改判贪污不成立——杨统河律师经典刑事文书

发布日期：2016-10-23 作者：杨统河律师

上  诉  状

上诉人：粟某某，男，原系XXX医院XX科主任。
辩护人：杨统河，山东统河律师事务所律师
上诉人因贪污、受贿案，不服XXX法院作出的(2014)XX刑初字第1号刑事判决书，现提起上诉。
上诉请求：撤销XXX法院2015年2月4日作出的(2014)XX刑初字第1号刑事判决书，按照法律规定作出适当判决。
事实和理由：

第一部分  关于贪污罪
一、原判决认定的部分事实没有证据。
用明确是证明2002年决定交警协调劳务费的证据，证实四年之后2006年产生的120协调费的“政策”和“报领依据”（原判决第7页），并据此认定上诉人有罪并处以刑罚，证据链条无法衔接。
原判决认定上诉人犯贪污罪，涉及的是两部分协调费来源：一是2004年至2006年主要交警协调劳务费，二是2006年至2013年交警协调劳务费和120协调劳务费。原判决第7页第2自然段列举的证人蔡某某、周某某等人的证言和周某某签发的《关于加强与济南交警大队合作事》，均是明确证明有关2002年和交警合作的事实的。但原判决据以认定的两个事实却包括了120协调费的“政策”和“报领依据”：“（1）医院制定协调费政策时，明确了协调费的用途就是协调地方关系、拓展病源，报领时必须经过联审会签。（2）医务处根据院领导指示起草的《关于加强与济南交警大队合作事》的规定，与协调费政策在精神上是一致的，是报领协调费的依据。”（原判决第7页第5行）。事实上，关于120协调费如何规定如何使用，上述证据均没有涉及，出庭证人周某某作为医院领导明确证明不知道120协调费如何决定的，出庭的其他医院领导也不能证明这一事实。且财务资料显示120协调费是2006年之后才产生的。在2002年决定交警协调费时，不可能预想到也没有证据证明决策者预想到4年后还有120协调费事。
    二、原判决认定事实的证据不足。
（一）原判决第6页认定“协调费属于某某某医院公共财物”，但列举了三组证据，均不能形成得出上述结论的证据链，也未能排除交警和120协调费均是给上诉人的包干提成、是对上诉人等人的鼓励或“鼓励急诊科多拉病号的性质”（属于科室而不属于医院）等情况。
1、原判决第7页引用的蔡某某2014年11月25日的证言不能证实“协调费属于某某某医院公共财物”，其当庭证言、周某某、杨某某证言、周某某签发的《关于加强与济南交警大队合作事》、上诉人和金某某的供述等也不能印证“协调费属于某某某医院公共财物”，上述全部证据反而和原判决在此处未例举的李某某、孟某某的证言、周某某的其他证言相互印证证实了协调费不属于医院的公共财物。
   （1）蔡某某2014年11月25日的证言仅证实2002年医院制订交警协调费政策的情况，而原判决指控上诉人贪污的“协调费”大部分是2006年之后的120协调费，蔡某某的证言未涉及医院制订120协调费政策的情况。并且其证明的2002年医院制订交警协调费也是按拉顺病人的车次计算，且“要参加联审会签”，联审会签之后“如何花，是吃饭还是唱歌，这个我们就不管了”，与联审会签是医院财务的核销方式相印证，证明不再是的公共财物。
   （2）原判决认定蔡某某2014年11月25日的证言证实“医务处根据院领导指示起草的《关于加强与济南交警大队合作事》的规定，与协调费政策在精神上是一致的”，是对蔡某某证言的断章取义！蔡某某在该份证言“与协调费政策精神一致的”之后，又在该询问笔录同页倒数第7行对“政策精神”进行了限制，明确“这个政策就是你拉一车病号回来，医院给你多少钱用于协调地方关系”，显然对于文件中的其他内容并未认可。并且明确医院计算协调费的方式是按拉回病号的车次而不是按实际花费，显然是包干提成。
蔡某某的其他证言作为证明医院决策的直接证据，不能证实原判决的认定，而是与上诉人的异议相印证，且当庭证明上诉人对协调费有支配权。
周某某的当庭证言作为直接证据与蔡某某2014年11月25日证言证言描述的事实相矛盾。蔡某某明确证明上诉人对交警协调费有具体使用的支配权，即交警协调费是协调地方关系的，唱歌、吃饭都行；而周某某明确证明上诉人对交警协调费无使用的支配权，必须以现金形式转交给交警！
杨某某未参与制定政策其证言属于间接证据，且未能证明医院是如何制定协调费政策的。
周某某签发的《关于加强与济南交警大队合作事》，由于未经院长、政委等任何领导审核，属于间接证据。记载内容“医院对急症科每出诊拉回车祸病人一车次，提成50元，作为交警大队的劳务费”，其中蔡某某认可的符合医院“政策精神”的只是“医院对急症科每出诊拉回车祸病人一车次，提成50元”，而不是“作为交警大队的劳务费”；“作为交警大队的劳务费”与周某某当庭证言所述“必须转交交警的现金”一致，与蔡某某2014年11月25日证言证言及当庭证言说可以由上诉人支配用于唱歌、吃饭等内容相矛盾。
上诉人和金某某的供述均未能证明医院如何如何制定协调费政策的。
而原判决在此处未例举的可以证明医院政策的其他直接证据周某某的其他证言、李某某、孟某某的证言、财务记帐凭证则证明了与原判决的认定相反的事实：
（1）协调费中的涉及交警的协调费不属于医院的公共财物。
   当时的政委李某某、副院长孟某某的当庭证言证明设立协调费的目的有对上诉人等鼓励的意思，上诉人有支配权；2014年8月26日周某某证言也说：“为了鼓励我们急诊科多收快治，多拉病号，就给了急诊科一个政策：每通过122拉过来一个病号，我们就给急诊科50元……”——当时参与决策的医院领导证言相互矛盾，不能证明交警协调费是给上诉人使用的“用于协调的费用吃饭唱歌都可以”（蔡某某证言）还是上诉人无权支配的“必须转交交警的现金”（周某某当庭证言），更无法排除是对上诉人的鼓励的可能性（李某某、孟某某当庭证言、2014年8月26日周某某证言）。但四个证人均认可：协调费按拉回病号的车次计算，统计后经联审会签领取，不需要另行提供报销票据，其中蔡某某、李某某、孟某某证明上诉人有支配权！
涉及交警的协调费不属于某某某医院的公共财物，是否属于急诊科的公共财物呢？也不是。因为蔡某某证明是用于协调关系包括吃饭唱歌的，周某某证明是转交给交警单位的现金的，李某某、孟某某证明包含有对协调工作奖励的意思，都没有证明是归急诊科所有的。
即使属于急诊科，上诉人的处理方式是否够成犯罪？上诉人认为：第一，协调费如何处理，法律没有特别规定；第二，证人蔡某某、李某某、孟某某均证明上诉人有支配权；第三，参照某某某医院《全成本核算管理办法》列明的“科室发展基金”规定由科主任和护士长支配，护士长不在位由主任副主任支配并无不当；第四，协调费是因协调关系产生的费用，没有证据证明协调费是给全科室人均共有的奖金；第五，某某某医院协调多拉病号是经营行为，全部协调工作是由上诉人和金某某操作的，应当体现多劳多得，科室人员均有从事相应工作而分得的奖金；第六，《全成本核算管理办法》对协调费是公开列明的，原判决没有上诉人侵犯科室权益的证据。故上诉人的行为违反法律强制性规定、侵犯科室人员的法定利益的证据不足。
（2）对于判决书认定的协调费中120协调费部分，周某某当庭明确证明未参与决策，其他医院领导也未证明120协调费的决策过程和用途。
   综上，原判决第7页蔡某某证言不能证明包括2002年产生的122协调费和2006年产生的120协调费在内的“协调费”属于医院的公共财物，不排除与其他证据印证证实的是相反的事实。
2、原判决第7页引用证人王中山证言及证人冯某证言、某某某医院2005-2011年各年度《全成本核算管理办法》、2012年度《医院经济管理办法》、2004-2013年度急诊科报领协调费的记账凭证相互印证，不仅不能支持原判决欲证明的“协调费属于某某某医院公共财物的事实”，反而是证明“协调费不属于某某某医院公共财物的事实”。
    （1）医院在《全成本核算管理办法》已经将“急诊科120、122联动急救站的地方协调费”计入对外医疗成本列支，并且记帐凭证证明上诉人通过合规程序支取而没有虚报冒领，结合协调费按拉回病号的车次计算并不需要报销票据，联审会签后由上诉人支配，医院财务不再管理的事实，显然是包干提成，而不再属于医院的公共财物。
（2）该组证据中2004-2013年度急诊科报领协调费的记账凭证中最早的2004年2月2日的联审会签单，在“开支内容”一项对该费用的定义是“劳务提成（协调费）”，这是当时医院常委联审会签均予以审查认可的一个名称，而某某某医院2005年开始的《全成本核算管理办法》中“奖金”项下有“单项劳务提成”的概念，据此，上诉人无法排除可以理解“劳务提成（协调费）”为包含给参与协调的上诉人的劳务提成即奖金！
3、原判决在第8页引用杨某某证言证实：每通过122、120拉回一车次病人，医院要支付急诊科两笔费用，一笔是50元的协调费，另一笔是给科室医护人员100元或200元的奖励补助。该证言及原判决此处例举的《科室奖金发放表》、《全成本核算管理办法》、《医院经济管理办法》等，不仅不能支持“协调费属于某某某医院公共财物的事实”，反而证明协调费支付的唯一依据是拉回病号的车次，不是实报实销而是包干提成，联审会签后医院财务制度不再管理。且《全成本核算管理办法》、《医院经济管理办法》反而证明，在“奖金”项下有“单项劳务费”，2004年2月2日的联审会签单在“开支内容”一项对该费用的定义是“劳务提成（协调费）”，故上列证据不能证明“奖金发放表”是唯一的奖金来源，不能排除协调费包含有奖金或提成的成份。
（二）原判决第8页认定上诉人“具有非法占有公共财物的主观故意”，但所列举的两组证据均不能证明这一事实。
1、原判决引用的金某某和上诉人的供述及纪委的谈话笔录，和金某某编写的2004年至2013年协调费支出记录，由于均是2014年纪委巡视组核查时的行为，故只能证实2014年纪委巡视组核查时的主观状态，不能证实此前上诉人的主观状态。而2014年纪委巡视组核查时，原判决认定的贪污行为已经完成，此时的主观状态对原判决认定的贪污行为的实施已经不构成任何影响。并且，不能排除2014年纪委巡视组核查时上诉人等实施的行为，是基于对纪律的畏惧的可能性。
2、原判决引用的上诉人济南市商业银行个人帐户的交易明细等及上诉人、金某某的相关供述，只能证明转款的事实而不能证明上诉人有犯罪的故意，并且反而证明上诉人当时主观上不认为是犯罪，因为如果认识到自己的行为构成犯罪，按常理上诉人应当采取隐蔽的手段而不可能采取明目涨胆的手段。
（三）对于原判决第10页认定金某某报领协调费的事实上诉人没有异议，但原判决引用的证据不能排除所领取的协调费已经不属于医院公共财物的可能性。
1、原判决引用的证人赵某及与之印证的杨某某、冯某、刘某、任某某的证言证实：金某某一般在每月月初，拿着急诊科上个月出车车次及接治病人数到核算科核算，核算科核算完毕后填写付款凭据，医院常委联审会签后领款。说明：（1）协调费产生的过程是先工作后领钱——上诉人领取的款项不是医院预支的“用于协调地方关系的协调费”。（2）协调费的计算方式：包干提成——根据出车车次及接治病人人数计算，和协调关系花费多少钱及病号的具体来源无关。（3）协调费的报领报领形式是报销结算——从医院报销领取的钱款应当不属于医院的公共财物。
2、原判决引用的2004-2013年度急诊科从医院报领协调费的记账凭证，证实经医院常委联审会签后，该款已经从医院财务核销，不再属于医院的公共财物。
（四）原判决认定上诉人和金某某私分协调费，除对此定性上诉人有异议事由如上外，原判决所引用的证据不能排除上诉人用于协调和包含上诉人奖金的可能性。
1、认定2004年度上诉人分得协调费25000元，但证人孟某某（原副院长）等证明上诉人经常单独与其因协调工作支出费用而金某某并不在场，故不能排除上诉人单独协调工作所花费用——由于协调费是从医院以报销结算方式领取不需再提交报销凭证，没有理由要求上诉人保10年的支出凭证和纪录；且经上诉人的辩护人申请原审法院未能调取上诉人2004-2006年的奖金明细，结合2007年到2010年奖金明细和2011年之后奖金用于科室支出的事实，也不能排除包含补偿给上诉人奖金的可能性。
2、认定2005年度上诉人分得协调费90000元，但不能排除上诉人单独协调工作所花费用及包含的上诉人的奖金，理由同上。
3、认定2006年度上诉人分得协调费165000元，但不能排除上诉人单独协调工作所花费用及包含的上诉人的奖金，理由同上。
4、认定2007年度上诉人分得协调费160200元，但不能排除上诉人单独协调工作所花费用及包含的上诉人的奖金，除前述理由外，还有原判决在此处未引用的2007年1月至2010年11月某某某医院《科室奖金发放表》及金某某当庭供述该《科室奖金发放表》上的上诉人的姓名大部分是金某某冒签的事实印证。上诉人的辩护人当庭要求对该表中以上诉人名义签署的全部字体进行鉴定，原审法院未予准许，但不准鉴定更不能排除上诉人的奖金全部是金某某冒签领取的可能性。
5、认定2008年度上诉人分得协调费162000元，但不能排除上诉人单独协调工作所花费用及包含的上诉人的奖金，理由同上。
6、认定2009年度上诉人分得协调费164500元，但不能排除上诉人单独协调工作所花费用及包含的上诉人的奖金，理由同上。
7、认定2010年度上诉人分得协调费177649元，但不能排除上诉人单独协调工作所花费用及包含的上诉人的奖金，理由同上。
8、认定2011年度上诉人分得协调费165000元，但不能排除上诉人单独协调工作所花费用及包含的上诉人的奖金，除上述理由外，还有金某某供述2011年之后上诉人奖金卡一直由其管理使用等证据印证。
9、认定2012年度上诉人分得协调费154600元，但不能排除上诉人单独协调工作所花费用及包含的上诉人的奖金，理由同上。
10、认定2013年度上诉人分得协调费182250元，但不能排除上诉人单独协调工作所花费用及包含的上诉人的奖金，理由同上。
11、认定2011年之前上诉人分得的协调费中不含有个人奖金，但引用的金某某2014年9月29日的供述，与金某某当庭供述、2007年1月至2010年11月某某某医院《科室奖金发放表》及此处未引用的赵某等人的证言及报领协调费的财务凭证相矛盾。
（1）金某某当庭供述2007年1月至2010年11月某某某医院《科室奖金发放表》上的上诉人的名字大都是其冒名代签的，上诉人没有在奖金发放表签名当然就不能排除没有领取奖金而由金某某领取的可能性，并且上诉人辩护人当庭要求对《科室奖金发放表》上的上诉人的全部名字是否是上诉人所签进行鉴定而原审法院未准许，更不能排除上诉人的全部奖金由金某某领取用于科室的可能性。并且不能排除金某某当庭承认的伪造“张建苹”等冒领的奖金（不排除其用于科室）也是本属于上诉人的奖金。
  （2）赵某等人的证言及报领协调费的财务凭证证明，协调费是下个月领取上个月的，这样在未领取协调费之前的工作就需要有资金垫支，金某某证明上诉人2011年之后的奖金就是用于垫支协调费和科室费用，故无法排除2011年之前的上诉人的奖金也是用于垫支协调费和科室费用的可能性。
12、认定上诉人2011年至2013年个人奖金中，有100000元用于协调关系支出，其余奖金用于科室支出以及上诉人请亲朋好友吃饭。原判决引用的证据不能区分上述事实，且科室支出也不能视为上诉人占有，协调关系吃饭中也无法排除哪一部分是自己亲朋好友吃的。原判决的上述认定实属荒谬。
13、认定上诉人没有用其个人钱款支付协调地方关系费用的证据只有金某某供述，而证人孟某某、费伟涛均证明上诉人单独协调工作支出费用而没有金某某参与，上诉人的辩护人当庭提交的大桥镇马店村振东饭店马念东关于上诉人于2003年至2005年因急救工作支出费用6.9 万元的证明，原判决没有调查核实，且协调费一直不需要凭证不需要票据，综上根本无法排除上诉人用个人钱款支付协调地方关系费用的可能性。
（五）原判决第20页认定上诉人系主犯，但所举证据不能证明这一事实。
1、原判决引用金某某证明上诉人首先提出私分协调费的想法，但金某某一拍即合积极操作，故首先提出想法不能证明起主要作用。起主要作用的应当是积极实施者而不是首先提出想法者。
2、原判决引用上诉人2014年9月29日供词，证实自己与金某某在工作上的分工，但工作分工与犯罪中所起的作用并无必然联系。并且上诉人供词也是明确金某某具体负责协调费的管理使用。无法排除具体管理使用人主动操作的可能性。
3、原判决引用分配数额金某某远少于上诉人，而分配数额与犯罪中所起的作用也并无必然联系，无法排除发挥主要作用的分文不要的可能性。

第二部分  关于受贿罪
一、外一科及外一科合作方给予的“营销费”、“收治费”，与某某某医院给予的“协调费”属于一个性质，均是用来协调外部关系多拉病号的开支经费而不是贿赂。
   （一）外一科及外一科合作方给予的“营销费”、“收治费”，是用来协调外部关系多拉病号的开支经费。
证人王某某2014年8月14日询问笔录第4页倒数第8行：“因为粟某某还负责医院的外联工作，所以济南市高速、120、交通事故等病人的输送、协调工作都是通过粟某某、金某某做工作的，所以实际上我们给他们的营销费还包含这一部分。”
证人陈某某2014年8月15日询问笔录第2页倒数第4行：“急诊科出去帮我们联络病号，他们和济南120、交警等协调关系也需要一定费用，所以我每月给粟某某、金某某一笔钱，我们叫‘营销费’。”
郑某某证言：“每月给粟某某、金某某一定的外联费用，让他们帮助协调好济南交警、120等单位的联动工作。”林丹阳证言：“每月给上诉人、金某某“营销费”，“作为给急诊科外面联系收治病人的费用。”
（二）全部直接交给了金某某用于科室开支和协调费用。
证人陈某某2014年8月15日询问笔录第3页倒数第5行：“每月都是我给的，都是以现金的形式交到金某某手上。”
证人冯某某2014年7月20日询问笔录第4页第10行：这些钱“一般情况下都是给金某某的。”
上诉人金某某2014年8月22日供述第11页：“平时我个人主要就是从这笔钱里支出。”
以上证明，钱是金某某掌握着，并且由金某某支配，从来就没有经过上诉人的手。
二、上诉人所得的证据不足。
（一）打入上诉人卡的钱不排除为上诉人的奖金或协调费而非“营销费”、“收治费”。
按照有利于上诉人原则，上诉人收到的钱，应当首先推定和案件无关的个人奖金。根据前述，上诉人应得的奖金高于“营销费”、“收治费”的金额。按照有利于上诉人原则，在不能确定金某某手中掌握的上诉人的奖金用于个人支出的具体事实和具体数额的情况下，从用于公共支出的奖金中扣减个人消费的数额没有依据，应当推定奖金全额用于科室公务。故应当支付给上诉人的奖金远高于“营销费”、“收治费”的金额。即打入上诉人卡的钱应当推定为上诉人的奖金而非“营销费”、“收治费”。
（二）该款项还与打入上诉人卡上的“协调费”混在一起，也无法推定哪一部分是外一科的“营销费”、“收治费”，哪一部分是医院的“协调费”。
（三）上诉人个人的协调支出不清，上诉人个人单独（为外一科）协调支出的费用没有合理排除。如协调费支出一样，这些费用也无法算清。包括在协调对象一方的花销，上诉人作为受委托人在协调工作中产生的交通费用如加油、误餐费用，在桥北、张庄蹲点的费用等。如协调费一样，由于没有要求报销，没有理由要求上诉人记帐和保留支出凭证。
三、外一科及其合作方不是他人，原判决定性受贿罪证据不足。
（一）原判决以外一科有独立于医院之外的单独利益为由，认定应当构成刑法意义上的“他人”，不符合《刑法》第三条“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的规定。在我国的法律术语中，“人”包括自然人和法人，外一科不是法人，对外一科承担法律责任的法人是某某某医院，是上诉人的本单位而非“他人”。
外一科合作方是外一科的组成部分，上诉人也没有理由认识到这个“他人”。在某某某医院的体系中没有单独存在。2009年9月15日某某某医院与上海啄木鸟公司签订的《合作协议》第二条规定：“（某某某医院创伤外科）中心按甲方（某某某医院）现有科室管理模式由医院进行全权负责。”“中心主任由甲方人员担任，负责整个中心的业务工作及行政管理。”“中心的所有人员均由甲方人员组成。”外一科（创伤外科中心）仍然是某某某医院的外一科，主任仍然是冯某某，人员仍然是原外一科人员，合作方所派驻人员也是在外一科的领导下开展工作的。需要指出的是，在外一科合作经营期间，医院没有对急症科公布过《合作协议》细节，没有对急症科提出过特别要求。证人陈某某2014年8月15日询问笔录第3页倒数第4行证明：“金某某每次统计好给我们送的住院病号人数，交给我，由我交给外一科护士长或者是科主任冯某某签字确认，然后我根据这个人数支付给他们钱。”上诉人有理由将合作方人员陈某某视为外一科人员，其行为代表外一科或外一科主任。
    （二）无法排除上诉人与外一科（及合作方）的合作符合医院政策的可能性。
原医务处主任周某某2014年8月26日询问笔录第2页：“因为2001年军区空军感到医院发展太差，就调整了医院领导班子，院长、政委、副院长、医务处主任2年内全部调整了。从那以后，院党委出台了很多政策促进医院发展。……院党委和机关采取一定措施加强收治力度，增加病号量。除提高技术和服务以外，做了一些其他工作……”
外一科主任冯某某2014年7月20日询问笔录第3页：“从2013年4月我们科室对外医疗合作正式结束，科室的收治病人数量出现了大幅的下降，科室收治工作压力很大，经过科室支部人员的集体研究，决定采取这个措施。”
综上，他们与上诉人合作无法排除符合医院的政策。
第三部分 上诉人想要说明的其他问题
该案所涉“协调费”，首先在本质上是某某某医院为了拓宽病号源所列的一笔向地方相关单位人员进行贿赂（协调关系）的款项。涉案人本质上是代表医院执行这项贿赂政策的人员。其次在支出范围和管理程序上，没有明确的规定。没有一个客观证据表明该款项的管理和使用做过规定。
涉案外一科“受贿”问题，本质是某某某医院不正之风的一部分。某某某医院引进合作方促进收治源的扩大，导致了医院管理的混乱。外一科（及代表外一科的合作方），为促进业务，为上诉人等发放“收治费”，本质上仍然是医院管理不善的问题。
上诉人认为，本案是一个在特定环境下，由于单位领导法纪观念不强而发生的一个不规范款项使用管理问题，它的“证据不足”显而易见，上诉人请求上级法院落实十八届四中全会精神，坚持以庭审为中心，坚持“疑罪从无”原则，作出客观公正的判断。
                     此致
XXXXXX法院
                                   上诉人
                                   辩护人：杨统河，山东统河律师事务所律师

                                         年    月   日

本案一审判贪污、受贿两罪并罚十四年半，二审改判贪污不成立，受贿判两年半

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