委托理财的法律效力以及维权指引

　作者:上海和基律师事务所 余金龙律师 　　专业领域:p2p投资纠纷/现货投资纠纷/民间金融/公司法务
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　　委托理财是指委托方(出资方)将资金交由受托方(理财人)，由受托方将资金投入到理财渠道，并依靠受托方的理财技巧或者理财知识、实务经验为委托方实现委托资金的增值。作为回报，委托人向受托人支付约定的报酬。委托理财是一种民事合同行为，双方之间成立委托法律关系，且是有偿委托服务关系。受《民法通则》以及《合同法》规制。
　　通常委托人和受托人签订一份委托理财协议，对委托资金的支付、理财的方式、亏损的承担以及受托理财的回报等作出约定。受托人按照主体的不同分为民间的委托理财如自然人、一般的有限公司、各类投资管理公司、投资咨询公司、私募基金等等，也有金融机构的受托理财，如证券公司、信托投资公司、期货公司、商业银行、保险公司、公募基金的基金管理公司等等。我国目前对于受托理财方能否在没有取得相关理财资质的情况下代客理财的法律效力没有详细规定,散见于其他法律法规或者部门规章,且对投资于证券市场的理财方式作出规制,如《证券、期货投资咨询管理暂行办法》规定：“从事证券投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可;未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事证券投资咨询业务。中国证监会发布的《证券公司客户资产管理业务试行办法》规定：“经中国证监会批准从事客户资产管理业务的其他机构，遵照执行本办法。”表明监管部门是不支持以盈利为目的的非批准机构和个人从事受托投资管理。那么如果受托资金从事其他理财投资的效力几何呢?如投资现货、债权、股权亦或是其他金融衍生项目，法律没有具体规定，所以目前委托理财在个别投资到证券市场业务的效力法律明确持否定态度，其他理财方式，由于法律、行政法规并无明确的禁止性规定，非金融法人和自然人开展证券投资委托理财业务原则上不属于法律禁止之范畴。故下文，笔者将分情况介绍几种委托理财的法律效力以及司法实务。
　　第一种：受托人为自然人的投资理财委托的效力问题
　　自然人受托理财的法律效力具体区别不同情况，法律对其效力也有着不同的判定：
　　第一类：为自然人偶性类的代委托人理财行为，该种情况未违反相关法律禁止性规定，委托双方属于民事委托服务关系，且受托人未有非法集资或者非法吸收不特定公众存款以及未有合同法第52条无效合同行为等，原则上该种委托理财合法有效，双方按照合同法律关系约束各方权利义务。
　　第二类：为自然人以受托理财为主要业务或者主要经济来源(也即理财专业户)，由于该种受托理财能否取得专业资质我国目前没有明确的法律法规规定，尚处于灰白地带。但是根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》等相关证券投资法律法规、部门规章的规定，从事证券投资咨询、受托投资管理等业务必须取得证监会许可。故自然人受托为委托人进行证券市场投资，由于违反了该法律法规的禁止性规定，其效力法院一般认定无效。无效后，恢复原状，如有相关损失，按照双方过错大小分担。当然受托人受托其他项目的理财，如债权股权投资或者现货等其他项目，由于没有违反法律禁止性规定和合同法52条无效合同的规定，其效力法院予以认可。
　　第二种：受托人为一般的有限公司、各类投资管理公司、投资咨询公司、私募基金等非金融机构受托理财的效力问题，我们也是区分不同情况，区别对待：
　　对于该类非金融机构偶然性的受托理财行为，可参照自然人偶然性受托理财的效力，只要该类非金融机构在从事受托业务时无合同法52条的无效合同行为以及不存在非法集资、吸储等犯罪行为的话，法院在对待该类委托合同，一般对其效力予以认可。
　　如果该类非金融性公司将受托理财业务作为主营业务的效力问题也是比较复杂的。首先如果从事证券市场类业务，因违反了证券、期货、现货等规制该类投资业务的法律法规、部门规定的禁止性规定，面临无效的情形(中国证监会证监机构字[2001]265号《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》、证监机构字[2003]107号《关于证券公司从事集合性受托投资管理业务有关问题的通知》、以2003年中国证监会第17号《证券公司客户资产管理业务试行办法》等。)。如其受托从事其他投资理财的效力，因该类非金融机构经营范围不包括投资管理或者投资咨询、资产管理类，属于超范围经营，根据我国合同法规定，企业超范围经营，如其所超范围经营的业务不属于国家特许业务：如金融、烟草等，属于一般的超范围经营，法律对其效力是认可的。请注意，超范围经营还有一种也有可能被认定无效，如经营P2P或者股权众筹，如果非金融类机构未经相关主管部门审核备案，擅自从事P2P或者股权众筹(代持)或者变相从事P2P或者股权众筹(代持)，其跟委托人签订的委托理财合同以及理财行为无效。
　　第三种：受托人为金融机构的受托理财，如证券公司、信托投资公司、期货公司、商业银行、保险公司、公募基金的基金管理公司等。
    对于该类受托人的受托理财行为的法律效力也是具体看情况，遂同为金融类公司，但是具体所从事的业务各有不同，不得混业经营，如甲类金融公司从事乙类金融公司特有业务，则法律对其效力吃否定态度。还是就是证券类公司如有跟客户签订带有保底条款的合同，法院一般判决该类保底合同无效，根据证券法第一百四十二条、第一百四十三条规定，证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。因此证券公司与客户签订有保底条款的委托合同的，应认定合同无效。对于证券公司外的其他主体从事“保底条款”承诺的，一般将其认定为“民间借贷关系”。在此介绍一下这个 “保底条款”： “保底条款”是人们对各种委托理财合同中委托人向受托人作出的保证本金不受损失，超额分成、保证本息最低回报，超额分成、保证本息固定回报，超额归受托人等约定的统称。实践中保底条款可分为保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款和保证本金不受损失条款等三种。
　　上面具体介绍了不同主体所从事不同理财行为的法律效力，下文将结合实务介绍一下，作为理财委托方发生理财亏损或者理财资金占有、转移或者诈骗等情况时如何有效维权：
　　第一：针对有效的委托理财
　　如果委托人与受托人之间签订的委托理财合同系合法有效，建议走司法途径，按照双方之间的合同关系，诉至法院，通过举证证明受托人违反尽职义务或者存有过错以及通过证明双方系民间借贷关系等方式，主张受托人对于投资损失承担赔偿责任或者其他违约责任。
　　第二：针对无效的委托理财
　　如果委托人与受托人之间签订的委托理财合同系非法无效，建立先走投诉举报方式，可向其主管部门、工商局、行业协会、金融办、或者银监局等部门反映，要求责令退赔损失;如果上述渠道没有效果，则建议再走司法诉讼，通过法院确认双方之间的委托合同无效，判决恢复原状，赔偿损失，并在第一时间查封受托方的相关资产，便于日后执行。
　　第三：针对涉嫌违反犯罪的委托理财
　　如果受托人涉嫌刑事犯罪，如以受托理财为幌子，非法集资或者集资诈骗，非法吸收公众存款、合同诈骗、诈骗等刑事犯罪，则可向嫌疑人所在地或者被害人所在的经侦机关报案，或者联合其他受害者一起报案。