论物权的平等保护与公共财产神圣不可侵犯——兼论《物权法草案》在“核心”问题上是否违宪

　　原本有望在今年3月全国人大会议上通过的《物权法草案》，因为一些宪法学者认为其在“核心”问题上违反宪法而引起激烈争论并引起了国家领导人的高度重视而被推迟。吴邦国同志还因此就物权法的起草提出了三点要求：起草工作必须坚持正确的政治方向；要立足于中国实际，决不能照搬照抄西方；中国社会主义经济的基础是公有制，这与西方资本主义私有制有着本质区别。我们应当按照吴邦国同志的指示，认真研究、思考和回答《物权法草案》在“核心”问题上是否违反宪法等重大问题，以便能够为物权法的顺利出台奠定扎实的理论基础。下面，笔者就“物权法是否必须坚持‘公共财产神圣不可侵犯’的宪法原则”、“‘物权的平等保护’是否违反‘公共财产神圣不可侵犯’的宪法原则”、“‘物权的平等保护’是否‘必将进一步加速私有化进程，促使两极分化’”等重大问题进行探讨，以期能够为这些问题的解决和《物权法》的早日出台，贡献一点自己的愚智。

　　一、物权法是否必须坚持“公共财产神圣不可侵犯”的宪法原则

　　“财产神圣不可侵犯”的原则是资产阶级首先提出来的。十八世纪后期，法国资产阶级为了对抗国王任意剥夺工商业者的私有财产归自己所有或者赏赐给宠臣和爱妃而提出了“私有财产神圣不可侵犯”的斗争口号。在资产阶级革命胜利后，这一原则成为法国及其他多数资本主义国家宪法的一项基本原则，成为维护资本主义私有制的重要法律武器，也成为了资本主义国家的重要标志和资产阶级政党的鲜明旗帜。进入二十世纪，一些资本主义国家为了缓和社会矛盾，应对社会危机，增进公共福利，更好地维护资本主义私有制和资产阶级统治，以维护社会公共利益之名义，对私有财产实行有补偿的征收和征用。此后，这些资本主义国家便不再提“私有财产神圣不可侵犯”，转而规定“财产不可侵犯”或“私有财产不可侵犯”。

　　新中国成立以前，我国实行的也是私有制。但是，私有制没有将中国引上繁荣富强的康庄大道。经过中国共产党领导的无产阶级革命，通过“剥夺剥夺者”，解放和发展生产力，我国建立了生产资料社会主义公有制，并使之成为我国的经济基础。在此基础上建立了巩固的人民政权。为了巩固这一来之不易的革命斗争成果，从五四宪法到八二宪法的新中国四部宪法都明确规定：“社会主义公共财产神圣不可侵犯”。有人认为，在我国强调“社会主义公共财产神圣不可侵犯”，纯粹是意识形态在作怪。这是一种错误的观点。我们知道，社会主义和资本主义是两种性质根本不同的社会制度。“私有财产神圣不可侵犯”的实质是维护私有制和富人的利益，是维护资本主义的经济基础和资产阶级的统治。“公共财产神圣不可侵犯”的实质是维护公有制和最广大人民群众的利益。既然资产阶级宪法可以明确宣示“私有财产神圣不可侵犯”，那么，社会主义国家的宪法为什么就不可以明确宣示“公共财产神圣不可侵犯”呢？既然资产阶级讲意识形态，我们为什么不讲呢？在这一问题上，还是吴邦国同志讲得好，我们必须坚持正确的政治方向。

　　在我国，强调“公共财产神圣不可侵犯”具有深刻的历史和现实原因、重大的现实意义和深远的历史意义。

　　首先，要维护社会主义制度和人民民主政权，就必须强调“公共财产神圣不可侵犯”。因为，只有维持大量的、足以控制国家经济命脉、充分保障国计民生的公共财产，社会主义制度和人民民主政权才能得到巩固和发展。

　　其次，强调“公共财产神圣不可侵犯”是保障集体人权、穷人人权的需要。尽管人权具有某些跨越国界的普遍意义，也具有某些跨越社会制度的共同内容，但是，在社会性质不同、发展水平不同的国家，人权的意义和内容还是有差别的，甚至是有某些本质差别的。财产权是人权的一项重要内容。讲“私有财产神圣不可侵犯”主要是为了保障个体人权、富人的人权；讲“公有财产神圣不可侵犯”是为了保障集体人权、穷人的人权。在我国，强调“公共财产神圣不可侵犯”对于保障作为社会绝大多数成员的还不富裕的普通老百姓的集体人权是十分重要的。

　　第三，强调“公共财产神圣不可侵犯”是为了防止国有资产进一步大量流失的需要。在我国的现实中，国有资产流失的严重程度已经到了令人触目惊心的地步。这将会严重削弱国家对经济和社会的调控能力，使穷人失去保障，甚至会动摇我国社会主义的经济基础。即使在资本主义国家，对于国有企业的民营化尚且有严格的法律限制，必须经过严格的议会辩论和批准程序方可为之，而在我国的现实中，对国有企业的民营化却没有严格的法律限制，只需经过“国资委”的批准即可实施。[1]两相比较，资本主义国家比我们更加重视防止“合法”地把公共财产变为私有财产。在有关法律（如《国有资产管理法》）出台之前，为了防止某些人借改革之名义，大肆侵吞国有资产，必须强调“公共财产神圣不可侵犯”。

　　第四，强调“公共财产神圣不可侵犯”是为了最终实现共产主义的需要。我国是共产党领导的社会主义国家，共产党人奋斗的最终目标就是要建立共产主义社会。要实现这一目标，就必须始终坚持“公共财产神圣不可侵犯”，即“公共财产神圣不可侵犯”具有永久性。而“私有财产神圣不可侵犯”则具有历史阶段性。它只在私有制社会这一特定的历史阶段被资产阶级所推崇。在社会主义初级阶段，尽管我们也允许各种非公经济的发展，并保护私人的合法财产，但这是针对初级阶段生产力发展不充分的实际，为了充分发展社会生产力而做出的制度安排。根据我们共产党人的追求，当社会主义发展到高级阶段或者更高的阶段，将会逐步消灭私有制，其中，当然蕴含着缩小私人拥有财产（主要是生产资料）的范围。从这一意义上说，私有财产不可能“神圣不可侵犯”。“神圣不可侵犯”的，只有公共财产。

　　可见，强调“公共财产神圣不可侵犯”决不是像有些人所说的那样，“完全是简单套用‘私有财产神圣不可侵犯’的失败之作”[2]，而是从巩固和发展社会主义公有制、维护人民当家做主的国家政权这一当今中国的最大现实出发，从实现共产党人的远大理想出发，作出的庄严规定。

　　我国未来《物权法》应当坚持“公共财产神圣不可侵犯”的宪法原则，但不必重复规定。应当坚持的理由是，《物权法草案》已经涉及到对公共财产的规范。不重复规定的理由是：第一，物权法虽然是财产基本法，但作为部门民法，其主要任务是解决具体问题而不是再作宣示性规定；第二，从立法技术的角度讲，不重复规定可以节省笔墨。《刑法》就没有重复规定；第三，国有财产大量流失的症结不在于有没有规定公共财产神圣不可侵犯，而是因为政策原因、某些人的恶意行为和防范机制不健全所造成的。可以说，在国有资产流失的问题上，政策因素多于法律因素。《物权法》还没有出台，国有资产已经和正在大量流失，这能怪《物权法》吗？

　　二、“物权的平等保护”是否违反“公共财产神圣不可侵犯”的宪法原则

　　《物权法草案》规定：“权利人享有的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵害。”这就是学理上所称的“物权的平等保护”原则。有人认为，这一规定是没有宪法依据的[3]；有人认为，这一规定违反了“公共财产神圣不可侵犯”的宪法规定，即物权法在“核心”问题上违反宪法[4].

　　要正确回答上述两个问题，首先必须弄清楚物权平等保护原则的含义。所谓平等保护，按照梁慧星教授的解释，是指“凡合法取得的财产，无分公有私有，均予平等对待，一体保护。”确立这一原则是“社会主义市场经济”的要求，是“多种所有制经济形式并存”的要求。[5]

　　弄清了物权平等保护原则的含义，我们再来回答上述两个问题。对于第一个问题——即“物权法没有宪法依据”的问题。我们认为，无论从哪个角度看，物权法都是有宪法依据的。从保护公共财产的角度看，宪法第12条就是依据；从保护私有财产的角度看，宪法第13条就是依据。怎么能说物权法没有宪法依据？对于第二个问题——即“物权的平等保护”违反“公共财产神圣不可侵犯”的宪法原则的问题。我们认为，“物权的平等保护”与“公共财产神圣不可侵犯”之间的确存在着一定的矛盾和摩擦，但是，从根本上来说，物权法（草案）在这一问题上并未违宪。

　　说“物权的平等保护”与“公共财产神圣不可侵犯”之间存在一定矛盾和摩擦的理由是：第一，传统的物权法是建立在私有制的经济基础之上的，其主要的功能是保护私人财产权利。而我国正在制定的物权法是建立在公有制的基础之上的，其功能是既要保护私有财产也要保护公共财产。两种不同的价值追求并存于一部法律之中，必然会产生矛盾和冲突；第二，“平等保护”虽然符合《宪法》第6条“多种所有制经济共同发展”、“多种分配方式并存”的规定，但却忽视了以“公有制为主体”、以“按劳分配为主体”的前提。虽然是并存，但也有主次。“公共财产神圣不可侵犯”是直接呼应社会主义公有制的，要维护生产资料的社会主义公有制这一我国社会主义经济制度的基础，就必须坚持“社会主义公共财产神圣不可侵犯”。公有制以外的多种所有制经济虽然与公有制经济“共同发展”，但却不构成我国社会主义经济制度的基础。从生产资料的角度看，私有财产与非公有制经济相对应。如果将私有财产与公共财产置于平等保护地位，一般地说，也就是将非公有制经济与公有制经济置于平等地位。这就是矛盾产生的根源。

　　说“物权的平等保护”在根本上并未违反“公共财产神圣不可侵犯”的宪法原则的理由是：第一，对财产的侵犯可以分为非法侵犯和合法“侵犯”。从非法侵犯的角度看，则无论是私人财产还是公共财产都是“神圣不可侵犯”的，而如果从合法“侵犯”的角度看，则仅公共财产具有“神圣不可侵犯”性，私人财产不具有“神圣不可侵犯”性。《物权法草案》所讲的“侵害”显然是指“非法侵犯”。从这一意义上来说，“物权的平等保护”与“公共财产神圣不可侵犯”并不矛盾；第二，“公共财产神圣不可侵犯”不仅是一个“现在”的命题，也是一个“将来”的命题，它与整个社会主义阶段乃至于共产主义的高级阶段相伴随，而“物权的平等保护”仅仅是一个“现在”的命题，从目前的宪法规定来看，它仅应当存在于社会主义初级阶段。而在社会主义初级阶段，通过平等保护来发展非公经济，是为了将来在更高的生产力水平上、更好地发展公有制经济；第三，公共财产大体上可以根据其是否可以自由进入市场流通分为两部分，一部分是可以自由流通的，另一部分是不可以自由流通的。能够成为物权这一私权客体的，主要是指可以自由流通的部分。至于不可以进入市场自由流通的部分，虽然我们也在使用所有权的概念，但严格说来，这种类型的所有权不属于作为私权的所有权。物权的平等保护主要是指对属于私权的物权的平等保护。对于不属于私权客体的公共财产，应当由《国有资产法》等公法来保护，不受物权平等保护原则的限制。

　　总之，只要我们坚持唯物辩证法的矛盾观点，承认社会主义和市场经济之间在具有相容性的同时，也存在着一定的矛盾，就不难理解这一点，也就可以理直气壮地在《物权法》第1条立法目的中明确规定“根据宪法，制定本法”了。

　　三、“物权的平等保护”是否“必将进一步加速私有化进程，促使两极分化”

　　有学者认为，“《物权法草案》所体现的基本精神和反映出的根本倾向，必将进一步加速私有化进程，促使两极分化，造成贫富更大的悬殊和社会的严重分化和尖锐对立”[6].“物权法（草案）是一些人希望修改宪法、将‘私有财产神圣不可侵犯’写入宪法，或者删除宪法第十二条‘社会主义的公共财神圣不可侵犯’的规定，而达不到目的后，企图以单行法律的形式变相修改、架空《中华人民共和国宪法》。这是给全体人民设下的法律陷阱，制定实施这样的法律，其不可告人的目的就是在不知不觉中逐渐消灭公有制。转移人们的注意力，在不知不觉中以法律的形式确认私有化的‘改革’成果，确认将‘公有财产’‘私有化’为合法。”[7]对于这样严肃的重大政治和法律问题，我们必须予以正确的回答。

　　对于“必将进一步加速私有化进程，逐渐消灭公有制”的问题，笔者认为，无论从理论还是从实际来看，对物权的平等保护肯定会起到进一步发展非公经济、加大非公经济在国民经济中的比重的结果。但是，由此得出“必将进一步加速私有化进程，逐渐消灭公有制”的结论为时尚早。其理由是，首先，我们应当正确理解“私有”的各种不同含义和内容。就生活资料而言，在阶级社会，除了特定国家的特定时期存在过某种形式的公有外，都是私有。大家担心的不是这一个私有化的问题。大家担心的是生产资料的私有化问题。实际上，在现代社会，无论是资本主义国家还是社会主义国家，都存在多种所有制形式（或曰经济成分）——公有制、私有制、混合所有制。关键是以谁为主导、以谁为基础的问题。只要我们始终坚持以生产资料的社会主义公有制为基础，以公有制经济为主导，就不用过分担心私有化的问题；第二，如果说物权的平等保护会加速非公经济的发展，那么，同样的理由，它也会加速公有制经济的发展。我们完全不必要因为担心公有制经济发展不过非公有制经济而人为地将其置于不平等的地位。如果我们将公有制经济与非公有制经济置于不平等的地位，那么，各种形式的混合所有制经济又该怎么办呢？第三，虽然物权平等保护是市场经济的要求，而市场经济的自发倾向又是私有化，但是，我国实行的是社会主义市场经济，我们的人民民主政权可以站在社会主义的立场上，站在维护最广大的人民群众根本利益的立场上，自觉地克服市场经济的固有缺陷，使其始终朝着有利于发展社会主义生产力的方向前进。

　　对于“将‘公有财产’‘私有化’合法，造成贫富更大的悬殊和社会的严重分化和尖锐对立”的问题，笔者认为，目前，的确存在一些人借改革之名大肆侵吞国有资产的现象，社会的贫富悬殊和两极分化也很严重。但是，如前所述，国有资产的大量流失并不是物权的平等保护所致的，恰恰相反，它是在“公共财产神圣不可侵犯”的光天化日之下“堂而皇之”地流失的。难道我们在《物权法》中不写“物权的平等保护”、或者写上“公共财产神圣不可侵犯”，它就不流失了吗？看来，问题的关键不在于“平等保护”或“神圣不可侵犯”，而在于具体的防范机制。

　　对于在企业改制中已经“流失”的国有资产能否“恢复原状”？笔者认为，应当区别对待。对于只要不是通过非法方式转让的，就应当承认其“流失”的合法性，不能“恢复原状”；只有对于通过非法方式转让的，才应当“恢复原状”。但无论如何，在一个法治社会，不能够再简单地通过非法律的手段来改变已经改制的企业的财产状况。我们能够做的，就是根据《刑法》等法律的相关规定，追究存有贪污受贿等违法犯罪行为的行为人的责任。但是，亡羊补牢，犹为未晚。我们应当通过建立健全相关的制度和具体的工作机制来防范国有资产的进一步流失，而不是一味地指责物权法所规定的平等保护原则。因为，物权法的平等保护原则的确有一个前提，那就是只保护合法财产、不保护非法财产。[8]这是一个常识。

　　对于“物权的平等保护”是否会造成“更大的贫富悬殊和社会的严重分化”，笔者认为，这种可能是存在的，并具有一定的必然性。但是，我们应当明确，在维护社会公平方面，不同的法律承载的任务是不同的。民法包括物权法所承载的主要是维护形式公平[9]的任务。连马克思都承认按劳分配还是一种资产阶级法权，就更不用说按资分配了。对于实质公平的维护，主要是税法和社会保障法等法律部门的任务。要物权法承担维护社会的实质公平的任务，实际上超出了物权法的使命范围。（来源：《求索》）

　　「注释」

　　[1]资本主义国家以议会来代表民意，我国也应当由人民代表大会来代表民意，而不能由“国资委”来代表民意。

　　[2]罗万里：《社会主义财产神圣不可侵犯——修改两种财产两种规定的建议》，《河北法学》1999年第6期。

　　[3]杨晓青：《我对物权法（草案）的意见》，《光明观察》2006年2月4日，//guancha.gmw.cn.

　　[4]吕娟、鲁楠：《北大教授上书激烈反对导致物权法草案推迟表决》，《法律与生活》（半月刊）2006年1月下半月刊。

　　[5]梁慧星：《关于制定物权法的若干问题》，《中国民营科技与经济》2001年第5期。但是，对于梁教授在该文中提出的“无论‘公有财产神圣不可侵犯’或者‘私有财产神圣不可侵犯’均不能反映社会主义市场经济的本质和要求”的观点，笔者不能完全赞同。笔者认为，“社会主义公共财产神圣不可侵犯”的宪法原则必须坚持，其理由已如前述。

　　[6]这是巩献田教授的观点，转引自吕娟、鲁楠：《北大教授上书激烈反对导致物权法草案推迟表决》《法律与生活》（半月刊）2006年1月下半月刊。

　　[7]杨晓青：《我对物权法（草案）的意见》，《光明观察》2006年2月4日，//guancha.gmw.cn.

　　[8]有人认为，财产本身就包含着合法性，非法占有之物不能构成财产。我们认为，只要没有相反证据可以证明某人所占有的财物为非法，就应当推定其为合法财产。这一规则不能动摇，否则就会导致随意侵犯人权的现象发生。至于有些人借改革之名得到的“有罪”财产，只要不能证明其有罪，就应当承认其合法性。这是在无法可依的情况下进行的探索性改革所必须付出的代价。只是这一代价不能继续付下去了。

　　[9]尽管20世纪以来，民法也维护实质公平，但主要表现在资本家和雇佣工人、经营者和消费者的具体经济关系方面，而不是一般的社会公平。

　　季秀平·淮阴师范学院社科部