在校生兼职，到底会不会形成劳动关系？
发布日期：2016-12-14 作者：单义律师
一、范围
教育部财政部印发的《高等学校学生勤工助学管理办法》（以下简称办法）中，将勤工助学界定为“学校招收的本专科（含高职、第二学士学位）学生和研究生。”在“学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬,用于改善学习和生活条件的社会实践活动。”但在实践中存在大量非经学校组织达到国家法定劳动年龄的兼职学生，本文所论述的就是这部分学生与雇佣其的用人单位之间的劳动关系问题。为了加以区别文章使用了“兼职”而非“勤工助学”。至于16周岁以下的学生，根据《禁止使用童工规定》的规定任何用人单位不得招用，不在本文论述范围内。参加学校组织的实习活动的在校学生也不在本文论述范围内。
二、部门观点
原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（以下简称意见）第12“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”
人社部《关于贯彻实施<劳动合同法>若干规定（征求意见稿）》第五条“全日制在校学生到用人单位勤工助学或者实习，不视为建立劳动关系，但用人单位应执行国家有关工作时间和休息休假、劳动保护和职业危害防护的规定。”在《人力资源社会保障部对十二届全国人大三次会议第3587号建议的答复》中也重复了上文的观点，可以看出人社部的意见是否定双方存在劳动关系。
《关于贯彻实施<劳动合同法>若干规定（征求意见稿）》第一条，明确将全日制在校学生排除于劳动者的范围。换句话说只要身份是全日制在校生，是不具有建立劳动关系的主体资格的。但在实践中，地方人社部门对此有所突破。例如吴江市润泰商业有限公司，诉苏州市吴江区人力资源和社会保障局行政确认案（【2015】苏中行终字第00012号）中，人社部门认为大一在校生暑期兼职与用人单位存在劳动关系。
需要指出的是，人社部所谓勤工助学是否即为办法之概念，尚未见相关规定予以释明。但从实践情况来看，二者内涵外延显然不一致，前者更接近于本文所谓之兼职。在此予以明确以便下文展开。
三、司法审判观点
司法审判中存在两种截然相反的观点，一种认为双方存在劳动关系，一种认为双方不存在劳动关系。
上文所列【2015】苏中行终字第00012号行政判决中，两级法院均支持人社部门的观点，其中关于在校生是否能够作为劳动者与雇主建立劳动关系做了如此表述“在校学生具有劳动者主体身份，如果与用人单位达成缔结劳动关系的合意，在不违反相关劳动法律法规的情况下，可以同用人单位成立劳动关系。”
而在许匀馨与中国人民革命军事博物馆（以下简称军事博物馆）劳动争议案中，三级法院均认为双方不存在劳动关系。北京高级人民法院民事裁定书{（2015）高民申字第01743号}认为“劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第十二条规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系。许匀馨于2012年3月26日至2013年1月31日在全军国有可移动文物普查工作办公室工作期间，仍为首都师范大学全日制硕士研究生，且尚有部分课程及毕业论文没有完成，故其尚不具备建立劳动关系的主体资格。”
四、分析
1、从规定的效力层面看，对在校生的劳动权利作出限制的是原劳动部印发的《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》，由于其实施时《立法法》尚未颁布，故法律位阶不明。有认为是部门规章，也有认为是规范性文件。笔者也一度认为其为部门规章。但人社部2016年4月22日公布的《现行有效规章目录》中并未包含该意见，而其至今也未见废止，故可以推定其为规范性文件。那么问题由此而来，规范性文件对公民劳动权利作出限制的规定是否有效？
《规章制定程序条例》就依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令做过统一规定。对于具有规章制定权的省、市人民政府及国务院各部委制定的规范性文件并未查到相关规定。实践中有地方制定了相关的内容，例如《浙江省行政规范性文件管理办法》第八条“制定行政规范性文件应当严格遵守法定权限和程序，符合法律、法规、规章和国家的方针政策；”“没有法律、法规、规章为依据，不得规定限制或者剥夺公民、法人和其他组织合法权利，或者增加公民、法人和其他组织义务的内容。”。
规范性文件在立法上不属于法律范畴，学理上为行政法意义上的“行政规定”，胡建淼教授在其主编的《行政法学》（第四版）中将行政规定定义为“各级人民政府及其工作部门依据法律、法规、规章或者上级行政机关的有关规定，基于行政职权的范围，针对不特定的行政相对人作出的，并可反复适用的行政规则。”这里可以进一步细分出两个层面的内容，一是对于法律、法规、规章所创设的权利义务的落实。二是依据法律、法规、规章的授权对某些规则进行创设。《劳动法》与《劳动合同法》对公民的劳动权利仅从年龄上作出了限制，其他相关法规、规章也未见对在校生劳动权利进行限制的意思表示。因此从第一个层面上来看意见不属于对法律、法规、规章的落实。
从第二个层面即行政规定或者说规范性文件的创设性问题来看。首先严格意义上来说行政规定不是法律规范，不具有《立法法》所规定的法的创设性；其次行政行为皆应遵守“法无授权不可为”的规则，在法律没有授权其创设规则的前提下，不具有创设性。胡建淼教授认为行政规定的创设性应有严格的限制：“（1）以法律法规和规章的授权为前提;（2）内容一般限于授益性行政行为”。而法律法规、规章并未授权意见创设关于在校生劳动权利的规则更遑论其内容亦是对权利进行限制的侵益性行政行为。
故可以认为《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》中对在校生劳动权利的限制性条款缺乏法的依据，其效力存疑，是否可以作为行政管理甚至司法审判的依据还值得商榷。
2、劳动权由宪法赋予，公民在达到法定劳动年龄后有与用人单位自由建立劳动关系的权利。在校生只是公民的一种社会身份，无关身体条件、无关知识技能也无关劳动意愿，不会对劳动关系的建立、劳动过程的实施产生实质性影响，更不会对公序良俗有任何冲击。因此，是否在校就读不应该成为公民拥有劳动权利的限制条件。
3、传统观点认为劳动关系具有依附性、人身性、有偿性。原劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》将用人单位和劳动者是否具有主体资格，劳动者是否接受用人单位行政管理及劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分，作为确立双方劳动关系的判断标准，实践中亦被广泛引用。因此，在校生与兼职单位是否存在劳动关系应依据客观情况综合进行判断，不应再给予过多干涉。
4、如果否认在校生与用人单位的劳动关系，那么下列几个问题将难以避免。
第一劳动基准的问题，相关权益将无法得到劳动法律法规有效的保护，部分用人单位会滥用在校生进行兼职，以降低用工成本，规避法律责任。尤其是16周岁至18周岁的未成年人，国家给予的未成年工特殊保护将无从谈起。同时也存在争夺就业岗位冲击劳动力市场的可能。
第二劳动伤害的问题，在劳动关系框架内，发生工伤由社保基金或用人单位负责，劳动者的举证责任相对较轻。如果不认为双方存在劳动关系，一旦发生劳动伤害，则需要通过民事途径要求人身损害赔偿，程序繁琐、举证责任较重。
虽然人社部以“用人单位应执行国家有关工作时间和休息休假、劳动保护和职业危害防护的规定”作为对冲，但由于否认在校生与兼职单位的劳动关系，就与《工伤保险条例》以劳动关系为工伤认定条件的规定相冲突。会加剧立法伦理及审判标准的混乱。
考虑到劳动基准以劳动关系为基础是一般情况，这种割裂双方联系的例外规定的实际效果往往不尽如人意，实践中饱受争议的“用工主体责任”就是一例。而且从行政执法的角度出发，在否认劳动关系的前提下，劳动行政部门原本就捉襟见肘的调查手段亦无法全盘复制使用，行政执法的能效会大大降低，实际效果将不仅仅是差强人意。最终大量的问题会涌向司法审判领域，可能会耗费巨大的社会成本。
综上所述，笔者不赞成否认达到法定劳动年龄的在校生的劳动者主体资格，进而否认其与兼职单位存在劳动关系。更倾向于在满足一定条件下认可双方存在劳动关系。事实理由容以后慢慢道来这里且住。当然规则的制定是为了更好的服务社会大众，纸面的推论亦必须适应实践的需要，何况横看成岭侧成峰，角度不同得出的结论也不同，上述仅为个人拙见，不足之处欢迎批评指正。
来源： 劳动法库
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