伊尔蒂：法律与私法自治|法治与改革国际高端论坛·2016

法律与私法自治
那塔利诺·伊尔蒂意大利国家科学院资深院士按语：2016年11月12日上午，法治与改革国际高端论坛（2016）和第七届环太平洋大学联盟法学院院长会议在杭州召开。此次论坛由浙江大学主办，中国法学会指导，国家"2011计划”·司法文明协同创新中心、浙江大学光华法学院、浙江大学社会科学研究院共同承办。论坛主题为“私法与法治经济建设”。百余名海内外一流学者和国内著名学者、实务专家参加论坛开幕式。开幕式致辞后，中国社会科学院学部委员、梁慧星教授，意大利国家科学院资深院士Natalino Irti教授，中国人民大学常务副校长、王利明教授，美国密歇根大学Nicholas Calcina Howson教授，日本私法学会前理事长、东京大学河上正二教授，浙江大学光华法学院张谷教授等先后围绕“私法与法治经济建设”进行主题发言。【法学学术前沿】微信号作为媒体合作单位，第一时间为大家发布重磅内容，敬请关注！

浙江大学举办的“法治与改革国际高端论坛·2016”汇集了王乐泉、梁慧星、王利明、张谷等诸多老师的精彩发言，全新内容和思想，【法学学术前沿】授权专题推送，回复“浙大高端论坛”或者“20161112”查看本专题全部文章8篇重磅文章。衷心感谢中国法学会、王乐泉会长以及浙江大学金德水书记、光华法学院张文显院长、朱新力院长能邀请我参加这个意义如此重大的高端论坛，同时也感谢我的好朋友，华东政法大学张礼洪教授提供给我如此难能可贵的机会，可以在风景秀丽的杭州，和诸位中国最杰出的法学家们一起探讨“法律与私法自治的关系”这一重要话题。
我们往往必须从一般性的前提出发，才能进一步处理那些更为具体和特别的问题。如果把法等同于制定法，（因此国家法即国家的法律），法体现为一个整体。个人和团体在这个整体下组织生活。我们随即将要提到，私法自治也是一种生活的方式。它并不先于法律而存在，也未超越法律，而是蕴含在法律之中。
必须坦诚说明的是，这种认识只是欧洲关于私法自治的一种理论观点，对此存在质疑和反对的声音。意思自治是一个规范的或法定的概念，但也有相反的观点往往坚持认为它是一个自然主义的或形而上学的概念。后一种观念将个人想象为在他的原始状态下，在他最初的天性之中，已经被赋予了某种“自治”，也即规范自身利益的权力。法律可能是之后介入的，并对这种天然状态进行限制或约束。
随着“柏林墙”的倒塌、东欧国家社会政治转型，市场自由主义成为欧洲主流意识形态，这一概念在1989年之后也已逐渐成为具有统治地位的观点。市场被认为是一个“天然的”场所，它处在法律之前。即使没有国家的法律，它照样有能力运行。
这一自然主义的概念，亲近于西方资本主义以及为此服务的经济学和法学理论，却并无任何逻辑基础。个人的自然状态是一种教义学说在意识形态层面的投影，并且只是用来提防或限制国家的主权权力。“自然”一词被用来作为对国家主权的限制。
经济的前提是法律，而非法律由经济而生。国家的法律确立物的所有权，区分是你的还是我的，规范交易的方式，以强制力保障合同的拘束力。正因如此，我在1998年的一本著作中曾提到“市场的法律秩序”的概念，提出对市场的理解应从自然存在的场所降为人为制造的场所，把市场从能够脱离法律自我管理的场所降低为由法律建构和管治的场所。
私法自治遵从相同的规范逻辑。它是人为制造的。换句话说，它由法律所展现，并且不能脱离法律。私法自治并不存在一个天然的和外在的尺度，而只有一个经由法律定义和构建的历史的维度。由于是历史的维度，因而它是多变的和易动的，随着法律的改变而改变。必须在法律的历史性中去把握私法自治。
在某些时期，物的集体所有，经济的公共管制处于统治地位，此时，行政命令替代了私人之间契约；在另一些时期，强调生产资料私有，经济中个体自由，限制行政干预，扩张自治空间。行政行为和私法主体之间的行为处在同一个法律世界中，程度相当，本质相同：两者都是债和主观权利的来源（举个最明显的例子，房屋居住权既可能来自于行政机关的“授予”，也可能是通过私人法律行为的方式“购买”取得）。对于两者的区别，汉斯·凯尔森说得很清楚——只是规范生成方式上的差异：在存在契约的情况下，双方确定权利义务的产生；在存在行政行为的情况下，义务主体无权决定规则的产生。前者是一种“民主”的方式，当事人自我规制自己的意志；后者是一种“专制”的方式，主体受制于行政机关，即他人的意志。
民族的不同发展历史决定了他们在上面两种方案中做出不同的选择，也决定了他们选择了不同的经济制度。按照黑格尔主义哲学对世界做出的不同判断，是做出对这些不同选择的最终因素。
我很荣幸能受邀来到这个伟大的国度，为了表达我对中国的敬意，我想特别引用毛泽东在1934年1月23日（江西瑞金全国工农代表大会上）发表的一句名言。他的原话是：“对于私人经济，只要私营经济主体不违反政府颁布的法律，我们不但不加阻止，而且加以提倡和奖励。”
毛泽东的这一思想与意思自治的规范界定高度契合。历朝历代，国家的法律映射着私法自治的维度，即决定着私人持有财产、签订合同、从事经济、工业或商事活动的可能性。这种自由，与其他任何自由相同，由法律来决定其边界——并非“天然的”自由，而是一种“法定的”自由。
确定意思自治空间的法律，其反映的内容可能完全不同：可以是通过市场选择来决定集体财富（即经济学家口中的“看不见的手”）的极端自由主义，也可以是通过计划对所有经济活动或多或少进行严厉管制和渗透的计划主义。
在极端自由主义经济和计划经济之间，还存在一些明智的折衷方案，正如前述毛泽东在具体的历史背景下所提出的解决方案。经济“计划”的制定本身是可以与一定程度的私法自治相兼容的。比如，意大利《宪法》就反映这样的折中解决规则。该法第41条第3款规定：“法律确定适当的计划和控制，以便为社会利益引导和协调公共和私人的经济活动。”。这一规则几乎被人们所遗忘，既未被政府所采用，也未引起政治上的争执。但它的存在表明这样一种理念——“规划”或计划不见得一定会与保障经济活动的自由相抵触。究竟是要强调私人自由还是公共规划，这取决于政治意图。
“计划”，或者说，对经济活动进行预先规划或协调的理念，必须以特定的历史——政治认知为前提。
在此，我想引起大家注意的是，意大利著名的哲学家Ugo Spirito曾经在1960年来访中国，并与毛泽东主席进行过交谈。他提到中国与欧洲的差异在于对“平等”与“共同性”这两个理念采取的态度不同。欧洲文明保护“平等”，即在法律面前人的形式和抽象的平等；而中国文明崇尚“共同”，即个人在共同体中的紧密联系。
正因如此，在欧洲，私法自治的法律理念要求法律面前个体的平等，即每个个体追随自己的步伐，完成自己的事务和创造自己的机会，而“共同”的法律理念将个体纳入到集体的框架之下。目标不再是个人的，而是共同的。在欧洲世界，平等，也即每个个体具有同等的私法自治，是经济不平等的来源。这种平等在具体实践中将人进行了分类，形成贫富对立。法律上的平等产生了事实上的不平等。在极端个人主义和经济竞争观念占统治地位的西方，私法自治沦为了个体的工具，为此，个人可以无休止的抗争，甚至可以无视国家的法律。法律被视为天敌，阻碍个人利益自由实现的绊脚石。私法自治流离于法律之外，甚至常常与后者相背离。它被视为个人自始拥有的天然之物；而法律只能对其加以“认可”和保护。 “认可”，易言之，并不是确立或赋予，而只是对法律之外或之上的事物的接受。欧洲所谓“社会化的市场经济”，是完全不同于“市场化的社会主义”：前一种表述中，尽管意思自治受到某种社会化因素的影响和渗透（比如具有财富分配特征的赋税），重心在“市场经济”，即意在强调意思自治的实现；后一种表述中，“社会主义”是基点，进而延展到“市场”，故而私法自治是在共同利益的框架下形成和发展起来的。
如果所谓的“计划”可以被理解为是任何主体对实现自身自由加以规划的话，并不存在着某种将不同个体的行动或自治均综合在一起的计划，而只存在个体层面的计划。在欧洲国家，私法自治的概念是与个人主义的传统或形而上是不可分离的。后者渊源于古罗马，穿过基督教主义、文艺复兴、启蒙运动等漫长的历史长河，使得每个个体以其不可复制的独立人格和不可替代的生命规划成为世界的中心。在这样的框架下，私法自治不再是一项经由法律确定或界定的法律制度，它直接等同于个体的形而上学。无政府主义的私法自治拒绝来自统一体的任何约束。
我作为一位欧洲的法学家，在拜访了伟大的中国之后，钦佩和尊敬之情油然而生。我希望私法自治能在中国最大程度上得以扩张，但是不能扭曲或威胁社会正义。我希望私法自治能褪去形而上学的光环，或自然主义的基因，让它成为或将成为由国家制定法产生和调整法律制度本身。这一法律制定赋予个人权利，确定边界，决定它与最大的社会经济共同体的联系。总之，私法自治应是，或将重新成为，个人为维护共同事务做出的贡献。
谢谢诸位的聆听！