专业律师们是如何审查鉴定意见的

交流律师1、张智然（广东广和律师事务所合伙人律师 ）2、卢华富律师（浙江天讼律师事务所主任）


从一起盗窃案的辩护，浅析涉案物品价格鉴定的质证要素


张智然（广东广和律师事务所合伙人律师）
    
【案情简介】2011年10月上旬的一天凌晨两点许，被告人杨某潜入被害人李某家中窃得iphone4手机一部、银色戒指一枚和手链一条。侦查机关委托某鉴定中心对被盗手机、戒指和手链进行了鉴定，经鉴定价格为人民币9900元。


笔者作为该案杨某的辩护人，对于该案的定性没有异议，但对涉案物品的价格鉴定却持有不同看法。众所周知，盗窃案所涉物品的价格认定直接影响到被告人的量刑，因此，对案件所涉物品的价格鉴定的质证对辩护人来说，则尤为重要。在办理该案中，笔者对鉴定中心作出的鉴定结论的质证倒有些心得，现与各位同仁分享，望斧正。   


笔者通过对该鉴定结论的分析和论证，认为无论从程序还是实体来看，其结论都很难成立，理由是：


第一、从程序来看，其鉴定不符合相关规定


《深圳市涉案物品价格鉴证条例》第十六条规定：“价格鉴证机构对委托鉴证的文物、邮票、字画、金银珠宝及其制品等特殊物品，应当先送有关专业单位作出技术、质量鉴定，根据其鉴定结果，进行价格鉴证。”《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》第二十条也作了类似的规定。而本案鉴定人深圳市某鉴定中心对涉案物品18K金钻石戒指和18K金钻石手链的鉴定，未按规定先送有关专业单位作出技术、质量鉴定，而是直接对其进行价格鉴证。因此，鉴定人的行为显然违反了上述规定，其由此得出的鉴定结论自然也就不能成立。


第二、从鉴定人的鉴定资格和专业能力来看，案卷材料没有明确记载


案卷材料里没有鉴定人相关资格的证书复印件，因此，鉴定人能否胜任该案的鉴定，仍是一个疑问。


第三、从实体来看，鉴定人未阐述其得出鉴定结论的过程，故其得出鉴定结论的依据显然不足


《深圳市涉案物品价格鉴证条例》第二十五条第三项和《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》第十四条第三项均规定：价格鉴证结论书的内容应包括估价方法和过程要述。而本案鉴定人却未对其得出鉴定结论的过程进行阐述，因此，该鉴定结论的可信度不高。


第四、从涉案物品的购物来源来看，案卷材料未显示涉案物品的购物凭证，故其来源是正牌还是假冒、伪劣产品不得而知


该案涉案物品之一iphone4手机目前市场上假冒的甚多，由于案卷里没有发现其购物凭证，故该手机是否正牌iphone4值得疑问。而山寨版iphone4手机的市场价格当时只需几百元即可购得。退一步说，即使涉案物品iphone4手机是正牌，那么按其90%折旧，也应该是3600元，而不是4000元。而如果是按被告人所说是六、七成新的话，则应该是作价2400元或2800元。


同样的道理，本案另两件涉案物品即所谓的18K金钻石戒指和18K金钻石手链也因没有提供其购物凭证，且未经专业单位的技术、质量鉴定，故其是否属真的钻石珠宝同样值得疑问。因而鉴定人在此基础上得出的鉴定结论自然也就值得商榷了。


通过上述案件的辩护，笔者对相关案件涉案物品价格鉴定的质证进行了认真的思考，认为其质证要素主要包括以下几个方面：


一、审查鉴定主体是否适格


首先审查鉴定机构是否具备一定的资质，如本案提到的涉案物品手链和戒指，此类物品价格鉴定的质证则要审查其鉴定机构是否具备鉴定金银珠宝类物品的鉴定资质。如果案卷里没有鉴定机构相关资质的复印件，则可要求其提供相关材料，如果提供不了，则可认为该鉴定机构没有相关资质，辩护律师可申请法院重新委托有相关鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。


除了审查鉴定机构的资质外，还得审查鉴定人的鉴定资格和鉴定能力，如鉴定人是鉴定师或某一方面的工程师等专业人士，则要审查案卷中有无其相关任职的证书复印件。如果没有，辩护律师则可对其鉴定能力提出质疑，继而对其作出的鉴定结论的可靠性提出质疑。


二、审查鉴定程序是否合法


这就要求辩护律师熟悉相关案件鉴定涉及到的法律和规章的规定，有些甚至要了解涉案地的地方性法规。如：办理走私案件必须了解《中华人民共和国计核涉嫌走私货物、物品偷逃税款暂行办法》和《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，还有本案涉及到的《深圳市涉案物品价格鉴证条例》的有关规定。只有熟悉相关法律规定后，辩护律师才能有针对性地审查鉴定结论在程序上是否有瑕疵，以及该瑕疵对实体结论的影响。


三、审查其鉴定过程和鉴定方法是否充分和科学


鉴定过程是否充分，鉴定方法是否科学，这也将影响到其鉴定结论的效力。司法实践中，我们看到很多的鉴定只有结论，没有过程或者过程很简单，如：“根据……的规定，我们得出……的结论”，这样的鉴定结论当然不能令人信服。


四、审查鉴定结论的推理过程是否合乎逻辑


司法实践中，有些案件的鉴定结论，其得出结论的前提不存在，或者虽有前提但前提与结论之间没有因果关系，即由此前提得不出彼结论。因此，对于这样的鉴定结论，辩护律师完全可以提请法庭不予采信。


五、审查涉案物品的购物来源是否系正规渠道，有无相关凭证佐证


涉案物品的购物来源，也直接影响到其价格的鉴定。如本案中的iphone4手机，其来源于正规渠道还是仿冒产品，对其价格鉴定的影响非常大。


以上这些对涉案物品价格的最后认定，都起着至关重要的作用。作为辩护律师，在办理这一类案件时应予以高度重视。




案例串烧----刑事案件鉴定报告中存在的疑点

卢华富（浙江天讼律师事务所主任，任浙江省律师协会刑事委员会秘书长）


案例1 金某非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪

2013年年底，被告人梁某为非法猎捕珊瑚而向被告人金某购买了船舶。后梁某、金某商议合伙捕猎珊瑚，约定各占5成股份。

2014年3月底出海,梁某指挥杨某等人将船开到我国钓鱼岛及其附属岛屿福建的海域非法猎捕珊瑚。4月19日，中国海警2102执法船在钓鱼岛及其附属岛屿的毗连区（北纬26度15分124，东经124度15分235）将正在非法猎捕的梁某等12人查获。而后，在执法人员的控制下将该船舶及人员驾到大陈岛海域并移交给浙江省公安边防总队海警第一支队处理。

侦查机关先后在涉案船舶上查获大量疑似珊瑚的物品，并委托中国科学院南海海洋研究所进行鉴定，经鉴定其中7.2395千克为珊瑚虫刚柳珊瑚目红珊瑚科红珊瑚，列入《国家重点保护野生动物名录》、《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录III，系国家一级保护水生野生动物。本案红珊瑚价值标准为2895800元，石珊瑚的价值标准为1572.872元，角珊瑚的价值标准为5.4元，共计约2897378元。

鉴定之后我们发现了很多问题，当时在审查起诉阶段我们就向检察起诉部门提起过。

第一个问题就是关于鉴定部门的主体资质问题。经我们了解，包括之前跟侦查机关交流的时候就讲到了，我国还没有一个专门检验、鉴定红珊瑚的这么一个机构的，而在这种情况下他们找了中国科学院南海海洋研究所进行鉴定。

有关鉴定机构资质的问题，我们主张的第一点是：红珊瑚是属于《司法鉴定执业分类规定》第７条相关的一个种类和范畴，而根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》的规定：鉴定人和鉴定机关只有经过登记才可以对本案涉案的红珊瑚进行品种鉴定。但是我们当时办这个案子的时候，查阅了在广东省司法厅登记管理的司法鉴定机构名册，本案的鉴定机构中国科学院南海海洋研究所并未在列，而研究所和鉴定人也并未在报告中列明其具有法医物证鉴定的鉴定资质。那么侦查机关当时为什么要去找这一家呢？因为他们是根据农业部门有一个376号的公告，公告里批准了这家研究所能承担物种鉴定工作。但这是农业部的一个公告，这个公告能否和红珊瑚的鉴定资质相对应？或者说这里还存在着一个上位法和下位法的问题，因为我们全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》里面已经有规定了，（鉴定机构）必须要有资质才可以。所以我们辩护人首先提出了鉴定机构没有资质的问题，对于这个观点公诉机关后来是认可的，这是第一个问题。

第二个问题，我们提出了根据《司法鉴定程序通则》第十九条规定：司法鉴定机构对同一鉴定事项应当指明或者选择两名司法鉴定人共同进行鉴定，也即是说鉴定人至少两人，如果疑难复杂案子鉴定人可能多名，三名以上，但是本案的鉴定报告里鉴定人只有一人，一个鉴定人签字确定，在这种情况下，我们认为首先对这个鉴定人的人数上也是违反相关规定，这是第二点。

第三点意见，鉴定报告的盖章。我们看出这个章并非中国科学院南海海洋研究所的公章，而是中国科学院南海海洋研究所科研与规划处的一个章.当时我们查阅了该研究所的网站，发现科研与规划处是属于该研究所的管理部门，并非科研部门。现在是研究所本身就没有这方面的鉴定资质，更不用说它下面的部门了。而且即使他们是有资质的，科研与规划处也仅仅只是他们的管理部门。因此我们认为他这个部门，根本就不具备进行品种鉴定的职能，这是第三个意见。

第四个意见，鉴定方法的问题。根据《司法鉴定程序通则》第22条规定的一些相关方法和要求，再对照这份鉴定报告的鉴定结果一栏，里面载明的是：（内容陈述）根据送检样品的色泽，纹理和质地等表面特征进行鉴定，由此可见，他们对红珊瑚的鉴定仅仅是从它的表面。但是根据《司法鉴定程序通则相关规定》，对于相关标准、技术规范都有规定，我作为辩护人也查阅了关于珊瑚这一块领域鉴定的相关论文和文章，其行业内一致认为：对于红珊瑚品种鉴定的有效方法，并不仅仅取决于刚才鉴定结果里的表面特征，而是要利用显微观察、丙酮擦拭、拉曼光谱检测、X射线荧光测试等多种检测仪器联合应用进行鉴定，方为有效方法，所以我认为鉴定方法也是不科学的。因为海洋里的物种非常丰富，科学家也一直在研究海洋里各种不同的物种生物，而有些物种可能连科学家也没有发现。如果我们只凭珊瑚的颜色色泽来断定是红珊瑚、白珊瑚，那与普通人都能够做的区分没有差别。所以我认为，仅仅以表面特征去分析它是红珊瑚，是国家一级保护动物，显然是不科学的，这是我们提的第四个意见。

第五个意见，鉴定报告里有个价格鉴定报告，鉴定价格的参考依据是市场价格。当时我们也提出：既然红珊瑚是国家一级保护动物，何来市场价格？显然是没有的。只有黑市里面有它的价格，因此以市场价格来鉴定显然也是没有规定和依据的，不能作为定案依据来使用。

我在起诉阶段把这些观点提出来之后，犹如一石激起千层浪。检察机关马上出来补正、补充证据，首先他对价格这方面就不按价格鉴定报告了，后来移送起诉时把它拿掉。后来他们另外找到了一个《捕捉国家重点保护水生野生动物资源保护费收费标准》的规定：红珊瑚的收费标准是5万元每千克。然后又根据农业部《关于确定野生动物案件中，水生野生动物及其产品有关价值的通知》，2002年22号的规定讲到国家一级保护野生动物的价值标准，按照该种动物资源保护费的八倍执行，以5000元每千克乘以7.2395千克再乘以八倍，把受案的金额确定为289万，这是公诉机关到起诉阶段之后的第一个变化。

第二个变化，关于鉴定人的资质问题，到后面侦查机关也没有提供相应的证据。而是采取了一个办法，由中国南海的研究所出具了一份证明，证明在鉴定报告中鉴定人一栏的，唯一一个签字的鉴定人是红珊瑚领域的专家，因此他的鉴定意见就属于专家意见，这是公诉人在开庭时候的一个观点变化，增加了一份证据和改变了它最初的观点。

那么问题又出现了，理论上讲，具有资质的鉴定人所做的相关的鉴定意见或报告，权威性应该大于相关专家意见的报告，这是其一；而既然规定了鉴定人必须两名以上，那么专家意见怎么会只有一名呢？怎么可能要求反而降低了？显然是不妥当的，这是第二个问题。第三个问题，由该研究所出具一份证明，证明自己单位的员工是一个专家，那么这个专家是他们单位的专家呢，还是我们国家领域范围内的专家呢？

当时我们提出，如果认定这个人为专家的话，那么至少拿出他在珊瑚的领域研究方面写过或发表过多少的理论文献、文章，或者是在他们的行业协会里面被确定为专家的依据等等。是专家的话，还要提供除单位以外的依据来证明他在某个行业里，曾经做出过多大的贡献，有多大的研究等等。如果仅仅凭借一个单位里的说法、证明把他定为一个专家意见的话，不管是从程序的转变上或者专家身份的认定上，显然是不妥当的。如果以这样的一个意见直接把证言证据改为专家意见去进行认定，既没有相关的法律依据，也不具有合情合理性，

另外，我当时还提出了委托关系的问题。当时侦查机关是委托所谓的那个研究所在由研究所出具的鉴定意见，并没有委托所谓的专家-------在研究所接受委托后，再由这个鉴定人去发表相关的意见。那么从程序上来说，即使这个人的意见算是专家意见的话，在侦查机关没有委托他去做出相关意见的前提下，直接把他的意见提取出来在程序上也是不妥的，

然后我们一再要求法院通知这个所谓的专家出庭作证，目的是问问他的相关专业知识怎么样。后来法院通知了，但是这个人不愿意出庭。所以我们当时就在通过鉴定报告鉴定意见里，我们发现的这么一些问题，包括里面存在一系列的违法的问题，提出了关于资质和主体方面的一些意见，

接下来，对于鉴定检材的同一性问题，我们也提出了不同的看法。庭审时侦查机关出具的红珊瑚物证，当时由各个被告人一一进行查看。这时我们发现这个红珊瑚连基本包装都没有，完全暴露在外面，根本没有进行查封、封装，仅仅在袋子上写着某某红珊瑚等字样。连封装都没有，如何保证这个红珊瑚的同一性问题及不被污染？于是我们就提出：正确的鉴定流程应该是：对于检材的固定，必须是在当场，把它封装，然后再由各个被告人签字确定，再去送检。这个案子案发地在我们台州，送检到广东，这么远的路完全把这些东西暴露在外，怎么去保证这个物品就是我们犯罪所得的那个物种？且也没有送检环节的责任人，所以这个同一性和不被污染问题也是一个很大的问题。

这是我介绍的第一个案例，这个案例当时只能这么打，因为涉案人员比较多，又都是对自己捕捞行为都认可的，所以我们就在鉴定报告、鉴定意见里面做文章，在这里找了很多的观点和理由。

案例2单某某贩卖毒品案

单某某，男，浙江省临海市人，起诉书指控（仅现场抓获部分）：2014年3月底，被告人单某经电话联系，向李某购买一批甲基苯丙胺，约定由李某联系他人将毒品以储某作为收货人邮寄至浙江省临海市。2014年4月2日下午，被告人单某雇佣三轮车夫为其到物流公司取货，在车夫将三箱货物东芝阳光购物门口，单某准备将货物装入其轿车后备箱时被公安机关当场抓获。公安机关对该三箱货物进行检查，查获2包白色透明晶状物。经鉴定均检出甲基苯丙胺成份，一包净重997.39克，含量72.64%，另一包净重990.16克，含量71.87%。本案单某为零口供，为证实查获事实，公安机关出具了现场搜查笔录、搜查照片、鉴定意见等证据。

一共当场抓获的有两公斤左右冰毒，被告人从侦查到起诉时零口供，都没有承认，仅仅承认了货是人家寄给他的，但收货人的名字是由被告人虚构的，一个假的名字，这个他是认可的。但他认为这个货物是他朋友寄过来为了做某一个生意，里面是一种样品货物，要拿到市场里面去做一个样品，是机械的东西，并不是毒品，所以对毒品这一块是零口供，

对于这个案子我们当时也是从鉴定报告等相关的检材环节的证据着手，首先第一个我们仔细地比较了搜查笔录的内容和现场照片，因为当时侦查机关提供了一份搜查笔录，证明他们在现场当场查扣了毒品及当场称量，搜查笔录中还有一个见证人，并提供了一组照片。照片还不是一两张，是六七张，包括称重的照片，被告人手指着这些毒品方向的照片等，

在这个环节我们仔细查看了之后发现了一个问题。因为这个抓获现场，是在我们台州临海的一个超市的门口。而我们根据照片里面显示出来的背景，是有楼房，楼房上有国徽，地是水泥地，边上还有篮球架，事实上超市门口的地是凹凸不平的，不是水泥地，更没有国徽、篮球架等设备，两者描述的完全不同。所以我们当时提出来：要么搜查笔录是假的，要么照片是假的，两者必有一假。因为这两个都说是现场，却又互相矛盾，

在发现问题之后，我们去现场看过，结论当然是清楚的，照片中显示的地点是侦查机关的办公场所。因此得知侦查人员实际上并没有在现场将毒品进行拆解和称量，而是带回到他们自己的办案场所之后，我们就认为这个搜查笔录的内容在作假，把不是现场的说成了现场。所以通过把搜查笔录和照片进行对比，是可以发现问题的。

另外在搜查笔录里有一个见证人的签名。我们在侦查部门的相关网站搜索并找到了这个见证人，其身份是侦查机关的工作人员。根据今年3月份的一个规定，见证人必须是侦查人员和侦查机关所聘用的工作人员以外的第三方，根据刑诉法解释67条的规定，不得担任见证人的情况中就包括了行使勘验检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的公安、司法机关的工作人员或者其聘用的人员，另外浙江省高院《关于重大毒品案件证据搜集审判审查判断工作指引》第30条也有此规定，勘验、检查、搜查、汲取、扣押时没有见证人在场或者在场的见证人，属于法律法规规定不得担任刑事诉讼见证人的情形，侦查机关不能提供同步录像说明其取证过程合法性，也不能对此作出合理解释的相关物证、书证，不得作为定案的依据。另外根据《公安机关缴获毒品管理规定》第五条规定：在案件现场收缴毒品时，应当严格执行《刑事诉讼法》的有关规定，充分获取、及时固定有关证据。除特殊情况外，对收缴的毒品一般要当场称量、取样、封存。而根据省高院《重大毒品犯罪案件证据收集审查判断工作指引》第二十九条第二款：搜查笔录与照片记录不一致的物证、书证，应当通过见证人出庭作证或播放同步录像的方式进行补正，不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。

所以我首先就排除了搜查笔录和现场的照片，先把这两个证据解决掉。搜查笔录不仅内容有问题，程序上也是违法的，因此从这两点把搜查笔录的作用弱化是没有问题的。

我们还对检材的同一性也提出了疑问。关于鉴定这一块，检材的同一性很多时候都可以提的到，很重要。这个案子的检材，当时根据我的当事人，也就是被告人跟我反映，毒品出现的时候侦查机关工作人员很兴奋，大案出现了，因为已经布点了，在他们掌握之中了。然后在被告人还没有碰到货物的时候马上就把他给抓了，接着直接就把被告人放到车上带走了。被告人被带走的这一刻就离开了应该由他来收取的物品，他甚至都没有看清这个物品的具体包装是怎么样的。一直到侦查机关把他带到了侦查场所，才把这个东西拿出来。在没有相关搜查笔录作为依据的情况下，怎么保证毒品从现场到他们的办案区域的同一性，以及没有被诬陷和污染等情况存在呢？

对同一性的问题我们还特意举了一个例子：2001年时在甘肃省有一起特大运毒假案，这个案子就是由侦查机关制造出来的假案，后来法院把这些侦查人员都判了。这个案子是侦查机关把本来不是毒品的物品掉包进行诬陷。当时在开庭的时候我们还把这个案子点了一下，表明我们不是不相信侦查机关，但是证明侦查机关在依法办案，并不是我们的义务，而是应该由侦查机关提供证据去证明，
之后我们继续穷追猛打，提出检材的同一性问题我们是不认可的。我们认为后期的图片不是涉案货物，这是第二个大的意见。

第三个意见，就是这个案子毒品的来源问题。从来源的寄件人来看，侦查机关并没有找到这个寄件人。而根据被告人的供述，货物是由关在新疆的监狱里，目前还在服刑的人通过电话打到外面，由外面的人寄给被告人。侦查机关也去找过这个服刑人员，但这个服刑人员并没有承认，说没寄过这个东西，也就是说毒品来源的证据是缺失的。省高院《重大毒品犯罪案件证据收集审查判断工作指引》第十九条第二款：毒品买卖双方，一方交代购买毒品，另一方始终否认的，一般不能认定犯罪事实。这是第三个意见，毒品来源不明。

第四点我们还提出了一个计量的问题。毒品认定和数量的认定，依据都是台州市公安局所做的意见和报告。根据《中华人民共和国计量法实施细则》第32条规定，为社会提供公证数据的产品质量检验机构，必须经省级以上人民政府计量行政部门计量认证。第34条规定，产品质量检验机构提出质量认证申请后，省级以上人民政府计量行政部门应指定所属的质量检定机构或者授权的技术机构，按照本细则第33条规定的内容进行考核。也就是说做出鉴定的相关侦查部门也必须要有计量的依据，就算是有资质，可以去鉴定毒品性质，关于数量的计量，也是需要经过省级以上的人民政府核准的。所以我们当时就要求公诉人提供鉴定机构的资质问题及计量的依据问题的证明。

公诉机关认为台州市公安局既然有鉴定毒品是否毒品的资质，想当然也就有计量的资质。我们就这个问题，提出我们的观点说这并不是想当然的事，计量的话也要省政府以上的授权才有资质。那么根据这个规定，很有可能我们台州市公安局是没有这方面的授权，那么是否具有计量的资质就是个问题。最后根据计量法实施细则11条规定：“使用实行强制检定的计量标准的单位和个人，应当向主持考核该项计量标准的有关人民政府计量行政部门申请周期检定。”“使用实行强制检定的工作计量器具的单位和个人，应当向当地县（市）级人民政府计量行政部门指定的计量检定机构申请周期检定。当地不能检定的，向上一级人民政府计量行政部门指定的计量检定机构申请周期检定。”根据刑诉法解释第85条规定，鉴定意见具有下列情形之一的不得作为定案的根据，第一，鉴定机构不具备法定资质，这跟我们上面两个案例都有关联，第三，送检材料样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的，这就涉及到同一性和来源不明问题，第六，鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求，本案例就是关于计量的问题，所以本案的鉴定意见我们认为不能够作为定案的依据。

在有鉴定的一些案件里面，仔细全方位去找问题的话，多多少少会被我们找出一些有利的东西来，有利的一些辩点。在这类案件中，如果我们能很好地运用鉴定中存在的问题，还是可以大做文章的，来达到我们胜辩的目的。在鉴定的问题上，我觉得可以专门搞一个论坛或者沙龙，大家把不同的一些案件的鉴定问题都找出来，来归类出来学习。