论国际刑事法院的管辖权

发布日期：2004-09-13 文章来源：互联网

    引言

    2002年7月1日，《国际刑事法院罗马规约》的生效“标志着国际刑法的发展实现了历史性的飞跃并由此迈入一个新的历史时期”，[1]也标志着国际社会期待已久的国际刑事法院终于成为现实。

    建立国际刑事法院是国际社会由来已久的理想和奋斗目标，[2]但其从理想到现实经历了曲折漫长的过程。在20世纪90年代早期，设立一个永久性的国际刑事法院在很多人看来还是“一件非常遥远的事情”，[3]但是随着在超国家层次上惩治国际犯罪需要的日益迫切、国际社会对一些刑事方面问题的日渐趋同及一些重大的国际事件如1991年和1994年前南斯拉夫和卢旺达境内的人道主义灾难的发生，建立一个永久、高效的国际刑事法院的呼声在国际社会逐渐高涨。1992年11月，经有关会员国动议，联合国大会通过决议，要求国际法委员会酝酿并提交国际刑事法院的规约草案。1995年12月，在充分讨论的基础上，《国际刑事法院规约草案》最终形成。1998年6月，在罗马外交大会上，经过近5周的激烈辩论，最终以120票赞成、7票反对、21票弃权的压倒多数票通过了《国际刑事法院规约》（以下简称《罗马规约》），向设立国际刑事法院迈出了关键的一步，2002年7月1日，《罗马规约》正式生效。基于其建立的目的及承担的职能，国际刑事法院得到了国际社会的广泛支持，截止2003年7月14日，已经有91个国家批准了《罗马规约》。2003年3月11日，来自意大利、芬兰等国的18名当选法官，6月16日，来自阿根廷的检察官路易斯。莫雷诺。奥坎波，7月3日，来自法国的书记官长布鲁诺。坎撒拉相继在海牙宣誓就职，[4]从此，国际刑事法院即将开始实质性的运作。

    国际刑事法院的建立给国际刑法学界提出了一系列新的课题，其中管辖权问题尤为复杂、敏感，也是争论最多的问题，本文就此谈点我们的研究体会。

    一、国际刑事法院管辖权的范围

    国际刑事法院管辖权是指国际刑事法院受理和审判刑事案件的权力——审判管辖权，即国际刑事法院在《罗马规约》规定的条件下，调查、起诉、审理和判决由其有权管辖的自然人被告和国际犯罪构成的国际刑事案件的权力。《罗马规约》第五条、第十一条、第二十六条等相关规定表明，国际刑事法院的管辖权是属人管辖、属时管辖、属地管辖和属物管辖四方面的统一，由此形成四维一体的格局。[5]

    （一）属人管辖

    属人管辖，就是可以作为国际刑事法院刑事被告人的个体范围。根据《罗马规约》第二十五、二十六条的规定，目前国际刑事法院属人管辖权仅及于犯罪时年满18周岁的自然人，不论其是否具有官方身份，“一律平等适用，……官方身份在任何情况下都不得免除个人根据本规约所负的刑事责任，其本身也不得构成减轻刑罚的理由，”而且“根据国内法或国际法可能赋予某人官方身份的豁免或特别程序规则，不妨碍本法院对该人行使管辖权。”[6]此外，作为缔约国国民，只要实施了规约所规定的国际犯罪，国际刑事法院就有权对其进行调查、起诉、审判，而不论该国际犯罪是否发生在缔约国境内。[7]

    个人对其违反国际法的犯罪行为承担相应的刑事责任并受到相应的刑罚处罚早已为国际社会所认同。1907年10月在海牙制订的《关于陆战法规和习惯的公约》的序言中，就有针对土耳其官员和其他实施“违反人道主义法犯罪”的个人起诉的规定，[8]此后，一战后的《凡尔赛条约》，二战后的《纽伦堡法庭宪章》、《东京法庭宪章》、1954年的《危害人类和平与安全治罪法草案》（以下简称《治罪法草案》）、1973年的《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》及联合国建立前南问题国际法庭、卢旺达问题国际法庭的规约中都明确规定了个人刑事责任原则。[9]

    在联合国关于国际刑事法院管辖权早期的讨论中，联合国国际法委员会曾考虑过将国际刑事法院的属人管辖权规定为国家、法人和自然人，[10]但是考虑到：1，虽然1979年就有了《关于国家责任的条文草案》，但该条文草案迄今尚未通过，在国际刑法领域的学者之中，就此问题也始终存在着争议，所以，国家是否能成为国际刑事责任的承担主体没有生效的国际公约为前例，也没有在理论上形成一致的意见，很难获得普遍的认同。[11]而且，国家的刑事责任问题除了政治性很强，不适合国际刑事法院来处理外，在实践中也面临着重大的困难，如国家犯罪的法律后果是什么？谁来执行对国家的刑罚？2，法人犯罪虽然为越来越多的国内刑法所承认，但是关于法人的国际刑事责任问题在国际上存在分歧与争议，尤其突出的是有些国家提出，如果法人犯罪可以包括政府、军队、警察等组织或团体，则一些复杂、敏感的政治与法律问题就会不可避免地被牵扯进来，所以一个包括自然人、法人和国家的对人管辖权可能既难以为各个主权国家所接受，也不利于国际刑事法院尽快得以设立与运行。因此，最终于1998年通过的《罗马规约》规定国际刑事法院仅对自然人具有管辖权。

    （二）属地管辖

    属地管辖，就是国际刑事法院可以对发生在何地的犯罪行使管辖权。根据《罗马规约》第十二条的规定，国际刑事法院的管辖权效力可以及于：1，缔约国的领域。当一国成为国际刑事法院的缔约国，“即接受了本法院对第五条所述犯罪的管辖权”。[12]2，表示接受国际刑事法院管辖的非缔约国的领域。当某一非缔约国向书记官长提交声明，表示接受国际刑事法院对某些国际犯罪的管辖并且该国是犯罪行为实施地或犯罪发生在其上的船舶或飞行器的注册国，则国际刑事法院的管辖权即及于该国的领域。[13]

    与国内法院的属地管辖相比，国际刑事法院的属地管辖具有不确定性的特点，这种不确定性源自于其自身的契约性与主权国家的自主性：国际刑事法院的管辖权以《罗马规约》为基础，其属地管辖原则上只能及于《罗马规约》的缔约国和按照《罗马规约》的规定声明接受国际刑事法院管辖的国家，而主权国家可以根据其国家利益选择加入或退出该规约，[14]自行决定是否需要声明接受国际刑事法院的管辖，主权国家的加入或退出必然使得国际刑事法院属地管辖的范围相应的扩大或缩小，呈现出不确定性。

    作为常设性的国际刑事审判机构，国际刑事法院的属地管辖与前南及卢旺达两个特设的国际法庭的属地管辖也不同，后两者属地管辖的范围分别由其规约明确规定：前南法庭的属地管辖及于前南斯拉夫的领土，包括其表土，领空和领水在内，卢旺达法庭的属地管辖则不仅及于卢旺达的领土，包括表土和领空，也及于卢旺达公民实施了严重违反国际人道主义法的罪行所在地的邻国领土。[15]

    （三）属时管辖

    属时管辖，就是国际刑事法院可以对发生在何时的国际犯罪使管辖权。根据《罗马规约》第一百二十六条的规定，国际刑事法院属时管辖的起始时间可以分为两种情形：1，对于在《罗马规约》生效前就批准、接受、核准、加入的国家，国际刑事法院管辖权的效力始自于规约生效之日即2002年7月1日；2，对于在《罗马规约》生效后批准、接受、核准、加入的国家，国际刑事法院管辖权的效力始自于该国交存批准书、接受书、核准书、加入书60天后的第一个月的第一天。如某国在2003年3月22日交存批准书，则国际刑事法院管辖权对该国的效力始自于2003年6月1日，除非该国已根据第十二条第三款提交声明，在规约对其生效之前就明示接受国际刑事法院的管辖权。[16]

    国际刑事法院属时管辖起始时间的确定方式不同于前南法庭和卢旺达法庭，后两者属时管辖的起始时间都是由联合国以国际文件的形式予以明确规定的。例如，根据《前南法庭规约》第8条，前南法庭属时管辖的起始时间是安理会所确定的标志着前南领域内战争爆发的1991年1月1日；根据联合国安理会《第955（1994）号决议》的规定，卢旺达法庭属时管辖的起始时间是1994年1月1日。[17]

    （四）属物管辖

    属物管辖，即国际刑事法院对诉讼事项的管辖权，也就是可以由国际刑事法院审判的国际犯罪的范围。根据《罗马规约》序言，国际刑事法院管辖的是“整个国际社会关注的最严重犯罪”，[18]根据规约第五条的规定，目前这类最严重的犯罪包括灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪、侵略罪。[19]

    1、灭绝种族罪

    灭绝种族罪（Crime of Genocide），根据《罗马规约》第六条的规定，是指蓄意全部或局部消灭某一种族、族裔、种族或宗教团体而杀害该团体的成员、致使该团体的成员在身体上或精神上遭受严重伤害、故意使该团体处于某种生活状况下，毁灭其全部或局部的生命、强制施行办法，意图防止该团体内的生育或强迫转移该团体的儿童至另一团体的行为。

    “灭绝种族（Genocide）”一词始见于1944年波兰法学家R.莱姆金出版的《轴心国在沦陷欧洲的统治》。灭绝种族的行为根据实施时的情况不同，也可能构成其他国际犯罪，如在战争期间实施灭绝种族的行为，可能构成反人道罪和战争罪，《纽伦堡法庭宪章》和《东京法庭宪章》就是将灭绝种族的行为视为战争罪和反人道罪的组成部分的。[20]但是这两个军事法庭所审判的灭种行为仅是与战争有关的，而不涉及和平时期的灭种行为，因此将灭种行为规定为一种独立的国际犯罪对于防止和惩治灭绝种族的罪行仍具有独立的价值。1946年12月11日，联合国大会通过决议确认灭绝种族行为是一项国际法上的犯罪，并在1948年12月9日通过、1951年1月12日生效的《防止及惩治灭绝种族罪公约》中将灭绝种族罪从战争罪和反人类罪中剥离出来规定为独立的国际犯罪，[21]《罗马规约》基本上是照抄了该公约中的定义。

    2、危害人类罪

    危害人类罪（Crimes against Humanity），又称违反人道罪或反人类罪，根据《罗马规约》第七条的规定，指在广泛或有系统地针对任何平民人口进行的攻击中，在明知这一攻击的情况下，作为攻击的一部分而实施谋杀、灭绝、奴役、驱逐出境或强行迁移人口、违反国际法基本规则，监禁或以其他方式严重剥夺人身自由或酷刑等的任何一种行为（共11种）。

    作为惩治危害人类罪法律依据的最早的国际公约可追溯至1907年的《海牙第四公约》，该公约的序言指出，居民和交战者仍旧受到国际法的原则的保护，仍旧受到国际法原则的支配，这些原则来自文明国家间确立的惯例、人道法则和公众良心的要求。[22]1920年协约国与土耳其之间签定的《塞夫勒条约》也明确规定对土耳其官员实施的“违反人道主义犯罪进行审判”，但是首次以国际法律文件的形式提出危害人类罪是在1945年的《纽伦堡法庭宪章》以及其后的《东京法庭宪章》，[23]此后的一些国际法律文件如1954年的《治罪法草案》、《前南法庭规约》和《卢旺达法庭规约》都将危害人类罪规定为一种独立的国际犯罪，[24]《罗马规约》对危害人类罪的定义综合了此前有关国际性法律文件的规定。

    3、战争罪

    战争罪（War Crimes），又称“严重违反战争法规和惯例罪”，[25]根据《罗马规约》第八条的规定，包括国际性武装冲突中的犯罪和非国际性武装冲突中的犯罪两类，指在国际性武装冲突中或非国际性武装冲突中，严重违反武装冲突法规或惯例所实施的故意杀害、酷刑或不人道待遇，包括生物学实验、故意使身体或健康遭受重大痛苦或严重伤害、无军事上的必要，非法和恣意地广泛破坏和侵占财产、强迫战俘或其他被保护人在敌国部队中服役等（共有50种）行为。

    虽然早在1854年美、俄签署的《关于海上中立权公约》就已经涉及到战争行为，但战争罪的定义直到二战以后才在《纽伦堡法庭宪章》和《东京法庭宪章》中得以界定，[26]此后，1954年《治罪法草案》也对战争罪作了规定。[27]基于历史的原因，上述国际文件对战争罪都只是作了简单的规定，而且限于国际性武装冲突中实施的行为。前南法庭和卢旺达法庭组建期间，非国际性武装冲突中的战争犯罪是否可以使用战争罪的国际法规的问题再度引起国际社会的普遍关注。虽然《前南法庭规约》和《卢旺达法庭规约》的规定都表明其管辖的犯罪如危害人类罪可以适用于非国际武装冲突，但是并没有指明战争罪可以适用于非国际武装冲突。[28]在《国际刑事法院规约》正式文本的制定过程中，有的国家认为战争罪不应包括在非国际武装冲突中违反战争法规和惯例的行为，因为这些法规和惯例不能直接适用于个人，而且将非国际武装冲突中违反战争法规和惯例的行为规定在战争罪内也不利于国际刑事法院为各国广泛接受。[29] 但是大多数国家认为，近年来在非国际武装冲突中严重违反战争法规和惯例的行为时有发生，而且1997年《日内瓦公约第二附加议定书》已对在非国际武装冲突中保护战争罪受难者的问题作出了明确规定，[30]所以，战争罪应当适用于非国际冲突。1998年通过的《罗马规约》，综合了先前的国际经验和筹备委员会会议期间各代表团的建议，将非国际性武装冲突中的战争犯罪规定为战争罪的组成部分。

    4、侵略罪

    《罗马规约》虽然将侵略罪（Crime of Aggression）列为国际刑事法院管辖的犯罪之一，但是并没有对侵略罪的定义及国际刑事法院对侵略罪刑事管辖权的条件予以明确界定。[31]根据《罗马规约》第一百二十一条和一百二十三条的规定，国际刑事法院可以制定与联合国宪章不相违背的有关侵略罪的定义及对之行使管辖权的条件，但是《联合国宪章》第三十九条的规定表明确定侵略行为的构成的权力由安理会独断享有，[32]国际刑事法院与安理会在此问题上的权限冲突以及国际社会中各主权国家国家利益的冲突决定了“侵略罪的定义和行使管辖权的条件仍将是完善国际刑事法院管辖权的关键问题”。[33]

    在《罗马规约》的制定过程中，对于是否应将侵略罪纳入国际刑事法院的管辖范围，各国有不同的意见，有的国家认为将侵略罪纳入国际刑事法院的管辖范围是最终目标，但是在明确并获得广泛认同的定义形成之前，将侵略罪规定在国际刑事法院的管辖范围内是不适宜的。[34]有的国家认为，侵略罪只有国家才可以实施，而国际刑事法院旨在追究个人的国际刑事责任，因此是否应将侵略罪纳入国际刑事法院的管辖范围尚存在疑问。[35]ICJ（International Commission of Jurist）在评论1994国际法委员会制定的《罗马规约草案》时，也认为不应将侵略罪纳入国际刑事法院的管辖范围，因为：1，联合国大会3314号决议已经将侵略罪定义为国家行为，但国际刑事法院属人管辖的范围仅限于自然人；2，而且在无权对安理会对侵略行为已经发生的断定进行复议的情况下，国际刑事法院只能确定个人是否应对安理会确认的侵略行为负刑事责任，也就是说，侵略罪的犯罪构成不是有国际刑事法院决定，而是由一个政治机构——安理会决定，这是不可以接受的；3，侵略罪的结果可以纳入国际刑事法院管辖的其他国际犯罪，不必再将侵略罪纳入其管辖范围。[36]但是大多数国家和学者认为，侵略罪是整个国际社会所关注的最严重的国际犯罪，是核心犯罪中的核心，将其列入国际刑事法院的管辖范围不仅能够在法律上起到威慑作用，有助于防止侵略行为的发生，而且也有助于提高国际刑事法院的地位与权威，如果仅因为没有一个各国普遍接受的定义就将侵略罪排斥在国际刑事法院的管辖权之外，是难以令人接受的，不能不说是一种历史的倒退与遗憾。最终在罗马大会上通过的《国际刑事法院规约》将侵略罪列入了国际刑事法院管辖的国际犯罪的范围，但是须“在依照第一百二十一条和第一百二十三条制定条款，界定侵略罪的定义，及规定本法院对这一犯犯罪使管辖权的条件后”，[37]法院才对侵略罪行使管辖权。

    对于国际刑事法院应管辖哪些国际犯罪，在《罗马规约》的制定过程中存在多种不同意见。有的认为国际刑事法院应该对所有的具有国际性质或者跨国性质的犯犯罪使管辖权，如以国际刑法学家M.C.Bassiouni 教授为代表的学者就曾提出过一个包含战争罪、劫持航空器罪等22种具有国际性质或跨国性质犯罪在内的清单；[38]有的认为除那些严重的“核心犯罪” 如灭绝种族罪、反人道罪、严重违反战争法规罪等外，还可以包括一些为各国所普遍接受的、现行有效的多边公约中规定的国际犯罪，即所谓的“条约犯罪”，如《反对劫持人质国际公约》规定的劫持人质罪、《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》规定的非法贩运毒品罪；[39]有的国际组织认为国际贩卖人口罪应当包括在法院的管辖范围内；[40]有的认为恐怖主义犯罪也应包括在法院的管辖范围内。[41]1994年的规约草案规定的管辖权就包括了灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪、侵略罪及有关条约犯罪如国际贩毒罪、恐怖主义罪。[42]但是因为：1，灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略犯罪是国际公约、条约及习惯国际法等国际性法律文件中明确界定的犯罪，它们不但应受到国际社会的制裁，而且具有明确的内容，能够获得大多数国家赞成，而其它国际犯罪，在国家间争议较大，如国际贩毒罪，有的国家认为最好是由国内司法系统通过国际合作解决，[43]再如恐怖主义罪，有的国家认为将其纳入法院的管辖范围将会增加法院的负担，[44]还有的国家认为会影响国家的司法主权；[45]2，这几种犯罪不仅危害了国际社会的整体利益，而且“残害了无数儿童、妇女和男子的生命，使全人类的良知深受震动”，[46]其严重性及危害性是其他国际犯罪、跨国犯罪无法相比的；3，索马里、卢旺达等地的先例表明，这些犯罪最容易导致一国司法系统的瘫痪或使一国法律系统行使管辖权存在某种障碍，从而出现缔约国或当事国“不愿意”或“不能够”行使管辖权的情形，因此将管辖权的范围限定在这几种国际犯罪内有利于获得国际社会的普遍理解与支持，尽快地推动国际刑事法院的设立与运作，所以《罗马规约》规定国际刑事法院仅对灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略犯罪使管辖权。[47]

    二、国际刑事法院管辖权的属性及其与国家主权的关系

    国际刑事法院管辖权与国家主权有着内在的、必然的联系。根据国际法上已确立的原则，刑事管辖权属于国家主权的范围，国际刑事法院的管辖权是建立在主权国家对国家刑事管辖权可以允许的一些合理背离的基础之上的，在理论上是“国家主权必要而合理的部分让渡”，[48]因此，要深刻地认识国际刑事法院管辖权的属性必须从其与国家主权的关系入手。

    在理论上，国际刑事法院管辖权与国家主权的关系可以表现为三种形式：1、国际刑事法院管辖权先于国家主权。体现在国际刑事法院管辖权属性学说上分别为强制管辖权说、优先管辖权说和复审说。[49] 因为多数国家不会接受一个有可能凌驾于主权国家司法制度之上的国际刑事司法机构，所以建立一个具有强制管辖权或优先管辖权或复审管辖权的国际刑事法院几乎没有实际的可能性。2、国际刑事法院管辖权平行于国家主权。体现在国际刑事法院管辖权属性学说上分别为诉讼转移管辖权说、平行管辖权说。[50]诉讼转移管辖权说虽然可以避免其他方法中固有的“某些重要的管辖权与主权的冲突问题”，而且能够使国际刑事法院运用“转移国的实体法”，[51]但是因为转移诉讼程序必须具备一些国际刑事法院不可能具备的条件，[52]所以该说“不能解决国际刑事法院管辖权与国家司法主权之间的合理平衡问题”。[53]而平行管辖权说，“实际上剥夺了国际刑事法院行使管辖权的机会，因为犯罪分子永远是处在国家的实际控制之下，而国家几乎不可能选择把犯罪分子交给国际刑事法院审判”，[54]所以它们对于国际刑事法院在国际司法实践中有效地发挥其应有的作用不但无益还很有可能成为某种阻碍；3、国家主权先于国际刑事法院管辖权。体现在国际刑事法院管辖权属性学说上即为补充管辖权说，[55]由于其“出发点……是把国家的刑事司法主权放在首要和重要的地位”，从而成为“得到各国政府支持最多的”，[56]所以，“国际刑事法院管辖权的性质选择应当为补充管辖权”。[57]

    根据《罗马规约》的序言、第一条等相关规定，我们认为，规约所确定的国际刑事法院管辖权与国家主权的关系应该是第3种形式：国家主权先于国际刑事法院管辖权，因此，国际刑事法院管辖权的属性应当界定为补充管辖权。但是，为了使国际刑事法院能够有效地运作并在最大程度上发挥其职能，保证法院能够真正做到对一切犯罪嫌疑人进行公平地审判和处罚，使国际正义得以实现，《罗马规约》在将其管辖权规定为补充管辖权的同时，也作了某些带有强制性的例外规定。因此，我们倾向于将国际刑事法院管辖权的属性表述为“强制性补充管辖权”。[58]

    《罗马规约》的序言及第一条明确表明了国际刑事法院管辖权的补充性原则，[59]这一原则具体体现在：1、国际刑事法院行使管辖权的前提。国际刑事法院只有在有关国家不能够或不愿意对规约规定的国际犯罪进行切实地调查、起诉的前提下，才得以行使管辖权，而且该国应是规约的缔约国或已经明确表示接受国际刑事法院的管辖。[60]2、国际刑事法院受理案件的限制。有下列情形之一，法院应断定案件不可受理：（1）对案件具有管辖权的国家正在对案件进行调查或起诉；（2）对案件具有管辖权的国家已经对该案进行调查，而且该国已经决定不对有关的人进行起诉；（3）有关的人已经因为作为控告理由的行为受到审判；（4）案件缺乏足够的严重程度，该法院无采取进一步行动的充分理由。[61]3、对法院管辖权和案件可受理性的质疑。下列各方可以对法院管辖权和案件的可受理性提出质疑：（1）被告人或根据第五十八条法院已经对其发出逮捕证或出庭传票的人；（2）对案件具有管辖权的国家；（3）根据第十二条规定需要其接受本法院管辖的国家。上述个人或国家提出质疑后，国际刑事法院的有关审判庭应进行审查并作出裁定，对于该裁定，提出质疑者可以根据规约第八十二条的规定提出上诉。[62]4、一罪不二审的原则。实施规约规定的国际犯罪的人，如果已经由另一法院审判，不得因同一行为受本法院的审判，除非该另一法院的诉讼程序是为了包庇有关的人，使其免负本法院管辖权内的犯罪的刑事责任或没有依照国际法承认的正当程序原则，以独立或公正的方式进行，而且根据实际情况，采用的方式不符合将有关的人绳之以法的目的。[63]

    《罗马规约》在确定国际刑事法院管辖权的补充性原则的基础上所规定的强制性具体体现在：1，检察官的自行调查权。根据规约第十五条的规定，检察官可以自行根据有关本法院管辖权内的犯罪的资料开始调查，并可以要求国家、联合国机构、政府间组织或非政府组织，或检察官认为适当的其他可靠来源提供进一步资料。这种自行调查权，“在既有职权的微观保障上赋予了检察官更加广泛的权力”，[64]“实际上意味着检察官权力之大，能够直接影响或干扰国家的司法主权”；[65]2，具体程序中明示的强制性。如根据《罗马规约》第七十三条的规定，如果法院请求一缔约国在保密基础上向其披露现处于其保管、据有或控制之下的某一国家、政府间组织或国际组织文件或资料，该缔约国应就披露该文件或资料征求其来源方的同意。如果来源方为缔约国，则来源方应同意披露该资料或文件，如果该缔约国不同意披露，而且通过所有其他途径无法协商解决，法院有权命令披露。3，弹性规定中隐含的强制性。如根据《罗马规约》第十七条的规定，只要根据其第二款断定对某案件具有管辖权的国家存在不愿意或不能够切实进行起诉的情形，即使该国在进行调查后已经作出了不对相关的人起诉的决定，国际刑事法院也可以自行断定该案件具有可受理性，决定由其审判，这“实际上是授与法院判定国家（包括非缔约国）行为的权利，…将使法院成为凌驾于国家之上的超国家的司法机构”。[66]

    三、国际刑事法院管辖权的特征

    国际刑事法院的管辖权，既具有复合性，又具有独立性；既具有受限性，又具有延展性；既具有直接性，又具有间接性。而且，各个特征也并非彼此独立、毫无联系，而是有机地结合在一起。下面，分别述之。

    （一）复合性与独立性兼具

    国际刑事法院兼具多项诉讼职能，不但有权对相关刑事案件进行调查，而且有权对其进行起诉、审判，这与仅行使审判职能的国内法院差异迥然，因而可以说“从职能管辖的角度出发，国际刑事法院的管辖权是复合性管辖权”。[67]这种复合性直接体现在国际刑事法院的机构设置中：根据《罗马规约》第三十四条，国际刑事法院由院长会议、上诉庭、审判庭、预审庭、检察官办公室及书记官处组成，各机构分别行使不同的诉讼职能，如检察官负责调查、起诉，审判庭负责对案件的初审，上诉庭负责对案件的复审，不同诉讼职能的统一形成了国际刑事法院管辖权的复合性。

    国际刑事法院管辖权的独立性包含两个方面：外部的独立性与内部的独立性。前者指国际刑事法院的管辖权与现存的其他国际机构的影响之间的关系，后者指其所涵盖的各项诉讼职能之间的关系。就前者言，《罗马规约》对国际刑事法院进行了准确的法律定位，其《序言》第九段规定“为了今世后代设立一个独立的常设国际刑事法院”，并“与联合国系统建立关系”，第二条也规定“本法院应当以本规约缔约国大会批准后，由院长代表本法院缔结的协定与联合国建立关系”，上述规定表明国际刑事法院是独立于联合国系统，也是独立于其它国际机构的，从而确定了法院的独立地位。就后者言，其所涵盖的各项诉讼职能均相对独立：1，检察官的独立。首先，就其产生的方式而言，具有独立性。不象前南法庭的检察官是由联合国秘书长提名并由安理会任命，国际刑事法院的检察官是由缔约国提名、由缔约国大会进行无记名投票并以绝对多数选出，其不隶属于联合国或安理会，所属的检察官办公室在法院内部也是一个独立的机构；[68]其次，就其职能的行使而言，具有独立性。在对国际刑事法院管辖范围内的国际犯罪进行调查或起诉时，检察官应“独立行事”，“不得寻求任何外来指示，或按任何外来指示行事”，而且“不得从事任何可能妨碍其检察职责，或者使其独立性受到怀疑的活动”，[69]应充分行使其自行调查权。2，法官的独立。法官的独立首先也是体现在其产生方式上。根据《前南法庭规约》第13条和《卢旺达法庭规约》第12条，这两个国际法庭的法官都是由联合国大会根据安理会提交的名单选举产生，而根据《罗马规约》第三十六条，国际刑事法院的法官是由缔约国提名，[70]由缔约国大会无记名投票选举产生，[71]并且当选的法官应是得到参加表决的缔约国三分之二多数票的十八名票数最多的候选人，其本身不与联合国或安理会有任何的关系。而且，该条还规定，不得有二名法官为同一国家的国民，被指派到上诉庭的法官，只应在上诉庭任职，被指派到预审庭与审判庭的法官，一般也不能重复任职。[72]以保证法官独立地进行审判，而不受主观或客观因素的影响。此外，《罗马规约》第四十条专门规定了法官的独立性，指出：法官应独立履行职责，不得从事任何可能妨碍其司法职责，或者使其独立性受到怀疑的活动。

    当然，国际刑事法院所具有的各项诉讼职能并非绝对的独立，彼此之间也存在相互的制约。如根据《罗马规约》第十五条，即使认为有合理的根据，检察官也应在得到预审分庭的授权后才得以展开调查；如果预审分庭拒绝授权调查，也并不排除检察官以后根据新的事实或证据就同一情势再次提出请求；再如，根据第十九条，对于预审分庭或审判分庭就管辖权或案件可受理性问题作出的裁判，相关主体仍然可以向上诉分庭提出上诉，体现了检察职能与审判职能、审判职能内部的制约与监督。

    （二）受限性与延展性并存

    《罗马规约》是主权国家的合意契约，国际刑事法院的管辖权也是主权国家的合意产物，是国家主权的合理让渡，其必然要受到国家主权的限制，具体体现在：（1）启动管辖权的受限。如上文所述，与前南法庭和卢旺达法庭具有的优先管辖权不同，国际刑事法院所具有的是补充管辖权，如果没有主权国家的明示同意接受管辖其是不能行使其管辖权的，而且，即使主权国家明示同意，如果不能断定该国存在不愿意或不能够的情形，其仍然不能行使管辖权。（2）管辖的国际犯罪的受限。《罗马规约》将国际刑事法院的管辖权限定在四种整个国际社会关注的最严重犯罪：灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪、侵略罪之内，对于其它的国际犯罪如恐怖主义犯罪，国际刑事法院是没有管辖权的；（3）程序进行的受限。在国际刑事法院行使管辖权的过程中，仍然受到诸多限制。如根据《罗马规约》第十六条的规定，如果联合国安理会根据《联合国宪章》第七章通过决议向国际刑事法院提出要求，则国际刑事法院在其后的12个月内不得开始或进行调查或起诉，而且安理会可以根据同样的条件延长该项请求。再如根据第七十二条的规定，如果主权国家认为没有任何办法或条件使法院要求的资料或文件的披露不致损害其国家利益，该国可以拒绝法院的要求。

    针对上述限制性规定，中外学者在肯定有利于国际社会达成共识、推动国际刑事法院更快地成为现实的同时，也毫不隐讳地对其进行了批评。有的学者坦言，《罗马规约》所列举的犯罪“遗漏了许多犯犯罪为”，[73]有的学者进一步指出，《罗马规约》在管辖权方面作出的让步致使“管辖权问题成为国际刑事法院效能发挥的最大限制”。[74]应该说这些批评是有一定道理的。确实，当今世界，除了规约规定的四种犯罪，还有许多严重危及人类和平与安全的犯罪，如国际毒品犯罪、恐怖主义犯罪、侵犯应受保护的外交人员犯罪等等。事实上，国际刑事法院能够获得国际社会的支持并得以正式成立，在很大程度上就是源自于对其能够有效惩治和防范跨国犯罪中发挥重要作用的期盼，《罗马规约》将国际刑事法院的管辖权拘囿在有限的四种犯罪之中，无疑是束缚了其有效地发挥效能，也“无疑将会使首次提议创设国际刑事法院的加勒比海国家失望，因为他们力促设立常设国际刑事法院的目的要么旨在将贩毒者送上法庭，要么要把国际刑事法院当作国际反恐怖主义的基本武器”。[75]

    也许是意识到对一个常设性的国际审判机构规定如此多的限制会使众多的国际社会成员失望，并使国际刑事法院的未来因此受到不利的影响，《罗马规约》也为国际刑事法院管辖权的延展留下了足够的可能性空间：（1）第十二条的规定。根据该条规定，只要犯罪实施地或犯罪人国籍国一国是规约的缔约国或其明示接受法院的管辖的国家，且该国向检察官提交情势，法院的管辖权就得以启动，而不必征求第三方的同意。这表明，如果非缔约国的国民在缔约国境内实施了规约规定的国际犯罪，法院的管辖权就可以及于该非缔约国的国民，如果缔约国国民在非缔约国的领域内实施了规约规定的国际犯罪，法院的管辖权就可以及于该非缔约国的领域。（2）第十三条的规定。根据该条规定，安理会可以根据《联合国宪章》第七章向检察官提交一项或多项犯罪已经发生的情势启动法院的管辖权，但是该条并没有明确规定安理会所提交的国际犯罪是否必须限定在上述法院属物管辖的范围内，而根据《联合国宪章》第七章，安理会可以对“任何和平之威胁、和平之破坏、或侵略行为是否存在”作出断定，这是否也意味着安理会可以就任何威胁和平、破坏和平的国际犯罪向法院提交情势？如果缔约国之间或缔约国大会对此作出肯定的解释，国际刑事法院属物管辖权即时就可以延展到更多的国际犯罪。（3）第一百二十一条、一百二十三条的规定。根据其规定，规约生效七年后，任何缔约国均可以对本规约提出修正案，联合国秘书长也应召开一次审查会议，审查对本规约的任何修正案，审查范围除其他外，可以包括第五条所列的犯罪清单的规定，这也为国际刑事法院属物管辖权的延展奠定了法律基础。

    《罗马规约》的上述规定虽然给了期望国际和平与国际正义的国际社会成员很大的希冀，但是：1，“条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利”，[76]这是国际法的基本原则之一。而《罗马规约》第十二条的规定就是将接受法院管辖的义务强加给了第三国，正如美国国际刑事法院问题首席谈判代表David Scheffer所说的，其“严重违反了国际法的原则”，[77]引起了很多国家的反对。因此，该条的规定能否得以贯彻实施还有待于实践证实，毕竟国际刑事法院的一些诉讼行为如临时逮捕、引渡罪犯必须得到有关国家的通力合作才行。2，建立国际刑事法院的目的就是为了实现国际正义，对罪犯进行公平的审判，但是《罗马规约》第一百二十一条、一百二十三条的规定，对于非缔约国而言却是不公平的。《罗马规约》第一百二十一条（五）规定：本规约第五条、第六条、第七条和第八条的任何修正案，在接受该修正案的缔约国交存批准书或接受书一年后对其生效。对于未接受修正案的缔约国，本法院对该缔约国国民实施的或在其境内实施的修正案所述犯罪，不得行使管辖权。这表明，对于修正案中的国际犯罪，缔约国可以进行保留，但是可能受到国际刑事法院管辖的非缔约国却不可以进行保留。相同的情形也见于第一百二十四条的规定，根据该条，缔约国有权选择在规约对该国生效后七年内不接受法院对战争罪的管辖权，但是“非缔约国却没有选择的权利”。[78]

    （三）直接性与间接性统一

    如果以是否是《罗马规约》的缔约国为标准，可以将世界上的国家分为两种：《罗马规约》的缔约国与非缔约国。在缔约国的范围内，国际刑事法院管辖权的实现具有直接性的特征，而在非缔约国的范围内，国际刑事法院管辖权的实现则具有间接性的特征。

    国际刑事法院作为缔约国合意的产物，其管辖权在缔约国范围内直接以《罗马规约》为基础就得以实现，而不需要借助其他国际公约或国际法原则，属于直接适用国际刑法的模式，体现在：1，国际刑事法院得以组建的物力和财力资源，由缔约国根据规约予以提供，如规约第一百一十五条的规定：缔约国大会确定的预算编列本法院和缔约国大会，包括其主席团和附属机构所需经费，由下列来源提供：缔约国的摊款……；2，国际刑事法院可以根据规约接受缔约国提交的情势并要求缔约国提供有关国际犯罪的情报，如规约第十四条规定：缔约国可以向检察官提交显示一项或多项本法院管辖权内的犯罪已经发生的情势，请检察官调查该情势，以便确定是否应指控某个人或某些人实施了这些犯罪。提交情势时，应尽可能具体说明相关情节，并附上提交情势的国家所掌握的任何辅助文件；3，国际刑事法院为了调查、起诉、审判其管辖范围内的国际犯罪，为了使其判决得以执行，可以根据规约直接请求缔约国提供证据、协助调查、移交罪犯、送达文书或执行判决。如规约第九十三条规定，缔约国应……执行本法院的请求，在调查和起诉方面提供协助。

    但是就非缔约国而言，《罗马规约》对其不具有效力，国际刑事法院无权根据规约向非缔约国直接提出任何请求，它只能作为规约缔约国在追诉特定国际犯罪方面的代表与非缔约国发生联系，双方是根据国际公约，相互进行协助与配合，属于间接适用国际刑法的模式。国际刑事法院请求非缔约国给予刑事合作时，非缔约国决定是否给予合作，不是依据《罗马规约》，而是依据其国内法和其参加的国际公约或认可的国际法原则。如移交罪犯，如果法院是向缔约国提出请求，缔约国应依照规约的规定及其国内法所定程序，执行逮捕并移交的请求，[79]不受其他因素如本国国民不引渡原则的限制；但如果法院是向非缔约国提出请求，后者就要考虑其国内法的规定及其参加的国际公约与国际法原则，因此该请求就可能因受到额外因素如双重犯罪原则、军事犯罪不引渡原则的限制而被拒绝。

    无论是直接模式还是间接模式，都只是国际刑事法院管辖权实现的不同途径，属于国际刑事法院司法实践的不同侧面。直接模式与间接模式的分野，根源仍在国家利益，症结还在国家主权。采取直接适用国际刑法的模式，有利于提高司法效率，更有效的打击犯罪尤其是国际犯罪，如根据北欧国家间的赫尔辛基条约，凡在北欧一国发生的犯罪案件，如涉及另一北欧国家，后者将把这一事务当作本国的事务来处理，其便捷性甚至超过某些联邦国家（如美国），[80]但是这种模式需要主权国家对其刑事司法权作出必要的自我限制与让渡，而国家之间因为历史文化传统、法律传统及政府政策的分歧，在很多方面难以达成一致，因此，间接适用国际刑法的模式在打击国际犯罪方面的作用也不可忽视。虽然签署或批准《罗马规约》的国家众多，但也不是世界上每一个国家都表示接受国际刑事法院的管辖，[81]所以，国际刑事法院管辖权通过直接与间接两种模式得以实现，符合国际实践与国际刑法的发展规律。

    结语

    国际刑事法院虽然即将开始其实质性的运作，但种种迹象表明，它“并非万能妙药，可以包治所有人间罪恶”。[82]正如首任检察官路易斯。莫雷诺。奥坎波在其就职演讲中所指出的：“与独立、公正的国际刑事法院带来的希望接踵而至的，是合理的恐惧与误解”，“国际社会的利益冲突使得就惩罚灭绝种族这一基本目标都没有达成一致。”[83] 因此，有学者担心，国际刑事法院的“未来是不确定的”。[84]这种担心并非没有道理：首先，国家仍是国际社会的基本主体这一现实决定着国际刑事法院不可能像在真空中一样自由运转，它“只有与国际社会的其它成员紧密合作，方能有效地开展工作”。[85]其次，出于国家利益的考虑，包括作为联合国安理会的常任理事国的美国、中国在内的许多国家并没有成为规约的缔约国，[86]而国际刑事法院正式形成后的初期活动几乎都将是安理会指导的结果，[87]有些国家更是将通过安理会对国际刑事法院施加影响视为保护其国家利益的手段。[88]最后，《罗马规约》第98条的规定也为某些国家逃避国际刑事法院的管辖提供了合法途径。根据该条规定，如果被请求向国际刑事法院移交罪犯的国家执行法院的移交请求将违背其依国际协定承担的义务，而根据这些义务，向法院移交人员须得到该人派遣国的同意，则法院不得提出该项移交请求，除非本法院能够首先取得该人派遣国的合作，由该派遣国同意移交。因此，只要一国能与相关国家签定刑事豁免协议，就可以合法地使其国民不受国际刑事法院的管辖。[89]

    但不管怎么说，国际刑事法院的出现标志着国际社会向建立一个公正、有力、高效的超国家刑事审判机构迈出了了不起的一步，虽然它还不能完全脱离国家的束缚，不能完全取代国内司法系统在遏制国际犯罪方面的作用，但随着国际社会共同利益的不断扩大和人类治理地球村的理念的不断更新，国际刑事法院的权威性与普遍性必将得到越来越多的国家的承认与尊重，它在惩治与预防国际犯罪方面也必将会扮演越来越重要的角色。

    [1]参见陈明华：《略论国家责任问题》，2003年海南国际刑事法院专题国际学术研讨会提交学术论文。根据《罗马规约》第一百二十六条的规定，规约在第60份批准书、接受书、核准书、加入书交存的60天后的第一个月的第一天起生效，截止2002年4月11日，签署并批准的国家已经达到了上述所要求的60个国家，因而规约于2002年7月1日正式生效。——作者注。

    [2]中国外交部副部长王光亚代表中国政府在罗马外交大会上的讲话，参见《法制日报》1998年6月18日。

    [3]参见Rolf Einar Fife， “the International Criminal Court： Whence It Came， Where It Goes”， in Nordic Journal of International Law，Vol.69， 2000， P64.

    [4]资料来源：//www.iccnow.org.

    [5]有学者认为国际刑事法院管辖权是“时间、空间、所辖犯罪三维一体的格局”（王秀梅：《论国际刑事法院管辖权的选择及效力范围》，2001年北京中加国际刑事法院研讨会提交学术论文），我们认为“四维一体”的表述似乎更妥当些。

    [6]《罗马规约》第二十七条。

    [7]根据《罗马规约》第十二条、十三条的规定，如果某缔约国国民在该国境外实施了特定的国际犯罪，该国作为其国籍国有权向检察官提交“情势”，请检察官予以调查。

    [8]参见王秀梅：《国际刑事法院研究》，中国人民大学出版社2002年版，第273页。

    [9] 例如《前南法庭规约》第七条第一款和《卢旺达法庭规约》第六条第一款都同样明确的规定：凡计划、教唆、命令、协助或煽动他人计划、准备或进行规约所指犯罪的个人应为其犯罪承担个人刑事责任。《治罪法草案》第1条明确规定，破坏人类和平与安全罪是国际法上的罪行，对此负责任的个人必因之受到惩罚。《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》第3条也规定，任何人、组织或机构或国家代表，不论出于什么动机，不论是否居住于行为发生地，只要犯有公约所禁止的种族隔离罪行，即应负国际罪责。

    [10] 参见“1951年委员会”起草的《国际刑事法院规约》第二十五条的注释。而且1952年澳大利亚专家曾在“1953年委员会”上提出国际刑事法院的属人管辖权应该包括法人，但委员会以11票反对、1票支持和4票弃权的结果否决了该建议。详见高燕平：《国际刑事法院》，世界知识出版社1999年版，第102页。

    [11] 就连在1979年《国家责任条文草案》中提出“国家刑事责任”的国际法委员会，在1993年提交联大讨论的《治罪法草案》中，都放弃了、至少是没有明确使用国家刑事责任、或国家的国际罪行或国家的犯罪此类的概念。

    [12] 《罗马规约》第十二条（一）。

    [13] 《罗马规约》第十二条（二）、（三）。

    [14]根据《罗马规约》第一百二十七条（一）的规定，缔约国得以书面通知联合国秘书长退出本规约，退约在通知收到之日起一年后生效，除非通知指明另一较晚日期。

    [15] 《前南法庭规约》第8条、《卢旺达法庭规约》第7条。

    [16]但是根据《罗马规约》第一百二十四条的规定，虽有第十二条第一款和第二款规定，一国成为本规约缔约国时可以声明，在本规约对该国生效后七年内，如果其国民被指控实施一项犯罪，或者有人被指控在其境内实施一项犯罪，该国不接受本法院对第八条所述一类犯罪的管辖权。即对于战争罪，缔约国可以选择将国际刑事法院管辖权的生效时间向后推迟。

    [17]虽然建立卢旺达法庭的导火线是1994年4月6日谋杀两位总统的飞机坠毁事件，但考虑到严重的种族犯罪及其他违国际人权法的犯犯罪为自1994年1月就已经存在，尤其是在1994年4月至7月间，有80万卢旺达人在针对图西族人和胡图族平民的种族清洗中丧生，（参见//www.ictr.org/wwwroot/default.htm）为了囊括所有灭绝种族的预谋与准备行为以及其它始自于4月的犯罪，联合国安理会《第955（1994）号决议》规定卢旺达法庭属时管辖的起始时间是1994年1月1日。

    [18] 《罗马规约》第五条。

    [19] 根据《罗马规约》第七十条的规定，国际刑事法院也对故意实施的妨害司法罪行使管辖权，但该罪并非《罗马规约》第五条规定的国际犯罪，因而其不包括在此处论述的国际刑事法院的属物管辖权之内。

    [20] 《东京法庭宪章》第五条第（三）款规定：“违反人道罪指战争发生前或战争进行中之杀害、灭种、奴役、借暴力强迫迁居，以及其他不人道行为，或基于政治或种族上之理由之虐待行为，此种虐待行为系于执行或共谋归本法庭管辖之任何罪状时所施行者，至其是否违反犯罪所在地之国内法，则在所不问。” 《纽伦堡法庭宪章》第6条也有相类似的规定。//www.lawyer-group.com/law-case/gj/1004.htm.

    [21]联合国大会1948年12月9日第260号决议载明：“认为有史以来，灭绝种族行为殃祸人类至为惨烈；深信欲免人类再遭此类狞恶之浩劫，国际合作实所必需，”12月11日第96（1）号决议严正声明，灭绝种族是国际法上的一种罪行。《防止及惩治灭绝种族罪公约》第一条将灭绝种族定性为“国际法上的一种犯罪”。 //www.un.org/chinese/law/icc/overview.htm.也见吴大华：《论国际刑法中的种族犯罪》，载《当代国际刑法的理论与实践》，吉林人民出版社2001年版。

    [22] 参见《国际条约集（1872——1916）》，世界知识出版社1986年版，第362页。

    [23] 参见《纽伦堡法庭宪章》第6条、《东京法庭宪章》第5条，载前引赵永琛书第680页、692页。

    [24] 例如，《前南法庭规约》第5条规定，国际法庭有权审理……犯有针对平民的……非人道行为。《卢旺达法庭规约》第3条也规定：卢旺达国际法庭有权对在广泛或有系统地针对任何民族、政治、人种、种族或宗教团体的平民人口进行的攻击中，作为攻击的一部分实施了下列犯罪行为而负有责任的人进行起诉：谋杀、灭绝……其他不人道行为。

    [25] 在联合国建立国际刑事法院问题筹备委员会早期报告中，使用的概念就是“严重违反适用于武装冲突的法律和习惯的行为”，其与“战争罪”的内涵和外延是一致的（参见前引高燕平书，第280页）。

    [26] 参见《纽伦堡法庭宪章》第6条第2款（C）和《东京法庭宪章》第5条第2款（乙），载赵永琛编：《国际刑法约章选编》，中国人民公安大学出版社1999年，第679、701页。

    [27] 参见《治罪法草案》第20条，载前引赵永琛编书，第80页。

    [28]例如，《前南法庭规约》第5条规定：国际法庭有权对国际或国内武装冲突中犯下下列针对平民罪行负有责任的人予以起诉：……灭种……其它不人道行为。

    [29]参见前引高燕平书，第106页以下。

    [30] 参见该《议定书》第三部伤者、病者和遇船难者及第四部平民保护，载前引赵永琛书第264页、265页。

    [31] 定义侵略罪的最早尝试是在1933年2月的伦敦裁军会议上，当时前苏联首次提出了侵略罪的定义，并随后与阿富汗、罗马尼亚等11国签定了关于侵略罪的公约，但是该定义因英美等国家的反对而没有获得通过。此后，在1950年、1953年苏联又两次向联合国提出确定侵略定义的提案，都因为美国等国的反对而未在联大通过。详见甘雨沛、高格：《国际刑法学新体系》，北京大学出版社2000年版，第184页、185页。虽然在1974年联大通过的《关于侵略定义的决定》第1条对何谓侵略作了界定，但是由于没能在国家间取得一致的同意，《罗马规约》并没有采用该定义。

    [32]《联合国宪章》第三十九条规定：安全理事会应断定任何和平之威胁、和平之破坏、或侵略行为之是否存在，并应作成建议或抉择依第四十一条及第四十二条规定之办法，以维持或恢复国际和平及安全。

    [33]参见前引王秀梅书，第307页。

    [34] UN Press release（1995），GA/8868 Comments of Germany.资料来源：//www.iccnow.org/documents .html.以下有关联合国的资料，如没有特别注明，则来源相同。

    [35] UN Press release（1995）， GA/8869 Comments of Thailand ， France ， Mexico； GA/8870 comments of Japan ， Uruguay， China， Romania； GA/8871 comments of Argentina.

    [36] see ICJ：，August 1995，载//www.iccnow.org/documents .html.

    [37] 《罗马规约》第五条（二）。

    [38] M.C.Bassiouni， International Criminal Law， Vol I （crimes ），1986.

    [39]参见前引高燕平书，第106页以下。

    [40] See “Equality Now”：，1995，载//www.iccnow.org/documents .html.

    [41] UN Press release ，GA/8869 Comments of Algeria ；GA/8870， Comments of Turkey.

    [42] 94年规约草案第二十条。//www.iccnow.org/documents .html.

    [43] UN Press release（1995），GA/8869 Comments of Sweden， United Kingdom， the Netherlands， United States， Thailand； GA/8870 comments of Japan.

    [44] UN Press release（1995），GA/8870 Comments of Germany.

    [45] UN Press release（1995），GA/8870 comments of united States.

    [46] 《罗马规约》序言第2段。

    [47]但同时《罗马规约》第一百二十三条规定：本规约生效七年后，联合国秘书长应召开一次审查会议，审查对本规约的任何修正案。审查范围除其他外，可以包括第五条所列的犯罪清单。该条规定为将其它国际犯罪列入国际刑事法院的管辖范围的留下了后门。

    [48]参见刘健：《论国际刑事法院管辖权与国家主权》，2003年国际刑事法院专题国际学术研讨会提交论文。

    [49]强制管辖权说主张国际刑事法院对特定犯罪具有绝对的和排他的管辖权；优先管辖权说主张在国际刑事法院和有关国内法院对特定犯罪同时拥有管辖权的情况下，前者可以不经有关国家的同意就行使管辖权或在管辖权发生冲突的情况时，国际刑事法院的管辖权优先于国内法院的管辖权，如前南国际刑庭和卢旺达刑庭的管辖权；复审说主张国际刑事法院只是在必要时对国内法院就特定国际犯罪所作出的判决进行复审，其本身并不对特定国际犯罪进行审判。

    [50]诉讼转移管辖权说主张对特定国际犯罪享有原始管辖权的国家并不失去管辖权，而只是把刑事诉讼交给国际刑事法院；平行管辖权说主张在国际刑事法院和有关国内法院对特定犯罪同时拥有管辖权的情况下，有关国家有权选择是由国际刑事法院还是由国内法院行使管辖权。

    [51] See Michael Scharf： “The Jury is Still Out one the Need for an International Criminal Court”， Duke Journal of Comparative and International Law，1991. 转引自前引王秀梅书第160页。

    [52]诉讼转移管辖权说是在《关于在刑事案件中移交诉讼程序的欧洲公约》的基础上提出的，根据该《公约》第八条的规定，只有在接受诉讼程序的国家具有或可以取得属人管辖权的前提下，诉讼程序才可以移交。而且《公约》规定罪犯必须是：1，违反移交国法律；2，是接受国的国民；3，目前在接受国的领土上；4，因为接受国法律不允许引渡本国国民，所以不能引渡给移交国接受审判。国际刑事法院不可能具有上述条件：1，仍然要实际地移交罪犯；2，没有基于国籍的属人管辖权；3，一些国家存在着宪法上的困难，如有的国家的宪法规定只能在国家之间（缔约国）进行诉讼转移程序。

    [53]参见前引高燕平书第98页。

    [54]参见前引王秀梅书第157页。

    [55]补充管辖权说主张国际刑事法院只有在国内审判机构不存在或不能有效的履行职责或在其他特殊情况下才可以行使管辖权。详见前引王秀梅书第146页以下；或前引高燕平书第89页以下。

    [56]参见前引高燕平书第95页。

    [57]参见王秀梅：《论国际刑事法院管辖权的选择及效力范围》，2001年北京中加国际刑事法院研讨会提交学术论文。94年的规约草案曾规定国际刑事法院对灭绝种族罪享有固有管辖权，即法院对该罪行行使管辖权无须再获得特定国家的同意或接受。有的国家认为应该将这种固有管辖权扩大到规约草案规定的其他国际犯罪，（UN Press release（1995）， GA/8871， Comments of Greece， Germany ， Sweden， Argentina， Italy； GA/8872， Comments of Denmark）。有的国家坚决反对，认为固有管辖权的规定与作为国际刑事法院建立基础的同意与补充原则相冲突。（UN Press release（1995），GA/8871， Comments of Austria）

    [58]这里，我们认为国际刑事法院的管辖权的补充性是主要的起主导作用的，强制性是相对的以补充性为前提的，因为即使在国际刑事法院管辖权的强制性因素发挥作用的场合，其在整体上仍然在发挥补充性作用，如国际刑事法院可以根据《罗马规约》第十七条的规定自行认为某一案件中存在“不愿意”的情形从而确定此案件具有可受理性，但是相关国家可以对此提出质疑，所以这种可受理性并不意味着国际刑事法院对该案件的管辖具有必然性；再如根据《罗马规约》第十二条，国际刑事法院可能对在缔约国境内实施规约规定之罪的非缔约国国民行使管辖权，但是如果该缔约国与相关非缔约国之间存在豁免协议，则这种“可能”就变为“不可能”。（类似的观点亦见尹宝虎：《国际刑事法院管辖权浅析》，载张智辉主编：《国际刑法问题研究》，中国方正出版社2002年版。）值得指出的是，赋予国际刑事法院管辖权一定的强制性，也是一些国家在制定《罗马规约》的过程中所追求的，如美国国际刑事法院问题首席谈判代表David Scheffer认为国际刑事法院补充管辖权的强制性（strong regime of complementarity，）是美国代表团在谈判过程中所取得的成就之一，为国际刑事法院有效地行使管辖权提供了重要保障，见：David Scheffer 《staying the course with the international criminal court》，载//www.iccnow.org/documents .html.

    [59]《罗马规约》序言第10段载明：根据本规约设立的国际刑事法院对国家刑事管辖权起补充作用；第一条规定：本法院——有权就跟规约所提到的、受到国际关注的最严重犯罪对个人行使管辖权，并对国家刑事管辖权起补充作用。

    [60] 《罗马规约》第十二条、第十七条。

    [61] 《罗马规约》第十七条。

    [62] 《罗马规约》第十九条。

    [63] 《罗马规约》第二十条。我们以为，该原则并不意味着如果某人实施了国际刑事法院管辖范围内的国际犯罪，国内法院以普通罪行审判后，国际刑事法院不能对该人再次以国际犯罪审判。《前南法庭规约》和《卢旺达法庭规约》也都明确规定了一罪不二审的情况下，但分别在第10条、第9条明确规定：任何人如犯有违反国际人道主义法的行为而受到国内法院的审讯，如有下列情形仍有可能受到国际法庭的审讯：（A）他或她的行为被定性为普通犯罪；……。

    [64]参见莫洪宪、叶小琴：《论国际刑事法院的启动机制》，2003年海南国际刑事法院专题国际学术研讨会提交论文。

    [65]参见中国代表在罗马大会投票时的发言以及中国代表在第53届联大关于“建立国际刑事法院”议题的发言。检察官的自行调查权也是中国在罗马大会上投反对票时所表示的“两个严重反对”之一。

    [66]参见刘健：《论国际刑事法院管辖权与国家主权》，2003年国际刑事法院专题国际学术研讨会提交论文。

    [67] 参见陈泽宪：《Character of the Jurisdiction of the ICC》，载//www.iolaw.org.cn.

    [68] 有的国家曾提议检察官由法院根据缔约国的建议任命或由缔约国大会根据法院的建议任命（UN press release （1995）， GA/8868， Comments of United Kingdom），但是正如ICJ指出的：检察官独立于法院，独立于缔约国大会是至关重要的（ICJ：，August 1995，载//www.iccnow.org/documents .html.），因此《罗马规约》没有采纳上述提议。

    [69] 《罗马规约》第四十二条（一）。

    [70] 根据《罗马规约》第三十六条第四款第二项规定，每一缔约国可以为任何一次选举提名候选人一人，该候选人不必为该国国民，但必须为缔约国国民。

    [71] 有的国家曾建议提名法官候选人的国家应不限于缔约国（UN press release （1995）， GA/8868， Comments of United Kingdom），还有的国家建议由联合国大会来选举法官（UN press release （1995）， GA/8868， Comments of Thailand）。

    [72] 《罗马规约》第三十九条（四）。该款同时也规定，院长会议在必要时，可在预审庭与审判庭之间暂时借调法官。ICJ 认为，上诉庭与审判庭相互独立是非常重要的，《前南法庭规约》就规定“每一法官仅应在他或她被指派的分庭执行职务” （ICJ：，August 1995，载//www.iccnow.org/documents .html.）。上述《前南法庭规约》的规定也见于《卢旺达法庭规约》第13条，参见前引赵永琛书第715页。

    [73]参见Paul Harris：《国际刑事法院的管辖权》，2003年海南国际刑事法院专题国际学术研讨会提交论文。

    [74]参见张旭：《国际刑事法院：一个中国人的理解》，2003年海南国际刑事法院专题国际学术研讨会提交论文。

    [75]参见喻贵英：《国际刑法执行模式探析》，载《法律科学》1998年第6期。

    [76]参见王铁涯：《国际法》，法律出版社 1995年版，第 427页；《维也纳条约法公约》34条。

    [77] See David Scheffer ：，载 //www.iccnow.org/documents .html.

    [78] See David Scheffer ：《Staying the Course with the International Criminal Court》，载//www.iccnow.org/documents .html.

    [79] 《罗马规约》第九十三条。

    [80] 参见赵秉志主编：《国际区际刑法问题探索》，法律出版社2003年版，第258页。

    [81] 世界上共有190余个国家，迄今为止，已经批准《罗马规约》的国家有91个，占所有国家总数的一半还弱一些。

    [82]see M.C. Bassiouni， “Preface”， in “Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court”， edited by Otto Triffterer， Nomos Verlagsgesellschaft， Boden-Boden，1999.

    [83]See Statement made at the ceremony for the solemn undertaking of the Chief Prosecutor of the ICC ，by Luis Moreno-Ocampo， at //www.iccnow.org .

    [84]参见 Roderick O‘ Brien：《走向国际刑法典：罗马规约》，2003年海南国际刑事法院专题国际学术研讨会提交论文。

    [85] See Statement made at the ceremony for the solemn undertaking of the Chief Prosecutor of the ICC ，by Luis Moreno-Ocampo， at //www.iccnow.org .

    [86] 罗马大会有162个国家参加，148个国家参与投票，120个国家投了赞成票。中国积极参与了国际刑事法院的创立过程，但是在罗马大会上，中国基于“一个反对（反对国际刑事法院的普遍管辖权尤其是对非缔约国规定义务）、两个保留（对安理会的作用、反人类罪的定义持保留态度）、两个严重保留（对将国内武装冲突中的战争罪纳入国际刑事法院的管辖权和检察官的自行调查权持严重保留态度）”成为对《罗马规约》投反对票的7个国家之一，而且直到签署截止日期中国也没有改变立场；美国在罗马大会上也对《罗马规约》投了反对票，后在签署截止日期即2000年12月31日签署了该规约，但是2002年5月6日，美国基于“《国际刑事法院规约》可能对美国的军人、外交官和政治家不利，而且拟议成立的国际刑事法院也不对联合国或其它任何机构负责（美国务卿鲍威尔语，见//news.yn.cninfo.net/guoji/huanqiu/2002/2002-05/2002-05-07/1020734401_8/index.htm） ”的理由又宣布退出《国际刑事法院规约》。

    [87]参见 Morten Bergsmo ： “occasional remarks on certain state concerns about the jurisdictional reach of the international criminal court ， and their possible implication for the relationship between the court and the security council”， in “Nordic Journal of International law ”， Vol .69， 2000，P109.转引自前引张旭文。

    [88] See David Scheffer ：《Staying the Course with the International Criminal Court》，载 //www.iccnow.org/documents .html.

    [89]例如，美国首先以撤出维和行动相威胁，迫使联合国通过决议，同意美国驻外维和人员获得一年的国际刑事法院的豁免权，虽然几乎所有的国际刑事法院支持者称，这项决议没有违反建立国际刑事法院的条约。但是仍有国家和组织认为，安理会这个决定仍然损害了该院的权威（//news.sol.sohu.com/55/28/news202142855.shtml）。与此同时，美国还以停止人道或军事援助等相威胁，强迫一些国家与其签定引渡互免协定，以保证遭到战争罪行指控的美国公民不被引渡到国际刑事法院受审，据国际刑事法院官方网站资料，到2003年7月14日的莫桑比克，已有51个国家先后与美国签署了这一协定，其中，《罗马规约》的缔约国就有24个

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务