从身份到契约的成长——改革开放三十年与民法的发展及完善

　　我国改革开放到如今已届而立之年，这三十年我国社会主义法律体系也从当年的蹒跚学步到现在的稳健发展，本文拟从改革开放以来我国民法的发展与完善为视角，试总结改革开放三十年民法体系建设的丰硕成果。

　　梅因在其《古代法》的有句经典的论述：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身分到契约’的运动。”契约精神就是自由、平等的精神，这也是整个私法的精神。我国民法在改革三十年来所走过的道路，也在一定程度验证了这一句古老的格言。

　　一、民事立法精神的契约化

　　在改革之初，中央提出“解放思想，实事求是”的口号，为了应对改革开放的需要，民事立法迫在眉睫，国家加紧制定并先后颁布了：《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》和《民法通则》等民事法律规范，在此后的三十年民事立法方针随着改革开放的深入渐渐发生了变化。

　　第一，立法方针由宜粗不宜细——力求完善精确的转变

　　改革开放的初期阶段，民事法律体系并不健全、立法经验不足、立法难度相对比较大，立法的主要方针是采取“宜粗不宜细”的原则。如《中华人民共和国民法通则》仅有196条，《中华人民共和国经济合同法》仅47条，根据这种原则制定的法律法规，虽然可以实现较大程度的灵活性，但同时了意味着法律法规的可操作性不强，法律体系本身不断表出局限性：法律条文过于粗略，步入上世纪九十年代，民事法律开始了精确化的立法追求，最直接的表现便是新法的条文更为丰富，如现行《合同法》条文总数为428条，是原来经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法条文总数的三倍以上！在条文简陋的背景下，民法的实施过多依赖于人大决议或是司法解释，造成法律适用上的不稳定性及不确定性，这是法治的大忌，改革开放三十年来，民法的立法方针从宜粗不宜细转变为精确化立法。

　　表现为民事法律数量激增、条文趋于丰富、体系日趋完善及用语更为精确。

　　第二，立法主要依赖政策指导——法治化

　　政策，特别是执政党的政策与法律有着密切的关系。任何执政党，都要通过国家政权机关，包括利用法律手段贯彻自己的政策。任何一项法律的创制都具有一定的政策背景，都要受到执政党的政策影响。可以说，执政党的政策是国家法律、法规最核心的内容。德国比较法学家茨格威特。克茨在讨论社会主义国家政策对法律的影响后指出：“这绝不是说西方法律体系中法律不受政策的影响。恰恰相反，即使在西方国家，每一项法律规则也都具有或明确或模糊的政策背景，否则使几乎不可能理解法律是如何产生或在实践中是如何适用的。实际上，许多制定法都有意地寻求推进重建社会生活的某些经济的或社会的政策。”在我国，党的政策与法律在本质上是一致的。但是，政策不能等同于法律，与法律相比它缺乏系统性、稳定性、国家强制性等弱点。

　　改革开放之初，我国法民事立法对政策的依赖十分明显，而与政策的制定实施相比，民事立法的步伐却相对缓慢，这造成政策先行法律滞后的局面，随着改革开放的深入，我国立法法治化需求突显，处理好政策与法律的关系也成为法治建设的重点，这一成就最显著的表现就是八二年宪法的四次修正，在根本大法的指导下民商事法律得到突破性的发展，并为改革开放的乘风破浪创造有利条件，同时也较好地理顺了政策与法律的关系，如八八年宪法修正案有两条，一个是确定了私营经济为民商事主体地位，另一是对于土地使用权这一民法物权确定了可以依法转让的制度。再如九九年宪法修正案第七条，明确我国要建立社会主义市场经济，而市场经济就是法治经济，市场经济意味着资源的配置和产品的流通靠市场来调节，用法学的语言来讲就是靠契约（合同）来调节。市场经济不能仅仅是法治经济，它还必须是契约经济。

　　第三，公权力对私权的模糊界限——保持私权相对独立性

　　人类社会生活可以分为两大领域，一是政治国家生活领域，二是市民社会生活领域。对前者予以规范的法律就是公法，比如宪法、刑法、行政法等。对后者予以规范的法律就是私法，私法的主要内容就是民法。与此相对，依据公法享有的权力为公权力，如立法权、司法权、行政权等，依据私法享有的权利为私权利，如财产权、人身权等；公法强调国家意志，私法强调个人意志，二者既对立又统一。真正实行法治的国家，公权力与私权利始终处于平衡状态。否则，公权力的极度膨胀，就是专制，就是中央集权制；私权利的极度泛滥，就是自由主义，就是无政府主义。

　　改革开放三十年，民法的发展从另一视角看，也是妥善处理公权力与私权的历程，这一时期我国由计划经济逐渐转向市场经济，并且为了适应经济发展的需要，实行政企分家、还权于民，使得市民社会逐步与政治国家相分离。与此同时，为了规范市民社会生活，颁布了以《民法通则》为龙头的一系列民事法律、法规，如《合同法》、《担保法》、《公司法》、《票据法》、《信托法》等，这些法律、法规划定了市民社会的生活领域，为市民享有私权利提供了法律依据，从此在我国形成了公法与私法、公权力与私权利划分的基本格局。

　　如1981年《经济合同法》第三十三条规定：“由于上级领导机关或业务主管机关的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行的，上级领导机关或业务主管机关应承担违约责任。”此条在1993年修订时被删除，就是一个典型的实例。正确认识市民社会的法（即民法）是私法，不是公法，公法之设，目的在于保护私权，由此出发，才能摆正公法与私法、公权力与私权利、国家与市民、政府与社会、政治与经济等重大关系。

　　二、民事立法程序的契约化（民主、公开）

　　本文所言的民事立法程序的契约化，实指民事立法的民主化进程。民事立法程序的契约化主要表现在以下几个方面。

　　第一，民事立法日趋专业化；改革开放三十年民事立法的契约化进程，其中一个突出表现便是民事立法的专业化发展，强调“法学家立法”的重要性，立法起草委员会（或小组）中尽可能多地吸收知名法学家、律师、法官参加，如我国在九十年代初开始的合同法草案，最初便肇始于专家建议稿，此后的物权法草案、婚姻法修正案草案等民事立法活动均具有此特点。民法典一定要讲究严谨，规范，切不可以为通俗性，大众性而牺牲法律的严肃性，科学性，而要做到这一点，没有功底甚厚、造诣颇深的民法学家和经验成熟，感知丰富的民事法官、律师的参与是不可能的。我国民事法律改革开放三十年的立法程序演变诠释了这一要求。

　　第二，民事立法日趋公开化。立法公开对于消解“部门立法”弊端，尤其具有特殊意义。目前，我国大量法律和相当多的地方法规都由行政部门起草，以至“部门利益法制化”现象严重。要改变这种立法不公乃至立法腐败现象，最好的办法就是将立法草案晒在阳光底下。步入九十年代，民事立法草案相继以征求意见稿的形式公开，民众积极参与草案的讨论，1998年9月全国人大常委会将合同法草案公布，公开征集意见；2001年婚姻法的修改。2001年1月11日，婚姻法修正案草案向社会公布征求意见。截至当年2月28日，全国人大常委会法工委共收到群众来信来函3829件，后来又陆续收到一些，大约共有4000多件，通过报纸、期刊和网络等媒体也收到数以千计的意见。来信者中，年龄最大的90岁，最小的仅有13岁；2005年物权法草案公开，仅半月就收到意见6515条，最终收集到一万余条意见，引发了激烈的讨论，尽管争论导致该法出台延迟了两年，但在全社会起到了很好的法律宣传作用；而《劳动合同法》草案的公开，立法部门收到了超过19万条之多的意见，这种参与讨论规模也是空前的。

　　第二，民事立法日趋民主化。立法是国之大事，权力机关如何通过民主、科学、有效的方法保证所立的法律日后能够成为一部经得起考验的良法，是国家立法的关键所在。从“部门立法”到“开门立法”，在立法过程中坚持走群众路线，让群众积极参与，实现立法民主化。我国《立法法》规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”十七大报告明确指出：“制定与群众利益密切相关的法律法规和公共政策原则上要公开听取意见。”如果说民法草案的公开征集意见是外部民主化的表现，那么立法起草委员会（或小组）内部的讨论则是民事立法程序中的内部民主，当初《法国民法典》起草时曾召开过102次讨论会议，才使得一部精雕细琢的法学巨制得以最终问世，改革开放以来我国民事立法在。立法民主化还体现在民法典应尽可能广泛地征求各界意见，集思广益，旁征博引，把立法过程变成民法的研究、宣传过程，为民法典的深入人心和有效实施奠定良好的社会基础。

　　三、民事法律内容的契约化

　　改革开放三十年，民事法律的发展最直观也是最为突出的变化便是民事法律内容的契化。民事法律内容的契约化其实就是主体平等化、意思自治化的精神得到充分发展。

　　第一，民事立法从主体差异性转变为平等性

　　改革开放之初，我国民事立法在诸多方面均体现了主体身份与权利的差别对应，到现在的身份平等待遇平等，如在参与市场经济活动的商主体的法律待遇方面，就税收而言，三资企业享有比国内企业更为优惠的待遇，这一局面在新税法出台后已经大为改观；合同法，从最初的“三足鼎立”经济合同法、技术合同法、涉外经济合同法三部合同法并存，各自规范不同的关系和领域，相互之间存在不一致和不协调，违反了统一市场要求统一调整的基本公理。到现在的民商统一，内外统一，建立了市场交易行为的统一标准；而最近的例子便是物权法，通过对财产进行一体化保护的《物权法》对国有财产、集体财产及个人财产均平等保护，以充分释放个人创造财富的潜力，以实现社会财富的增长和经济的繁荣。

　　就法人而言，大型国企比私人企业不再具有身份上的特权，具有法人资格的公司在权利义务上一律是平等的，都要依照《公司法》等法律行事；就自然人而言，人格平等意味着任何公民，不论其民族、性别、年龄、宗教信仰以及文化程度的差异，他们都平等地享有民事权利能力。民事权利能力与生俱来，为公民终生享有。“契约社会”，就是一个平等社会。

　　第二，强调意思自治，突出任意性立法，缩小强制性立法

　　契约社会主要依靠的是每个当事人自身的努力，通过自由竞争，自己设定权利、自行履行义务、自己承担责任，契约因而成为创设人们权利义务的种种手段中最合理的手段，它能激发和维持人们的主动性、积极性和创造性。契约的基础是主体平等、权义对等、等价有偿，契约就是法律赋予人们的争取实现权利义务平等的最主要的手段。改革开放三十年，民事法律的契约化成长在私法自治、公权限制上的表现尤其突出。以具体民法规范为例，如在意思自治方面，《合同法》废弃了《经济合同法》确立的合同行政管理制度，规定当事人在订立合同中“不得将自己的意志强加给另一方”，也不受任何组织和个人的“非法干预”（第4条），并规定“合同的内容由当事人约定”（第12条），充分肯定了当事人的合同自由，在违约金的规定上一改原来的法定违约金，仅规定约定违约金等。从民事法律规范的特点来看，大量任意性规范，使得权利的设定更多地依赖主体的意思自治。

　　改革三十年民事法律的发展可以说也是一个“还权于民”、“还利于民”的历程，在立法的演变过程中，可以看到立法对私权的界定与保护，对公权的限制与规范。

　　结语

　　我国民事法律历经改革开放的三十年的发展，从生涩到成熟，从分散到系统，从粗糙到精致，从法律的身份化到契约化，改革开放三十年民法的发展史既是民法的发达史，也是我国法治建设日趋成熟的见证。从身份到契约的变化反映了改革开放三十年，反映了对平等、自由、人权关怀等基本法律价值的追求，民法规范从形式平等向实质平等的转变，突显法治建设的宽容的与和谐。（来源：北大法律信息网）

　　汪琳·江西师范大学政法学院法律系