外在力量的不法干涉,实现独立公正执法。其次,执法者竞选产生、法官终身制、司法权威,等等法律制度也有效保障了国家权力的法制化运作。但是,在这种法制系统内,民意与权力在现实中可能发生脱节,或者执政者为了逢迎民意获得执政权力,可能导致多数人压迫少数人,也可能导致权力的专制,侵害少数人的人权。在西方,一些国家有宪法法院,但它不是独立监督机关,仍然属于司法机关。第三,分权制下的各国家权力之间的空隙和权力机关消极不作为等现象不受监督,各国家权力机关之间只相互制衡,不相互越权;集权制下的监督没有对等权力制衡,相互越权、权大于法、最高权力不受制约、权力专制就是常有现象。

  所以,我们必须克服以上两种监督模式的弊端,吸取二者的优势。这就需要人们建立起独立监督权力机关,形成独立监督权这种新型的权力。我认为,这种监督权力同样需要成为一种独立的社会公共权力,以保证高效和公正的统一,这样才能保证它既可与民心相通,又符合法制科学的要求,真正实现政治活动的法治化。

  我曾经提出过,国家权力可以分为四大权力系统,立法权、司法权、执法权和监督权,其中监督权是一种独立的准国家权力,也可以具有国家权力的形式,但实质上却是社会公权力,即国家权力与公民权利之间存在的一种中介性社会公共权力。进一步说,这种四维权力是公共权力,立法权-司法权-执法权是三维国家权力,即法制化权力与一维社会权力(准国家权力,独立监督权力)结合形成的合法化的法治社会公权力的整体。在这个体制内,法制化三权代表国家公权力,体现公权力的制约、合作机制;监督机关作为一种准国家权力机关,独立于其他三大法制化国家权力机关,在任何社会力量的启动下,能够对民众、社会直接负责,依照宪法和法治精神对三大机关之一或者各权力机关的执法行为进行合法性监督,并且可以做出终局有效的权威性裁判。

  所以,我认为独立监督机关的建立是使民意达于民心的中枢机制,是法律性权力与民主性权利的平衡制度,是制约权力滥用或者不作为的重要体制。它可以体现宪法性权威,和法治的绝对性,代表着社会权力,在私权和公权之间裁判,情理法的合一,所以,独立监督组织可以叫做社会监督院比较合适,因为它不同于宪法法院。(宪法法院在性质上还是司法机关,属于法制化国家公权力之一)

  我们认为,独立监督权实质上属于民主制度的法治化方式(注意这里的监督主体是公民,不是政治意义上的人民)。监督机关依照宪法和法治原则、精神进行合法性监督。三维法制化国家权力只能依据既定律法行为,通常应当严格依法办事。司法造法是辅助性的,在无适宜律法规定时解决消极、反面问题,依律法办事是其主导形式。司法造法是通过法律解释权,扩大律法适用范围,一般不生成新的律法规则。监督造法是其主导职能,依律法办事是辅助性的,直接依据宪法原则,一般律法无规定或者规定不适宜,真正的依法(宪法)办事,解决积极、正面问题,即监督造法是发现律法,并且依据判例生成新的有效律法规则直接加以适用。在这种机制中,掌握国家权力者在执法过程中,只对律法负责;掌握准国家权力的监督者只对民众社会负责。我认为,民意是个体化或者集体化的意志体现,民心是全社会的道德底线,也是法治的根本目的。总之,社会法治化就是要实现这些价值的制度性、程序性平衡,减小权力的差错,制约权力(利)的滥用,使全社会达到最佳和谐,世界达到持续的和平。这就是独立监督权真正的法治职能。

  我们知道,之所以应当建立独立监督权力组织,是因为独立监督可以避免国家权力专横,可以避免实在法律的专横,可以有效调谐国家与公民(广义的,包括自然人和一切社会组织、法人,下同)之间的紧张关系,保持社会整体最大和谐,促进世界和平;可以将民意与法律最大程度的协调;可以在法治原则内科学司法,有最高法律解释权和法律自由裁量权;可以充分保障人权(广义的,包括个体、集体、民族、国家等不同法治主体,属于民权范畴,下同),维护国家机关的职权稳定,保持公权(国家权力)与私权(属于广义的人权,即公民权利具有二维性,即一维是个体权利,人权;一维是集体权利,民权)之间的最佳协调和社会整体的平衡。所以,四权宪政就是通过实现确保实现权力-权利整体平衡的独立监督机制——经过民意调节,任何法治主体都可以直接启动社会监督权力,监督权围绕民心价值(相对稳定)而动,最后达到实现国家、公民之间利益的整体社会性平衡的和谐社会状态。

  因为独立监督权是新型的法治机制,而且具有普遍性,所以关于推行监督独立的具体途径和方法,我们后文再加以叙述。

  (2)司法独立

  司法权是一个国家走向法治社会中应当居于第二层次的权威,在实在法律和判例法合宪的情况下享有最高权威,这是由法的科学属性决定的。关于司法独立我在《走向法治社会》一书中已经有过论述,这里略做修改删减简要介绍如下:

  1)司法独立的含义

  A、司法独立的概念

  在中国的国家制度中,司法独立特指在国家非政治化的前提下,宪法至上,法律权威,司法机关的权力独立,即独立于人大、政府、党委、政协等所有政治权力机关及其他国家权力机关,司法机关职权独立,法官责任自负。

  如何看待执政党(党政不分的政府)与司法机关的关系?在法治视域中,执政党只能是促进积极司法,努力体现社会公德、普遍民主与科学法制的统一。政治问题要法治化,而不是法治问题政治化。司法机关是实现社会公正的最权威法制机关,它之所以是国家性公共权力,是因为其强制性终端需要暴力(监狱等机关)的支持,但是司法过程本身毫无暴力性,而是文明、理性、科学的表达社会真理的过程,只能体现平等对待政府和公民,应当是“官民平等”的维护者。事实上,司法的权威无疑还必须要建立在公众对司法的信任中,因为法院从来不会和人民的愿望顽强作对,司法机关可以是真正是沟通社会、民众的枢纽。所以,司法活动必须不受任何权力的指挥,必须不受任何政治组织权力者领导的,只服从法律是其唯一必守的强制规则;法官也不应该是真正意义上的国家公务员,法官就是法官,他是法律专家,而不是政治活动的工具。

  人大作为最高国家权力机关意味着在一定的条件下,国家之内存在一种绝对的、最高的国家权力,以虚幻的人民意志和全体人民名义行少数人专政之实。现实中往往是是多数人的暴政或者少数人的专制,可信度非常低,而且也十分不公平、不公正、不公开透明。在这样的制度中,国家权力极容易演变为执政党的利益工具,使政治错误找不到现实的法律责任承担者,最后只有让死人负责。但是,法治社会中,任何组织都不能对自己的当下的行为不负直接的法律责任。

  因为在法治社会,法律的性质已经发生实质的变化,法律已不能只是统治阶级意志的反映。如果权力在法律之上,则法律不是表达真理而是统治者的意志借助法律强制性功能实现自我意志的方式,这样的政治化法律已不是合法的法律,甚至是反法的,所以任何国家权力都应当独立,而且必然要求执政党与政府、司法、立法、监督机关分离。

  同样,司法独立也要求任何政党都不可能当然的代表国家权力本身,都不等于国家权力,也体现不了国家权力的整体功能;国家权力机关也必须相互独立,相互制衡,各司其职;监督活动以人权保障为底线,必须坚持法律面前人人平等的基本原则。为此,必须实行“党司分开,政司分开”,保证党政机关与司法机关地位平等。

  司法独立实质上是由司法的中立性、科学性所决定的,对国家稳定、社会发展毫无消极作用。司法独立下的独立司法可以在个体、国家、社会之间寻求平衡,法官处于裁判者地位,应用法律进行独立判断,无特殊的价值选择的倾向性,只忠实于合宪的法律,所以,司法活动不是立法或执法活动,具有更强的非政治性,是受政治权力影响最弱的国家权力的运行活动。

  今天,文化多元化、法律科学理念的普及,民主政治带来的政治文明的巨大变化、市场经济下的经济全球化、法制环境的建立、法治信仰的树立,和谐社会的发展需要都已经为中国未来的司法独立带来曙光。

  B、司法独立的内容

  法官只服从法律本身,坚持法理原则,弘扬法治精神;各级法院在其职权范围内独立办案,法官独立审判,法院成为最无政治性的权力机关,必须保持政治中立,最大限度实现与全体公民意志的统一、和谐;律师与法官、公诉人、诉讼人平等,可以公平对抗;法官有权创设判例;司法要制约立法机关立法、审查行政机关执法。

  2)司法独立的要求

  体现法的独立性,司法活动与政治活动相分离,树立政治活动应为法治社会建设服务,而不是使司法权力成为政治活动的工具的理念;司法机关与其他权力机关地位相同;各级法院具有独立性(主要是体现区域管辖,而不是上级法院领导下级法院);内部监督(上下监督、责任追究)与外部监督(与其它权力机关平行、独立的监督机关)形成监督体系;司法独立必然要求独立司法,体现最高法治原则——法律面前人人平等,独立司法是指法律是唯一的权威,职责独立,依法办事;国家权力的分立更需要权力的配合、协作,这样才会更有效的配合,使国家机器高效有效的运行。

  3)司法独立的途径和方法

  A、司法独立的途径

  通过体制改革实现法律与政治的分离,是司法独立的首要前提;其次,修改宪法,使宪法真正成为国民的最高法律,平衡社会的利益,协调个体、国家、集体的基本关系,具有最大程度的稳定性,而不是某一执政政党的统治管理工具,不因执政者改变而改变;第三,改变人大地位和性质,确立司法独立的宪法依据。

  B、司法独立的方法

  宣传科学法治观理念,使法律人普遍树立起科学四维法治观,改变传统思维方式。

  改变政法委领导司法机关这种特殊的政治化机制。

  改革人民法院为宪法法院、高级法院、省法院、市法院、县法院五级法院,分别与立法(专门立法)、监督(专门监督)、行政机关平行。这里的宪法法院为审查立法合宪与否及侵犯人权救济案的组织,是进行宪法解释及直接适用宪法的司法机关。

  司法机关内部体制要相应的变革;法院可以享有创造判例权以及违宪审查权和一般性司法审查权。

  司法机关体系不包含检察机关,实行“法、检”分离。

  法官将成为令人尊敬的职业法律人,永远不受政治变革而改变地位身份,是表达社会真善美的最普遍化行业形式。法官不违法不得撤换,非依法律不得改变法官的身份和职权。要实行实行法官终身制、法官责任制、公民陪审团制等基本的司法制度。

  (3)依法行政

  1)自由化行政的弊端

  A、公务员权利无法治保障。行政监察的低效、软弱是被实践反复证明了的,所以在现实中普通公务员本身被行政机关侵权或被单位领导侵权,找上级打官司,付出的代价常大于受到侵害的利益。按照法理来看,上级违法下级有权不执行命令,下级只有相对服从上级的义务,而不是绝对服从,但是依法办事往往远不如服从权力来的高效和顺利,对人民负责远不如对上级负责来的容易,最后的结果常常是没有掌权者真正对人民负责。

  B、公务员普遍具有双重人格。传统政府体制内的为官者为了所谓的政绩,欺上瞒下,弄虚作假,祸害百姓,其实是为了谋取私利,更是违法乱纪,谈什么功劳?而实事求是、敢做敢当、求真务实者遭殃,顺从唯上者平步青云、升官发财。这样势必会造就大量不健康的、阳奉阴违双重人格的官吏,而不是心地善良、单纯、诚实、守信、正义以及执法公平的社会公仆。

  C、公务员使用制度不科学。通过上级选拔下级领导的集权制度以及没有普遍、公平竞争下的民主用人制度不仅不能造就优秀的治国的法治人才,而且带来的是许许多多的不公和行政工作的低效,甚至政府的腐败。在这种体制内,人际关系远比品德、能力重要,完全遵循着武大郎开店定律,是把人才变为垃圾的制度。没有依法治吏,没有责任追究,实在难谈法治。中国的政治体制从古至今,始终包容大量的庸才,甚至使高素质的人才毁于体制内,人才往往不但发挥不了作用,反而可以祸国殃民,这种体制的弊病在体制内是无法根除的。所以,现在的组织选拔制度完全是人治和集权的方式,纯粹是不法的特权制度,其弊端丛生,已经完全是不公正、不平等、无监督、不科学的公务员使用制度,必须加以根本性的变革。

  D、行政政策代替法律。在各级地方政府的行政机关以政策代替法律(不法的规范都是通过政策制定的),有法不依现象普遍。但是,这种自定政策带来的失误往往没有具体的责任人,即使有无法无天的政策也得不到有效的法律制约、限制和裁判。

  E、民有告不理。公民(广义)权益被侵害不能得到及时有效的救济,打官司成本高,官民不平等。这些现象几乎人人皆知,我就不多说了。

  2)坚持依法行政

  国家、社会公益与个体私益,三者是集合关系而不是整体与部分的关系,并且从根本上说,没有私益就没有公益可言。我们知道,代表公益、私益关系平衡的宪法是静态的,行政法是动态的宪法,没有健全的行政法,宪法寸步难行。而法治要求行政首先是要求限官,其次才是要求限民,以保持官民之间的一种平衡关系。如果政府滥用行政权力,就会破坏政府的威信,破坏法律,破坏公民的法治信仰,最终破坏民众的自由幸福的生活。所以,政府依法行政是法治建设的必然要求之一。

  3)政府体制改革基本途径和方法

  A、政府改革的基本途径。首先,要确立司法独立,国家机关的权力对等、地位平等、在宪法中没有绝对至上的法治主体,司法不独立,没有司法的权威,就不会有法律的权威,也就不会有彻底的依法行政;其次,加强执政党对政府的领导,党政必须合一,建立责任政府;第三,政府立场必须是为全社会服务,执法为民。第四,反对以政策治国,执政者的政策必须在宪法与法律之间活动,执政者的意志必须转化为可行的法律才能施行,政策不得违背宪法原则,不得违背法治精神,不得侵犯人权、不得压服民众,一切政策在法治范围内制定而不是先有政策再有法律,法外无政治。

  B、政府改革的基本方法。第一,必须严格限制行政立法权,行政立法限于执法的程序问题,而关于公民实体利益的问题只能由立法机关进行立法;第二,加强对行政立法的司法审查。政府实质上无权立法,只可以为了执行基本法律而制定低级的规范性文件,所以政府行政立法必须经过授权、而且必须严格按程序法。第三,改革公务员的内部、外部人事制度。一是先普遍民主后统一集中,而不是先上级集中后形式民主。政府对外需要体现党政合一,应当引入执政官普遍的民主竞选制度和统一的独立监督制度,即普遍竞选民主通过,监督院的集中可以行使否决权,坚决取消上级任命的选拔制度。二是政府机关内部应当有效进行分权。政府机关要做到权力法定,职责明确。三是保障非领导职务公务员地位。公务员必须及时轮岗、下岗、交流,打破铁饭碗和公务员终身制,非领导职公务员享有独立地位和法定职权,依法办事,各负其责,让机关错综复杂的人际关系失去效力;第四,必须严格限定行政自由裁量权,实施严格的内部责任追究制;第五,要求行政相对方与行政管理者地位平等,权利对等。公民有拒绝接受行政机关及其公务人员实施法外管理;第六,健全救济防范制度。及时处理行政复议,健全行政侵权司法救济程序,积极防范违法事件。二是实行独立监察制度,垂直领导,坚决制裁违法行政。三是受到侵权者可以得到司法的最终救济。

  (三)分权制的变革途径和方法

  分权制的典型代表制度就是三权分立,但是——

  第一,虽然三权分立意味着权力的法制化、世俗化、民主化、制衡、他治,可以说是法制化的最高形式;三权分立也是反对专制、独裁、暴政的比较科学的法律制度设计之一;三权分立还是法制国家重要的制度性标志,但是三权分立不可能、也不是完美无缺的。因为,法制的运作需要社会公民的普遍化民主意志的支撑,在法治社会民主是完成国家、社会管理的工具、手段、形式,如何更好的应用法律、尊重民意、监督国家机关的权力是民主的重要内容。从而使国家可以实现最大限度的自我调整,达到一种社会的动态和平稳定。另外,虽然权力分立的代议制国家实行三权分立、相互制衡,相对多数选票代表政治成功可以执政或者采取决策,比世袭制度和任命制度优越,但是由于其公权力的运作本身是只服从法律权威而可能脱离民众,违背民心,有法律绝对权威化的危险,更可能形成法律的专制,还会导致人权的自由过渡,这些都超越了人类社会公德的底线,往往走向法制主义极端而违背法治初衷。总之,三权分立既存在权力的完全对立的现象,也容忍民主不真实、形式化现象,还存在国家权力整体侵犯民权的现象,一句话,三权分立制度欠缺法的实质。

  第二,三权分立政体对内而言,当国家机关整体互相默契而一致违法,甚至和民众意志直接对抗,用法律的暴力压制民主的时候,社会分散的民意却不能通过有效的公权力制约国家机关整体的不法,只能从外围起作用,国家机关可以采纳也可以不加理睬,或者广大民众集体被欺骗、瓦解。在这种时候,整个社会没有沟通国家权力和民权的合法权威,不能体现公民主权的国家实质,民权没有合法的有力的表达途径。据说,中国的人大制度就是想通过这个制度来体现人民主权,想弥补权力分立制的不足,或者就是要用人大代替三权分立。但是,我们知道它的愿望没有成功,实践证明也是行不通的。这并不是要全盘接受三权分立取消人大,我们知道,人大制度中的监督职能如果能够形成一种独立的监督权,就是我们需要的表达民权的最佳权力机制。

  第三,三权分立政体对外而言,由于某个国家的公民具有人的自私本性、民族偏见、狭隘的爱国主义以及缺乏普遍的国际主义精神,当一个民选总统为了本国人民的利益而侵害他国人民利益的时候仍然可以得到本国人民支持,他即使侵略他国,肆意践踏他国人权也不会下台;当国际社会评价某个政治家很好的时候,可是如果他在国内没有选票,他也得下台。这些都说明局部民意的不可靠,并不能完全体现普遍的民心。这个时候的国际社会也缺乏弘扬法治真理的权威组织,国际法院只是被动的行为,有限的裁判,并不能有效制裁不法的国家行为和恶劣的民主偏见。

  由于以上原因,我们认为,虽然分权制可以从形式上使部分社会成员的民意得到畅通、平等的表达,却是真假混杂,是非不分,法制有余,道德不足,也同样不是法治的政体。但是,分权制毕竟比起集权制度要进步,那就是国家权力得到真正的法制化,民主政治得到推行,在国家内部实行统治是有着巨大的生存空间的,符合大多数人的自私本性,但没有国际性,而且国家机关整体的不法无法得到制约,就是当在危害国家整体利益,也就是统治者利益时,人民权利将无法得到保障。也就是说,人民根本利益只有统一的人民权力才能得以维护。分权制政体改革的主要问题是如何正确集中民意以体现民心?中国的人大制度就有这个目的,但是实践中作用不大。我认为,这就需要体现符合民心的独立监督制度发挥作用。只有将其中的监督权独立出来,以一种独立监督权力发挥作用,让这个权力属于人民,属于社会,享有宪法裁判权,才能真正使国家权力不违背民心,在国家内部人民根本利益得到维护,在国际社会世界和平和人类和谐得到发扬。这就是我们前面提出的四权宪政思想要解决的问题。

  那么,在分权制国家如何实行四权宪政呢?下面,我们来研究这个问题。

  (1)分权制国家政体改革的基本途径

  分权制国家公民如何对国家公权力整体进行有效如何监督而实行四权宪政体制?这里的核心问题就是如何体现监督权力的集中形势,以保障公民权利,既要尊重民意,又要顺应民心。法制化三权之间制约(利益的不同决定了权力制约的可能性)、合作(国家公权力的整体性质决定的),不能互相监督(利益的共同性决定互相监督的不可靠性),所以,监督职权统一划归为独立监督机关就是必要和可行的。具体来说,在分权制国家推行四权宪政就是要理顺宪法法院和独立监督院的关系,使独立监督院在国家公权力和社会私权之间做中立、公正的裁判,成为社会真理和人间公道的代言人。我们知道,宪法法院实质上仍然是司法机关的组成部分,在性质上还是属于国家权力。但是,我们这里所说的独立监督院则实质上不是司法机关而是社会组织,在性质上属于民权,不仅是私权的表达者,还是法制化国家三权力的主人,不过在法治社会主-仆平等而已。但是,任何情况下都不能使主-仆关系倒置,正如父子法律关系平等,但是父子自然关系不能颠倒,这是不变的、基本的、自然的关系。

  (2)分权制国家政体改革的基本方法

  因为分权制的核心问题就是解决民主的形式问题,如何使民主得到制约以体现民心而使民主的实质是真实的、普遍的得以体现?具体就是如何发挥独立监督院的职权,通过监督精英一致否决不法的、形式的、虚假的民主,保证民主的科学性,以既尊重民意又必须符合民心而达到使民主的合法化,最终把民主纳入法治的范畴之中。这就是如何有效发挥独立监督院的职权问题。以前我们在有关著作中提出过《论独立监督》曾经详细论述过这个问题。下面,我们再简要谈谈这个问题,并且有所发展。

  1)独立监督组织的运行制度体系

  A、基本原则。民心是天道人心,具有人类性、不变性,可以载入世界人权宪章和国家宪法。人权是神圣不可侵犯的,也必须载入载入世界人权宪章和国家宪法。上有天理民心,下有人权底线,维护私权利,制约公权力,才能实现法权的整体平衡。以顺应民心为宗旨,以通过民意为基础,整体调整国家、公民(广义的,下同)之间利益的冲突,才能实现人权的正确保障、国家权力整体的合法性、社会的大和谐、世界的大和平。因此,独立监督要坚持以下基本原则:民心至上原则;有告必理原则;及时裁判原则;监督公权滥用原则;制约公民自由原则。[5]

  B、权力体制。为了尊重民意,顺应民心,并且体现民心至上的法治精神,无疑只有监督院可以肩负起这一法治加于其上职责。所以,设立独立监督机关体系,即独立监督院(属于权威的社会监督组织,不是国家司法机关),这样就可以改变三权分立国家体制,使国家权力回归社会的重要制度机制,在公民和国家之间进行裁决,建立起四维国家权力体制。

  C、法律制度。实行独立监督需要的具体法律制度必须包括以下两个方面的内容:

  外部制度:一级终审制;监督员竞选产生;监督长竞选产生,一年一换,可以连选连任;监督者终身制(不缺公德、不失私德,可以终身使用);监督长无薪制;监督员高薪制度;裁判时效制;裁判中立制;裁判独立制。[6]

  内部制度:对监督者的使用:监督长区域内普遍竞选产生,监督院一致通过,坚持社会公德底线和保持私德两个高标准。对监督者法律制裁:为杜绝缺德和失德行为,实行一票否决制度,如果监督长失德必须入罪,监督员缺德必须除名,监督者如果违法则终身免除裁判人员监督职位,并且终身不得作为其他国家公务人员使用,对监督者“出礼入刑”,严格要求。

  D、监督权力的范围

  独立监督院享有最高宪法解释权、裁判权(对私权利和公权力的滥用直接进行最权威的法治性裁判)、否决权(对竞选结果的人事监督,民选通过也可以依法否决,但没有人事任免权),罢免权,质询权(对国家公权力工作问题进行审查询问),直接救济权(侵犯基本人权和宪法性权力的事件进行直接法律救济,不需要通过司法机关)。其中,裁判权和否决权是核心权力。

  2)独立监督权的建立模式

  在三权分立国家,一般都注意宪法权利(权力)的维护,尤其是人权保护是头等大事。所以,这里要注意把法制性国家权力的职能和社会性权力的职能区分,二者性质不同,一个属于国家,一个属于社会。社会权力是公民权利和国家权力的谐调者,而且目的就是要防止公权力整体的不法以及权利滥用,保持社会整体的和谐,最终维护国家稳定也维护了民权,二者保持一致,这超越了宪法法院的职权,宪法法院属于国家权力机关的组成部分,不能裁判国家和公民之间的争端,无论国家还是人民都不能自己做自己的裁判,所以,在宪法法院之外还要建立独立监督院,这是分权国家必须实行的体制,具体来说还有所不同:

  A、法典法(大陆法系)国家

  在大陆法系国家,一般设有宪法法院,甚至有行政法院,但是它们仍然不是独立监督院,不能代表公民主权,只代表国家权力。所以,宪法法院不能代替独立监督院。在法典法国家,通常实体法律完善,重视程序,教条的法律,理性的法律,思想上法律绝对主义,所以改革要求司法权威加强,确保司法独立,然后建立独立独立监督院。因为在这种成文法系社会已经有了国家的宪法法院,那么就可以单独建立独立监督院,不过需要注意区别二者的权能。

  B、判例法(英美法系)国家

  在判例法国家通常实行司法违宪审查权制约立法违宪,所以这种权力也不是独立监督权,更不代表民权。在这种体制内通常程序法律完善,也重视实体法律问题,是实践的法律、活的法律,思想上属于法律相对主义,所以改革要求立法权能加强,司法也应该有法可依据,然后才可以真正实行独立监督。一般来说,实行判例法的社会首先制定统一的成文宪法,然后同时建立宪法法院和独立监督院,直接通过宪法来划分二者的权能的即可。

  3)实行具体监督的基本方法

  “民意”(民是相对的,属于相对私权主体,包括任何公民、法人、集体组织或者国家机关等一切法治主体)启动,独立监督院依法受理,及时、公开、公平的依照法定程序和内容合法的宪法规定,合法中止争议事件,做出权威的公正裁决,保证对公私权的行使进行法治化监督。

  总之,通过以上分析,虽然在西方社会三权分立制度运行已经非常成熟,权力机关之间的相互制约也十分有效,但是权力机关之间的合作欠缺,相互监督不力,对服务社会民众的目标也不能一致,所以真正对公权力(主要是政府的行为)进行监督的职权最终归于司法机关的作用。可是,我们知道,司法机关仍然是依照国家颁布的实在法律,即宪法和法律来运行权力的,面对司法权力的专制,公民将无可而奈何,因为对法官的权力没有一种有效的公权力再加以监督。当法律本身并不公平时,公民的合法行为也可能是所谓的犯罪而受到惩罚,但这是违背法治精神和法治原则的。所以,我们认为,在司法权威之外还需要一种社会权力对国家权力的行为进行公正的裁判,以体现国家公权力和公民私权利在法律面前的真实、彻底的平等。这种权力组织就是我们提出的属于社会的独立监督组织。在这种政体之内,公民将真正成为社会的主人,国家机器将是为社会服务的工具;同时,公民权利的任何滥用,也将受到监督组织的合法制裁。这样,一个真正的法治社会就可以建立起来。

  小结

  在本文中我提出的推行四权宪政的基本途径和方法,主要是依据一些基本的法治思想演绎而来,为了读者便于理解,我这里简要概括为“一个公理、两个原理和四个定理”,具体内容如下:

  {一个法治公理}

  天道人心至上。

  {两个法治原理}

  1、法律面前人人平等。法律相对性、可变性,可以叫做相对性原理。

  2、国家权力来自公民权利。宪法绝对性、稳定性,可以叫做不变性原理。

  {四个法治定理}

  1、社会公民主权,民权高于国权。体现宪法的绝对权威。

  2、独立监督权是最高权威。在国权和民权之间裁判,左监督公权,右制约民权。体现宪法的绝对权威。

  3、国家公权力之间平等、独立、自主、制约、合作。体现法律的相对权威。

  4、公民私权之间独立、自主、平等、互助。体现法律的相对权威。

  我们知道无论国家权力还是公民权利都应该是具体的而非抽象的,所以,我们可以认为立法权、执法权、司法权是三维法制化、刚性化的国家权力的具体表达形式,一维独立监督权是民主化、现实化民权的具体表达形式,国家权力必须走社会化道路,为此需要寻求国权和民权的有机协调统一,实现国权和民权的平衡。我认为,若追求法治社会理想,则必应建立起四维国家权力机关这种完整的、系统的、有效的法治运行机制。中国人大权力机关则应分立为立法机关和监督机关,独立监督制度与三权分立制度结合。这里,监督权实质上属于社会性权力,既它享有国家机关的权力,又与公民权利直接结合,它是民主法治化的最直接体现,并不是简单的“四权分立”。立法权、执法权、司法权、监督权互相独立,相互制约且立法机关、执法机关、司法机关都要接受独立监督机关的法治监督,从而得以实行四权宪政。

  在四权宪政体制下,国家、政党、社会自治团体等等组织和公民一样是平等的法治主体,不具有任何法律的特权。本来,人人都有平等的机会行使监督权,但是实践中自然不能都单独行使这种权权力,为了高效、专业、权威的实施监督,设立独立监督组织就是必要的。

  在四权宪体制下,立法权、执法权、司法权是相对稳定、静止、消极的不作为法律化国家权力,即法外无权;监督权则是相对变化、动态、积极的防范性社会权力,即有告必理,监督国家的立法权、执法权、司法权从而达到国权和民权在宪法内的和谐,体现法律面前普遍的人人平等。

  在四权宪体制下,没有最高的国家权力,国家意志和人民意志都不是绝对至上的,至上的唯有宪法,即普遍的人权宪法和世界宪章宪法是合法的最高权威,最高公权力属于社会而不是属于国家整体或者公民个人。

  通过对国家体制的演变模式的实质进行分析,我们可以将到达法治社会后权力演变的模式划分为三个阶段:绝对集权制(如古代皇权适应于自然经济、无人权、特权化的早期人类阶级社会,其特征是皇权、变相皇权至上,家天下,无民主的国家,个人主治);绝对分权制;相对集权制。

  在法治社会三个进化阶段中,第一个阶段,法律与权力亲和力强,与权利关系紧张,权力与权利的对立还存在,人治的力量还起作用,国家法律是最权威力量;第二个阶段,全体公民的共同意志就是法律,此时的人民主权既不是国家至上,也不是人权至上,而是民意至上,民心是社会最权威力量。民主活动的积极价值是以克己守法,顺应民心为归,从消极方面向法制转化,退回法治社会第一阶段,从积极方面向道德转化,上升到法治社会的第三阶段,即人权至上,道德化的人的自由是一切社会化行为的最高依据。具体来说,由人治社会到达法治社会的政体发展三阶段就是:

  1、初级阶段——相对集权制阶段

  内容:由集权到权力相对化,时空绝对化,以认为存在绝对真理为前提。

  形式:一维权力,一党多派,属于阶级专政的人治国家。

  特征:国家至上,权力至上,集体人治政治信仰多元化,多党执政(或者协商),所谓的人民民主的政治社会。

  社会条件:自然经济或计划管制经济下的非民主集权制国家、阶层等级社会,国内表面和谐、实质不安定。

  适用范围:计划经济为主、市场经济不发达的封闭型斗争社会。

  可行性:相对稳定,可以通过内部改革、完善,无战争或革命也可以维持社会的相对稳定。

  局限性:政治保守、经济发展缓慢、法治化阻碍最大,不可避免侵犯人权。

  2、中级阶段——绝对分权制阶段

  内容:典型的是西方民主模式,实行国家权力分立,国家权力平等,以认为只存在相对真理存在为前提。

  形式:三权分立,多党多派,全民民主的国家形式,国际社会冲突与和平同在。

  特征:人权至上,法律权威,缺乏真实性的形式化法治,社会精英主治,一党执政(政府)的国家民主形式。

  社会条件:适用于自由市场经济下的法制国家,有阶层、无等级社会,国内和平。

  适用范围:发达市场经济的开放型竞争社会。

  可行性:政治自由化、快速发展、人权相对有保障,推行和平外交可以适应社会发展的需要。

  局限性:政治经济危机并存,法制主义危害严重,不可避免世界战争。

  3、高级阶段——相对分权制阶段

  实行“四权宪政”的相对分权制以最基本的社会公德为自由的限制,人权相对化,有限化,使(社会)民权、人权、国家权力相协调,使监督权力与民众意志合一,是宪法实施的具体化方式之一,是分权与集权的统一,是对法制化国家权力的监督民主化、社会化,是实现真实的民主的一种有效途径,是人治社会走向法治社会的必须经之路。

  内容:集权与分权的统一,以认为存在相对绝对真理为前提。形式:无党无派,公民民主主权,即全民立宪,“四权分立”,政党只与政府结合,除犯罪者无权执政外,一切自由公民都可以是执政的主体。

  特征:权力与权利对等,宪法至上,民权至上,具有真实性,实质法治,公民主权。

  社会条件:计划与市场统一的法治社会,无阶层、无等级社会,国内社会和谐,国际社会和平。

  适用范围:计划与市场和谐共存的和谐社会。

  可行性:稳中求进,社会可持续发展,人权有普遍的保障,世界和平是全社会存在的主题。

  局限性:经济全球化与政治霸权的矛盾难以调和,法治社会的全球化条件缺乏,难以制约经济的恶性发展。

  最后,我们这里还有三大问题没有解决:1、宪法的制定和实施问题;2、法律的实施问题;3、主权与治权的关系问题,下一节我们再来进一步研究推行四权宪政需要解决的这些具体问题。

  (来源:北大法律信息网)

  「注释」

  作者简介:张树军,汉,籍贯山东,1968年2月10日出生,法律专业大学文化。学过农学,做过13年中学教师,出版有专著《走向法治社会》(中国文史出版),《法治社会的道德原理》(香港版),另外,有《四维法学论纲》、《法思想的演化概论》等专著寻求内地常规出版。

  [1]李君如,《中国政治体制改革的成果及其走势》,中国共产党新闻网,2008年9月8日。

  [2]王一程,《中国政治体制改革的性质和不可动摇的原则》,人民网,2007年05月29日。

  [3]李凡,《中国政治体制改革的途径分析》,北京大军经济观察研究中心,2002年6月20日。

  [4][法]孟德斯鸠,《论法的精神》,下卷,张雁深译,商务印书馆,1963年第一版,P184.

  [5]张树军,《法治社会的道德原理》,互连网,2007年。

  [6]同上。

  「参考文献」

  [1]张树军,《法治社会的道德原理》,互连网,2007年。

  [2]张树军,《走向法治社会》,互连网,2006年。

  [3]张树军,《法思想的演化概论》,互连网,2008.

  张树军·中学教师

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