王利明：民法典编纂背景下合同法编的几点意见|法治与改革国际高端论坛·2016

民法典编纂背景下合同法修改的几点意见王利明中国法学会副会长，中国民法学研究会会长，中国人民大学常务副校长，教授，博士生导师王利明按语：2016年11月12日上午，法治与改革国际高端论坛（2016）和第七届环太平洋大学联盟法学院院长会议在杭州召开。此次论坛由浙江大学主办，中国法学会指导，国家"2011计划”·司法文明协同创新中心、浙江大学光华法学院、浙江大学社会科学研究院共同承办。论坛主题为“私法与法治经济建设”。百余名海内外一流学者和国内著名学者、实务专家参加论坛开幕式。开幕式致辞后，中国社会科学院学部委员、梁慧星教授，意大利国家科学院资深院士Natalino Irti教授，中国人民大学常务副校长、王利明教授，美国密歇根大学Nicholas Calcina Howson教授，日本私法学会前理事长、东京大学河上正二教授，浙江大学光华法学院张谷教授等先后围绕“私法与法治经济建设”进行主题发言。【法学学术前沿】微信号作为媒体合作单位，第一时间为大家发布重磅内容，敬请关注！注：本文标题为编者所加。

浙江大学举办的“法治与改革国际高端论坛·2016”汇集了王乐泉、梁慧星、王利明、张谷等诸多老师的精彩发言，全新内容和思想。【法学学术前沿】授权专题推送，回复“浙大高端论坛”或者“20161112”查看本专题全部文章8篇重磅文章。中国法学会成立了民法典编纂的五编项目领导小组，我本人参与了“合同法编”。我们在承担这个任务之后，召开了多次会议，对现有《合同法》及其司法解释进行了一定的梳理，大家对未来民法典中的合同法完善问题提出了很多意见和建议，下面我就把我们具体研究合同法修改中大家提出的意见集中起来，主要是这几个方面问题，我向大家汇报一下：
第一，协调好合同法和民法总则的相互关系。正在制定的民法总则有很多内容涉及到未来民法典和未来合同法的协调问题，具体来说有这么几个问题：1.建议合同法修改后尽量去掉基本原则的规定，因为合同法基本原则基本上已经吸纳到民法总则基本原则里面了，如果合同法再具体规定基本原则，可能会和民法总则的有关基本原则规定发生冲突。2.应该减少合同法编与民法总则关于法律行为内容的一些重复性规定。民法总则在法律行为特别是法律行为效力的许多问题，比如欺诈、胁迫、可撤销、无效等等内容，将来都可能面临着和合同法的冲突问题。究竟应当主要集中在民法总则里面还是集中在合同法里面详细规定，大家有不同的意见，但是民法总则已经做了比较详细规定，所以我们建议未来合同法应该尽量省略，减少有关效力性规定的内容。3.协调民法总则和代理的规定。民法总则中代理的一些规定和合同法也有冲突的地方，譬如无权代理、表见代理等内容，将来最好还是放在民法总则，合同法不要规定。
第二，合同法应当发挥债法总则的功能。《合同法》已经制定出来，而且民法总则又有详细的关于法律行为的规定，在这种情况下，未来民法典需要不需要再制定一个债法总则?存在着不同看法。目前立法机关倾向于不再制定债法总则，否则会发生法律行为和合同法的冲突。但是，在不制定债法总则的情况下，原有的债法总则应该有的一些内容将来究竟放在哪儿，我们几次讨论大家有不同意见。主要有这么几点：1.建议将来在合同编可以考虑增设准合同一节，其中在准合同里详细规定有关的法定之债，比如说不当得利、无因管理、缔约过失等，这也是借鉴英美法做法。2.关于多数人之债的相关规则。特别是涉及到按份之债、连带之债、不真正连带之债等这些债的类型，建议这部分内容放在民法总则里。一种可行的方案是将多数人之债的相关规则与民法总则“民事责任”章的多数人责任的相关规则相结合。这个当然也是建议，如果民法总则放不了，只能放在合同法，这个将来还需要进一步的讨论。3.重视合同法在组织经济方面的功能。这种功能集中表现在长期合同中，共同行为以及服务合同，技术性合同里面，这里面组织经济功能发挥得特别明显。大家建议，应该在未来合同法相关规则里面，围绕组织经济功能展开规则的设计，而且要高度重视合同法在这方面功能的发挥。4.完善合同的订约规则。互联网特别是网购的发展，对合同法现有的订约规则，提出不少的挑战，尤其是网络环境下，交易平台在订约中的地位，及其违约责任的承担，这个问题究竟怎么确定，民法典合同编应该加以考虑。交易平台究竟是不是当事人，不是当事人的话，在订约中的地位究竟是什么。还应完善书面合同的订约方式，因为现在合同法只是承认签字盖章这两种形式，但是实践中已经采取了按手印等做法，是不是将来也应该承认它的效力。
第三，要规定预约制度。预约问题在实践中存在大量争议，特别是在涉及预约与意向书、本约的区分问题时。对于违反预约的情形，能否强制执行，赔偿范围如何确定，合同法目前并无相关规定，所以我们建议未来合同法制定过程中应该对相关问题予以完善。
第四，就是要完善格式条款相关规则。民法典关于格式条款的规则，虽然在合同法写了几条，但是还是非常简略，还有相关规则需要进行完善，比如格式条款制定过程中的提醒注意义务，没有提醒注意的情况下，格式条款是不是能成立的，这些合同法都欠缺，需要进行完善。
第五，应该规定情势变更制度。合同法制定时对要不要规定情势变更争议很大，后来立法机关考虑为了强化合同的效力，特别是严格遵守合同的效力，没有规定情势变更，害怕法官过多运用情势变更，导致合同关系不稳定。但是现在两大法系统普遍认可情势变更，尤其实践中出现了不少不是不可抗力，也不是商业风险的情形，如果没有情势变更制度的话，大量问题无法解决。因此，在未来合同法上规定情势变更制度势在必行。与此同时，为了防止情势变更制度在实践中的滥用，有必要明确其构成要件、法律效力，确定情势变更与商业风险的区别，并明确当事人是否有重新协商的义务。
第六，协调不安抗辩和预期违约之间的关系。我们国家的《合同法》同时借鉴两大法系，不安抗辩是大陆法的规则，预期违约是英美法的规则，《合同法》把这两项结合在一起，但是还是写得不清楚。究竟什么是预期违约，它的构成要件、基本形态、违约责任里面预期违约发生后究竟承担什么样的责任，责任的构成要件是什么，很不清晰。另外，违约解除的情况，具体行为表明可能构成违约的可以解除合同，具体行为究竟是不是预期违约，司法实践中一直产生争议。怎么把这两项制度进行整合，我们认为，还是应该保留这两项制度，在不安抗辩的基础上，通过担保方式，没有在规定时间内提供担保，构成预期违约。同时合同法应该把二者各自适用的范围、条件以及效力，做出更明确的规定。
第七，完善合同消灭制度。两点建议，一，增加更新制度，我们合同法只规定了变更，没有规定更新，我们一直认为这是合同法重大疏漏，更新和变更不是一个概念，后者不一定导致合同消灭，前者导致合同消灭。二，增加特殊情形下的法定解除权，这已经在各个特别法律中有规定了，比如消法里面规定了7天无条件退货，实际上就是法定解除权。我们建议类似这些涉及到符合法定事由的解除权，应该作出规定。
第八，完善违约责任的规定。首先就是要把预期违约规定明确，特别是把预期违约中明示、默示的构成要件、法律效果写清楚。其次要完善损害赔偿规则，建议把惩罚性损害性赔偿写进来，惩罚性赔偿不仅仅在消法，建议把这些规则整合，能不能在合同法中建立比较完善的惩罚性损害赔偿制度。妥当安排继续履行与损害赔偿之间的关系，合同法把二者都作为补救方式规定下来，把选择权给了被违约方，但是这两者究竟有没有选择的先后顺序，需要明确。当然也有学者认为应该保留现有合同法规定，不要优先顺位，我们建议对此作进一步讨论。再次要完善约定损害赔偿，损害赔偿过高过低情况下，法官能不能适当减少或增加，当事人约定的损害赔偿和当事人约定的损害赔偿的方法，具体怎么区别，确实规定得不清晰，实际中产生了很多问题，建议进行进一步完善。最后要完善违约金的相关规则。合同法的违约金主要是补偿性的，但是在实践中，完全把违约金当作补偿性的，不能有效发挥违约金的功能，还需要具有惩罚性的功能。如何协调这两项功能值得考虑。另外司法解释已经确立了以30%作为过高或者过低的标准，这个标准是否合理，能否吸纳到将来的合同法编，需要进一步研究。
第九，完善合同解释制度，合同争议越来越多，其中大量涉及到合同解释问题，而我国《合同法》只规定了一条，确实太简单，而且远远不能够适应司法实践中对合同解释规则的需要，应该做出更加详细的规定。
最后，关于合同法分则问题，合同法发展的非常重要趋势就是“有名合同”的发展，“有名合同”越来越多，而且有一些已经在特别法、司法解释中都有规定，规则比较成熟了，比如医疗合同，旅游合同，物业服务合同等，建议把这些已经成熟的有名合同纳入将来合同法编，使整个合同制度得到充实、完整。另外，关于人格权的编纂，是将其放入侵权责任法还是独立成编，学者争议较大，这个问题还可以继续讨论。
这是我们讨论的主要意见。谢谢大家!