未成年人犯罪的刑法处遇

　　未成年人犯罪是指刑事责任年龄在实施犯罪时已满14周岁不满18周岁的行为人群。未成年人犯罪的刑法处遇是刑法适用中的一个永恒的主题。我国刑事立法对未成年人犯罪从总则和分则两方面加以规定，同时司法解释亦对其如数家珍地加以规定，特别是2006年1月23日起施行的最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件个体应用法律若干问题的解释》（以下简称为《解释》），确立了以教育为主、以惩罚为辅的刑事政策原则，成为审视未成年人犯罪适用法律问题的指引器。而无论是刑事立法还是司法解释，都是通过语言的逻辑关系来表述的，而“逻辑形式的背后是针对相互冲突的立法理由的相对价值与轻重程度做出的判断。当然，这往往是未经道出且不知不觉的判断，然而却是整个司法过程的根基与核心所在”[1]（P244）。这种判断不仅仅是对普遍的规则进行简单地演绎操作，更多的是经由法律解释完成的，这其中包含学理解释。学理解释虽属于无权解释，但其既可以对刑事立法进行解说，也可以对司法解释进行再解说，这种解说必须在立法意旨的框架下进行，必须在前置性的刑事政策的指引下进行，所以，对未成年人犯罪的刑法处遇的学理解释应当从刑事政策的路径着手。

　　一、关于未成年人犯罪的刑事政策基调

　　（一）刑事政策质的规定性

　　刑事政策（criminalpolicy）的核心即防止犯罪，将危害社会秩序的行为、反社会的行为作为犯罪加以制止，包括犯罪预防和对犯罪人处以适当制裁的犯罪抑止，它不仅要考虑犯罪人的重返社会，更须考虑刑罚的一般预防效果和对犯罪动向的预测为基础的预防犯罪组织活动，是立法、司法和行政的策略等。[2]（P14）所以，刑事政策不单单如刑事实体法那样单纯着眼于犯罪的成立及惩处，更为重要地是对犯罪的预防。基于所使用的语境的不同，刑事政策可以有三个层次的内涵：最广义的刑事政策是指国家有关犯罪的所有的对策，广义的刑事政策是指国家机关（国家和地方公共团体）通过预防犯罪、缓和犯罪被害人及社会一般人对于犯罪的愤慨，从而实现维持社会秩序的一切措施政策；狭义的刑事政策是指对犯罪人及具有犯罪危险的人所采取的强制措施。最广义的刑事政策概念将一切社会政策归结于刑事政策，范围过于宽泛，也决定了特别是针对未成年人这一特殊身份的主体，广义的刑事政策概念侧重于犯罪学意义上的使用，狭义的刑事政策概念则着眼于刑事实体法的运作。随着犯罪原因多元论、综合论被更多人所接受，广义的刑事政策概念更能体现刑事政策质的规定性，即预防犯罪。本文采广义刑事政策概念。

　　我国对实施犯罪行为的未成年人的刑事政策即从广义角度侧重于保护，依据我国法律的规定，实施犯罪行为的未成年人是指“实施被指控的犯罪时已满十四周岁不满十八周岁”的被告人①，对其落实以教育为主、以惩罚为辅的刑事政策。

　　（二）我国关于未成年人犯罪的刑事政策的渊流

　　刑法是犯罪嫌疑人的保护大宪章，刑法对未成年犯罪人的保护也是法律本色所在。依据我国刑法的设定，未满14周岁的人所受的教育有限，人格上、伦理上不够成熟，对行为后果的严肃性不能领会，并非法律上的自由人，在刑法上属于无责任能力的人，无责任能力的人并非当然欠缺故意，其所欠缺的是“意识能力”，即欠缺辨别是非的能力，质言，欠缺辨别合法与非法的能力，所以刑法不能谴责其不法行为。对于这种年幼的人，只能基于防卫社会的考虑，以感化教育应对。我国历来对未成年的犯罪人无论是刑法规定，还是司法解释的具体操作，都体现了以教育为主、以惩罚为辅的刑事政策，进而出现了未成年人虽实施了犯罪行为，但刑事责任被阻却或被减轻的结果。换句话说，基于未成年人的特殊主体身份，才产生了与之相对称的刑事政策。这种以教育为主、以惩罚为辅的刑事政策理念在刑事立法和刑事司法解释中得到了最大限度的发挥。我国1997年刑法典第17条以4款的内容从刑事责任年龄上对未成年人构成犯罪加以限定，第49条从死刑适用对象上对未成年人承担刑罚的种类加以限定，从另一个角度看，行为人以未成年人为犯罪实施对象时，是法定的从重处罚情节之一，也体现了对未成年人的保护。如刑法第29条第1款后段规定：“教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚”，刑法第347条第6款规定“利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚”。从刑法解释特别是有权的司法解释来看，对未成年人的犯罪行为的认定更加体现了教育为主，惩罚为辅的刑事政策理念，从司法解释关于未成年人犯罪的法律适用的数量上，可以窥看国家对未成年人犯罪适用刑罚处罚的慎刑的态度。1997年刑法典实施前最高人民法院共出台了5部司法解释或相当于司法解释的法律文件②，1997年刑法典实施后至目前共有3部司法解释③。其所涉及范围相当广泛，既有关于未成年人实施严重侵害行为而成立犯罪的范围的限定，也有关于所应当受到的刑罚处罚及其限定，既有法定的应当型的从轻处罚情节的规定，也有经由扩张解释而产生的从轻认定标准。

　　（三）未成年人犯罪的刑事政策观照下的学理解释

　　刑事政策是刑事立法政策，是一般立法理论的一部分，刑事政策的内涵的决定，与一般立法决定一样，是一种决策行动，是立法者决意的结果。刑事政策是一种价值判断理论，刑事政策的价值判断，并非直接来自于经验的发现，而是依规范的价值尺度而形成的，刑事政策侧重于价值性判断，并着力于对价值进行选择并加以实现。即刑事政策是一种实然与应然的调合理论，“以经验科学所认为之事实为基础，经由法价值（法理念）之引进，做出价值判断，使其成为法律上之应然，但实然形成应然之过程，应经由民主程序形成多数共识，亦即，经由应然面之思辨后，成为多数人之价值立场，又成为一种实然”[3]（P72）。

　　刑事政策由应然走向实然，特别是上升为刑事立法内容，是刑事法治文明的表征，这种表征有很多表达方式，其中之一就是模糊性立法语言的使用。结合我国1997年刑法典对未成年人犯罪的规定，可以看出存在一定程度的模糊性的立法语言，如1997年刑法典第17条第2款规定有“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、投毒罪的，应当负刑事责任”，立法语言的模糊性不一定是立法漏洞，往往包含着立法者是对法律认知者和法律适用者的自觉性的权力让渡，“模糊语言的具有开放性、扩张性，在某些法律领域，立法得意图让公民享受更大的自由，或者意图让司法者享有更多的权力，便会有意使用模糊性的语言，采取原则性的规定。因此，法律中的模糊性语言并非都是缺陷或者统治者垄断权力的计谋，它也可以作为国家分配权力和策略，为社会的法治理想服务”[4]（P56）。这种让度导致刑法解释的出场。刑法适用中的刑法解释已由形式解释向实质解释发展，“一方面超越形式上仅确定处罚之阶段，合理地选择真正处罚之行为；另一方面亦已经改变为形式上该当于犯罪之行为是真正系值得处罚的行为”[5]（P10）。其中，关于未成年人犯罪的学理解释的自由度更大一些，但也应在刑事政策的制衡下由形式解释走向实质解释。

　　二、未成年人实施犯罪行为的刑法处遇

　　（一）刑法典第17条第2款的学理解读

　　刑法典第17条第2款的规定是关于已满14至不满16周岁的人实施特定犯罪如何适用法律的规定，即学理和司法实务界所指称的相对刑事责任年龄的人承担刑事责任的规定。相对刑事责任年龄的人属于未成年人的一部分，而17条第2款是关于相对刑事责任年龄人实施何种行为构成犯罪的规定，即入罪的规定。

　　我国刑事政策对未成年人犯罪坚持保护性、教育性的基本理念，理当在对17条第2款进行刑法解释时限制或降低入罪的可能性，即便构成犯罪，鉴于未成年人的可塑性，可以通过犯罪非刑罚化的途径解决。但事与愿违，实际所产生的有权的刑法解释及具有刑法适用指导性的法律文件却恰恰与刑事政策的保护实施犯罪行为的未成年人的理念相对立。正本清源，实有必要从学理解释的角度还原刑事政策意旨下的刑法典第17条第2款的关于紧缩未成年人构成犯罪进而承担刑事责任的范围的立法目的，从根本上体现刑事政策的以教育为主、以惩罚为辅的精神。

　　第一，关于相对刑事责任年龄的人所实施的犯罪行为范围的限定。

　　无论刑事社会学派如何强调以行为人为中心，但刑法对行为人的否定性评价是从行为人所实施的行为入手的，这是客观事实上升为法律事实的规律性；虽然对刑事古典学派一直坚守的“无犯罪行为无刑罚”的教条应予以反思，但行为在犯罪成立中的核心地位不能动摇。相对刑事责任年龄的人应对自己所实施的何种犯罪行为承担刑事责任自然是问题的核心，但根据第17条第2款的规定，“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、投毒罪的，应当负刑事责任”，按照国民正常认知方式来理解“犯？？罪的”表述方式，结论是相对刑事责任年龄人所实施的行为必须符合故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、抢劫罪、贩卖毒品罪、放火罪、投毒罪的构成要件，才应当负刑事责任，即是关于8个个罪罪名的规定，即未成年人所实施的犯罪行为必须是8个罪名所直接包含的危害行为，未成年人间接性地触犯8个罪名的行为是否应当承担刑事责任，不无疑问，犯罪行为隐退到罪名的背后。而未成年人实施的犯罪行为虽没有直接触及这8个罪名，但却可以间接地触犯这8个罪名的适例在现生活中是大量存在的，对此如何定夺争议颇大。刑事政策指导下的立法旨在限制、压缩未成年人承担刑事责任的范围，所以应从罪名入手加以限缩，而现实案件却呼唤对未成年人承担刑事责任范围的扩大。针对这种进退两难的境地，2002年7月24日全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会发布了《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》，指出我国刑法第17条第2款规定的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪”这8种犯罪，“是指具体犯罪行为而不是具体罪名”，可称为“行为说”。紧随其后，2003年最高人民检察院《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》，确认了行为说，其规定：“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第17条第2款规定的行为，？？”，2005年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，“已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为，？？”。由此，行为说代替了罪名说，成为学界和司法实务界的主流观点和裁判依据，并影响到刑法典第269条的立法规定和实务适用。

　　显见，要将刑事政策对未成年人犯罪所确定的以教育为主、以惩罚为辅的精神一以贯之的话，未成年人承担刑事责任的范围以罪名说为框定标准是恰当的，它虽有放纵犯罪的可能，但这一由立法漏洞所导致的后果只能由国家自身来承担而不能转嫁给行为人，特别是行为人是未成年人时，这种转嫁更是破坏了刑法对弱势群体的保护。而事实是，前述司法解释中的内容证明罪名说已完全由行为说所代替，这种转变的法律依据显属苍白无力：一是行为说代替罪名说的依据就是2002年7月24日全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》。全国人大法工委既不是全国立法机关，也不是法定的立法解释主体，《答复》的性质为何是疑点之一；二是司法解释具有裁判性规范的性质，最高人民法院和最高人民检察院作为有权司法解释主体，既是制定者又是适用者，为防止司法解释的恣意出击，为缩小国家刑事法律规范与国民认知和适应性的张力，它们所产生的司法解释必须是在立法意旨范围内，即必须遵循罪刑法定原则。由此观之，行为说代替罪名说有违罪刑法定原则之嫌，此为疑点之二；三是退一步讲，即便抛开前述两个疑点而不论，行为说代替罪名说仍存在一个无法回避的前置性问题，即17条第2款的立法目的定位。刑法典第17条第2款的立法目的来源于立法决策，而立法决策决定于具有价值判断属性的刑事政策。前已揭示，我国对未成年人犯罪的刑事政策一贯坚持保护、教育的基调，所以，17条第2款的立法目的就是通过限制、缩小未成年人构成犯罪的范围，限制相对刑事责任年龄的人触犯罪名的数量，或者虽构成犯罪而通过法定从轻处罚、免除处罚或非刑罚化达到保护、教育的目的。立足于此立法目的，在立法没有修订的前提下，为防止行为说扩张未成年人犯罪承担刑事责任的范围，实有必要从未成年人所实施的犯罪行为构成的司法罪名上加以限定，而这一限定奢望通过目前的刑事立法规定和司法解释是无法实现的，唯一的途径是通过学理解释的主张，采取行为说+罪名说的限定方式，体现了刑事政策对未成年人犯罪的教育、保护的理念。

　　④刑法典第269条规定：“行为人犯盗窃、诈骗、抢夺罪的，？？”，也是典型的罪名规定模式，但受刑法典第17条第2款行为说代替罪名说的影响，立法虽有此表述，前述2006年最高人民法院颁布的《解释》第10条第1款却使用了行为说的语言：“已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物”，由立法上的罪名说转变为司法解释中的行为说。

　　第二，关于相对刑事责任年龄的人实施犯罪行为所触犯罪名的限定。

　　行为说+罪名说的限定方式是指刑法典第17条第2款所设定的是相对刑事责任年龄的人实施犯罪行为的具体样态及具体样态所触犯的具体罪名。行为具体样态包括故意杀人行为、故意伤害行为、强奸行为、抢劫行为、贩卖毒品、放火行为和投毒行为⑤，而这8种行为既可以是这8个罪名成立所要求的必备的、直接对应的危害行为，如故意杀人罪中的故意剥夺他人生命的行为，也可以是刑法典第17条第2款以外的行为的附随行为，如在实施非法拘禁行为时使用杀人或重伤害的暴力行为。若是前者，则触犯的罪名就是8个罪名之一，即相对刑事责任年龄的人实施故意剥夺他人的生命的行为，则触犯了故意杀人罪的罪名；若是后者，则出现了罪名认定上的障碍和冲突：按照2003年最高人民检察院《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》的规定，“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第17条第2款规定的行为，应当追究刑事责任的，其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定”，意味着附随行为不能单独构罪，只能以主行为触犯的罪名来进行认定，若相对刑事责任年龄的人在实施非法拘禁行为时使用杀人或重伤害的暴力行为，而暴力行为本身不能单独构罪，对相对刑事责任年龄的人应认定为非法拘禁罪，同理，对于相对刑事责任年龄的人绑架后杀害被绑架者的，结论自然是“其罪名应当认定为绑架罪”，如此推定，相对刑事责任年龄的人因实施刑法典第17条第2款所规定的行为而触犯的罪名数量已远远超出了立法所设定的8个罪名。推而广之，相对刑事责任年龄的人可能触犯的罪名与完全刑事责任年龄的人可能触犯的罪名在数量上和质量是没有太大差异了，而这一结论与刑法典第17条第2款的立法旨趣是大相径庭的，也与国家所设定的对未成年人犯罪的刑事政策理念相违背的。与此相悖，《解释》第5条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为，如果同时触犯了刑法第十七条第二款规定的，应当依照刑法第十七条第二款的规定确定罪名，定罪处罚”。可以看出，这部司法解释虽然恪守行为说，但在罪名认定上回归于刑事立法所确立的罪名范围，即前文所设定的行为说+罪名说限制方式。就我国目前的刑事立法实际和司法适用条件而言，这不失为一种理性的解决方式。

　　依据对未成年人犯罪的刑事政策的理念，经过学理解释的探究，结论是对刑法典第17条第2款的解释和适用，应坚守行为说+罪名说的限定方式，即17条第2款规定的是8种犯罪行为而不是8个罪名，但在确定罪名时，必须以立法所体现出的8个罪名为限。

　　（二）已满16周岁不满18周岁的未成年人犯罪的刑法处遇

　　从刑法学的角度看，已满16周岁不满18周岁的未成年人属于完全刑事责任年龄的人，在刑法处遇上与一般主体应当无异，但因该刑事责任年龄阶段的人亦属于未成年人之列，其所受到的刑法处遇理所当然应体现以教育为主、以惩罚为辅的刑事政策理念。其中，前述《解释》关于抢劫行为、转化型抢劫行为及盗窃行为的规定更多地体现了刑事政策的精神，所以，从学理解释的角度对司法解释进行再度阐释，真正落实对未成年人犯罪的刑事政策性的保护。

　　第一，关于抢劫行为的限制性认定。

　　按照刑法第263条的规定，抢劫罪是行为犯，抢劫数额是量刑因素而不是定罪要素，且依据刑法第17条第2款的规定，14周岁以上的行为人都是抢劫罪的适法主体，但这不意味着14周岁以上的未成年人包括16周岁不满18周岁的未成年人在任何时候抢劫任何数额的财物都可能构成抢劫罪。基于未成年人的特殊主体身份及对这类特殊主体所普适的刑事政策，依据刑法典第13条但书规定的内容，结合一些特定情节，将特定抢劫行为进行出罪化处理。这一思想通过《解释》已体现出来。《解释》第7条首先规定，已满14周岁不满16周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。在此基础上，针对已满16周岁不满18周岁的人具有上述行为的，也可以依照但书的规定，一般也不认为是犯罪。

　　已满16周岁不满18周岁的人所实施的行为侵害程度若超出上述规定的，就不能一味地进行出罪化处理，刑法及时、有效地介入是刑罚存在的理由，但这种入罪化的惩治是通过对未成年人所实施的抢劫、暴力行为认定为寻衅滋事罪实现的。《解释》第9条规定，这一刑事责任年龄阶段的人“出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激，随意殴打其他未成年人，多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚”。

　　与抢劫行为相关，涉及对未成年人实施刑法第269条的转化型抢劫行为如何认定的问题。转化型抢劫罪质的规定性就是由轻罪（前罪）向重罪（后罪）转化，表明国家对这种行为的加重惩治的刑事政策理念，但若行为主体是已满14周岁不满18周岁的未成年人时，刑事政策的理念发生了变化，由加重处罚转为教育、保护的刑事政策原则。《解释》第10条表明了这一原则精神。其分两种行为主体加以规定：一是若是已满14周岁不满16周岁的未成年人“盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏财物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪故意杀人罪定罪处罚”，这一规定体现了刑法典第17条第2款行为说+罪名说式限定性认定方式，在罪名上回归立法内容所设定的8个罪名，以此紧缩未成年人构成犯罪的范围。所以，当已满14周岁不满16周岁的人在实施盗窃、诈骗、抢夺行为时附随有暴力侵害，且暴力侵害必须出现实际侵害后果而不是只具有侵害威胁时，才以暴力侵害行为所触犯的17条第2款所设定的罪名，即故意杀人罪或故意伤害罪进行定罪处罚。二是若是已满16周岁不满18周岁的未成年人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏财物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力或以暴力相威胁的，应当依照刑法第269条的规定以转化型抢劫罪进行定罪处罚，但情节轻微的，可不以抢劫罪定罪处罚。

　　第二，关于盗窃行为的限制性认定。

　　盗窃行为是年满16周岁以上的完全刑事责任能力的人所实施的侵害行为，已满14周岁不满16周岁的人无法构成该罪名，而16—18周岁的人则属于具有完全刑事责任能力的未成年人，应当对盗窃行为承担刑事责任，但应比照已满18周岁的行为人进行非罪处理。《解释》规定了三种非罪化情形：一是此刑事责任年龄阶段的行为人实施的盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到“数额较大”，但案发时能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有：又聋又哑的或者盲人；在共同盗窃中起次要或者辅助作用，或者被胁迫；具有其他轻微情节的情形之一，可不认为是犯罪。二是此刑事责任年龄阶段的人盗窃未遂和中止的，可不认为是犯罪。三是此刑事责任年龄阶段的人盗窃自己家庭或近亲属，其他亲属财物的但其他亲属要求不追究的，可不按犯罪处理。

　　三、未成年人实施犯罪行为的刑罚处遇

　　按照我国刑法理论，犯罪行为和一般违法行为是有严格界限的，犯罪行为是刑法惩处的对象，而一般违法行为和犯罪行为则是刑事政策学所关注的对象，所以说，刑事政策学的关注范围要宽于刑法学。就未成年人实施的违法行为而言，既包括一般违法行为，也包括严重违法行为，即犯罪行为，在日本，《少年法》将所要保护的少年分为犯罪少年、触法少年和虞犯少年。犯罪少年相当于我国刑法所规定的已满14周岁不满18周岁实施犯罪行为的未成年人，触法少年相当于我国刑法中的14周岁以下完全无刑事责任能力的人，虞犯少年是指因性格和环境等因素而具有实施犯罪或触犯刑法法规行为之虞的少年。[2]（P330-331）所以，刑事政策通过刑事实体法和程序法的规定，对实施犯罪行为的未成年人进行惩处是一方面，另一方面通过政策性引导，使具有犯罪倾向的未成年人远离犯罪，以达预防犯罪的目的。广义的刑事政策范畴表明，刑事政策的价值在于预防犯罪，它所关注的不仅仅是如何对已实施犯罪行为的未成年人进行改造和教育，更为重要的是对具有犯罪倾向的未成年人的保护。这应是各国对未成年人保护的共同的价值取向。即便是以犯罪行为为惩处对象的我国刑法典在第17条第4款亦做了保护性规定，“未成年人因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养”。鉴于论题所限，本文着重探究实施犯罪行为的未成年人的刑罚处遇。

　　（一）未成年人犯罪的刑罚处遇的正当化依据

　　刑罚处遇的前提在于刑事责任的存在，刑事责任的本质由传统的道义责任论、社会责任论发展到今天的社会规范责任论和法的责任论，其共通点是强调责任基础上的预防性，差异点在于责任是依赖于已然的行为，还是未然的行为。社会规范责任论强调若责任的惩处不能对一般人和犯罪的人将来的意思决定具有影响力，则这种责任是非正当性，被称为向前看的责任论；法的责任论将责任看作是对过去的犯罪行为的谴责，被称为向后看的责任论。[6]（P47-52）

　　向前看的社会规范责任论将刑事政策的预防、防止犯罪的效果加入到刑事责任要素之中，从理论上加以论证，进而在刑罚正当化的依据问题上形成了与之相对应的抑止刑的理论，也是目的刑重要内容之一。抑止刑论认为，在寻求刑罚正当化根据时，必须考虑作为保护法益的手段的刑罚是不是必要且有效的。刑罚的落实无非是利用人们思想所具有的法律规范的约束力，而为了人们今后不再实施犯罪行为而“施加的条件”（即刑罚）。抑止刑论最大的优长是将刑事政策的预防性的理念贯彻进来，并成为刑事责任的内在要素，缺陷在于对刑罚的预防效果难以通过经验式的方式预测刑罚的一般预防和特殊预防的效果，同时在具体的刑罚裁量中坚持刑罚和犯罪行为的相当性，并以犯罪人的谴责可能性为前提。

　　对该理论进行反思后，可以发现，刑事政策的永恒主题是预防犯罪，将预防作为刑罚处遇的正当化依据是成立的，预防是目的，刑罚的具体适用是达目的的手段，而行为主体若是未成年人时，刑事政策的保护、预防的主题更加凸显。

　　（二）未成年人犯罪的刑罚处遇的具体体现

　　身心未成熟的未成年人实施严重的犯罪行为，从一般预防和特殊预防的目的出发，亦不宜全部以非刑罚化的方式加以处理，从实施犯罪行为的未成年人自身着想，也存在加以刑罚处罚的场合，但正如《解释》第11条所规定的那样，“对未成年罪犯适用刑罚，应当充分考虑未成年罪犯的教育和矫正”，对其量刑时，“应当充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素”，对这一类特殊主体的适用刑罚不能根据罪行的轻重进行报应，而应当从未成年人的教育、矫正及健康发展等方面加以考虑，在一定程度上可以对刑事处分的内容进行修正。这些规定与抑止刑的观点是不谋而合的。首先，主刑种类的限制适用。根据我国刑法典第49条的规定，犯罪时不满18周岁的人，不适用死刑，从死刑适用对象上对未成年人承担刑罚的种类加以限定，同时，《解释》第13条规定，“未成年人犯罪只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑。对已满十四周岁不满十六周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑”。此司法解释的内容虽有侵夺立法权的嫌疑，但就目前我国刑事立法现状及立法权对司法解释的宽容度而言，不失为一种权宜之策。其次，附加刑的限制性适用。对于资格刑，除非法律规定为应当型的附加刑，对未成年罪犯一般不判处附加剥夺政治权利；对于财产刑，未成年罪犯实施刑法规定的“并处”没收财产和罚金的犯罪，应当依法判处相应的财产刑，若实施刑法规定的“可以并处”的没收财产和罚金刑时，一般不判处财产刑，对未成年罪犯判处罚金刑时，应当依法从轻或减轻处罚。再次，刑罚裁量制度的放宽适用。刑罚裁量制度中较为重要的是缓刑的适用，针对未成年人犯罪的特点，刑法典第72条规定了可以型的缓刑适用，在此基础上，《解释》于第16条对于未成年的罪犯设计了应当型的缓刑适用条件，包括初次犯罪、积极退赃或赔偿被害人经济损失，具备监护、帮教条件的。应当型的缓刑适用条件标准较低，只要符合上述三个条件之一，都可以享受缓刑的处遇，避免了未成年人罪犯在监狱内受到的不良影响，更有利于教育、矫正。

　　（三）未成年人犯罪的刑事和解

　　刑事和解起源于西方的恢复性司法制度（restorativejustice）。与报应性司法相对称（retributivejustice），是一种通过恢复性程序实现恢复性结果的犯罪处理方法，恢复性程序是指通过犯罪人与被害人之间面对面的接触，并经过专业人士充当第三者的调解，促进当事人的沟通与交流，解决犯罪发生后的实际问题。恢复性结果是指道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等使被害人因犯罪所造成的特质精神损失得到补偿，使被害人因犯罪所受到的生活恢复常态，使犯罪人通过积极的行为重新融入社区。基于对未成年人实施犯罪的刑事政策的考量，对未成年人犯罪的从轻处罚及非监禁化和非刑罚化已成为国际司法运作的主流。鉴于未成年人罪犯的可矫正性、可塑性、可教育性的特点，对未成年人所实施的犯罪行为可在较为广泛的范围内采取刑事和解的方式结案，如轻罪不起诉、暂缓起诉等路径，贯彻以教育、感化为主，以惩罚为辅的刑事政策原则，通过未成年犯罪人、家庭、社区等形成立体式的帮教体系，以期未成年犯罪人早日回归社会。

　　从广义刑事政策概念的角度看，未成年人犯罪的刑法处遇是在以教育为主、以惩罚为辅的刑事政策理念基础上，如何认定犯罪行为、如何适用刑罚的主题，同时应当将虞犯未成年人的法律预防、社会预防兼容进来，如社区矫正，应当将对犯罪的未成年人的非刑罚化坚守下去，如刑事和解。在刑事政策的视域下对未成年人的违法犯罪行为进行更为广泛的学理解释性的探究，以实现对未成年人保护、教育的宗旨。

　　注释：

　　①参见2006年1月23日起实施的最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定。

　　②1990年最高人民法院《关于已满十四周岁不满十六周岁的人过失致人重伤是否应负刑事责任的批复》、1991年最高人民法院研究室《关于如何认定被告人犯罪时年龄问题的答复》、1991年最高人民法院研究室《关于已满十四周岁不满十六周岁的人所犯罪行特别严重能否判处无期徒刑问题的答复》、1992年最高人民法院关于《已满十四周岁不满十六周岁的人犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪应当如何适用法律问题的答复》、1995年最高人民法院《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》。

　　③2000年最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》、2003年最高人民检察院《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》、2005年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

　　④刑法典第269条规定：“行为人犯盗窃、诈骗、抢夺罪的，”，也是典型的罪名规定模式，但受刑法典第17条第2款行为说代替罪名说的影响，立法虽有此表述，前述2006年最高人民法院颁布的《解释》第10条第1款却使用了行为说的语言：“已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物”，由立法上的罪名说转变为司法解释中的行为说。

　　⑤经由《刑法修正案（三）》的修订，投毒行为已成为投放危险物质罪所设定的三种行为方式之一。

　　参考文献

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　　[2]大谷实。刑事政策学[M].黎宏（译）。北京：法律出版社，2000.

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　　[4]周少华。法律中的语言游戏与权力分配[J].法制与社会发展，2006，（5）。

　　[5]余振华。刑法深思？深思刑法[M].台湾：元照出版有限公司，2005.

　　[6]曾根威彦。刑法学基础[M].黎宏（译）。北京：法律出版社，2005.

　　来源：京师刑事法治网

　　吉林大学法学院·徐岱