认真对待生命权的价值

　　生命权的价值是深蕴于规范背后的伦理意义或目的。规范意义上的生命权不能脱离价值而独立，否则会使实证法体系偏离正义轨而产生“恶法”。“生命权的价值”仿佛是毋须赘言的话题：在哲学上，如果说作为万灵之首的“人只能是目的而永远都不是手段”，则生命权无疑是终极“目的”，其价值地位之优越性不言而喻。在法律上，生命权是“不朽的自然法”赋予个人的绝对权利。这种永远与人类同在的、受上帝本人指引的自然法，当然比其他任何法都具有更高的地位……任何人类法，只要与他相抵触都是无效的。[1]《公民权利和政治权利国际公约》明确宣称生命权是“每一个人固有的人权”、为“最高权利”；即便“在社会紧急状态威胁到国家的生命的时候”，生命权也属不得加以克减的权利。然而时下中国围绕生命权价值问题引发关于“安乐死”是否合法、“同命不同价”是否合法等话题议论不休；同时，“生命权入宪”、“生命权入民法典”又为学界贤达所力主。值此关键时刻，确有认真对待生命权价值之必要。

　　一、生命权价值的基本特征

　　一般而言，生命权价值具备下列基本特征，这些基本特征是研究生命权价值问题的分析基础。

　　（一）生命权价值的主体客体同一性

　　界定主体、客体是研究价值关系或问题的前提。生命权的主体客体均为人自身，具有高度同一性。生命是人格载体，为维持主体的法律地位，法律不允许“把生命直接作为实现任何进一步目的之途径”，[2]即便生命权主体本身对客体并无全面的支配效力，生命权不能被抛弃、也不可被转让。依人格平等原则可知生命价值理也应无高低贵贱之分。生命权是与生俱来的权利，[3]人们难以通过权利的取得渠道获知权利发生的原因，生命权的内容也无法作全面完整的列举。生命是自然人享有一切权利的前提，[4]自然人的任何其他权利均须附有生命权这一“法定条件”，即便以主体所拥有的一切权利或利益也无法换回生命，侵害生命权会导致主体权利能力的丧失，自然人一切权利随之消灭，其损害无法准确计量，生命权优先于其他权利在逻辑上不证自明。正因为生命权主体客体的同一性，生命与人格具有同步性，生命权之积极价值反而较少被注意，民法学者更多关注的也是生命权被侵害后的民事责任问题。[5]生命权的丧失意味着自然人本人已不可能享有救济性权利（actio personalis moritur cum persona），以由受害人主张损害赔偿请求权为主要救济手段的侵权法对生命权之救济力度明显捉襟见肘。

　　（二）生命权的私益性与公益性

　　维护生命安全是个人的首要、固有权利，主体外的任何民事主体都负有不得侵害他人生命权的义务。上述权利义务关系在生命权法律关系中表现为直接、主要内容，在其他法律关系中则表现为间接、次要内容，但任何民事法律关系均应建立在这一构造基础上，尊重生命保护生命也应成为民法的当然之理。这表明生命权具备明显的私益性。不仅仅生命权关系是民事法律关系的构造基础，保障每位公民的生命权也是国家存在的基础和目的。由此而言，生命权也就具备了强烈的公益性格，也正因此，国家有权也有必要对生命处分权进行严格限制。这还意味着：生命权兼具私益性与公益性说明其不是纯粹私法上的权利，而是兼具私权、公权属性的混合性权利，与生命权对应的义务也包括私法、公法各个层面。[6]在消极意义上，生命权不得被国家公权力肆意侵害，在积极意义上，维护和确保生命安全也是国家公权力机关的重要职责。侵害他人的生命权也同时侵犯了社会秩序与国家利益。[7]生命权被侵害后，直接私益主体的资格已经丧失，因此对私益的救济已不能实现，法律更多地关注对第三人或者社会、国家利益的维持。[8]在民事诉讼中，由死者的近亲属提起诉讼本身就说明了诉讼利益的涉他性及公益性。如果死者没有或无法找到近亲属，从社会公共利益角度考虑，国家相关机关应有权发动公益诉讼。[9]

　　（三）生命权价值的优先性与不可评估性

　　生命权的价值有积极价值、消极价值之分。前者是主体积极行使生命权直接体现出的价值，后者是生命权被侵害后通过救济措施主要是损害赔偿从消极层面间接体现出的价值。

　　生命权的积极价值具备优先性。在宪法确立的价值秩序中，相较于其他法益（尤其是财产性的利益），人的性命或人性尊严有明显较高的位阶。[10]人格权优先于财产权是维持现代民法体制的关键性基础，其中“生命权又为法律保护的最高法益”，[11]当生命法益与其他法益相冲突时应该优先实现或被优先保护。为了社会公共利益也不能牺牲个体的生命权，生命权因此成为不可被克减的权利；当意思自治与生命法益冲突时，意思自治也需退居劣位。

　　生命权的消极价值具有不可评估性。正如哲学上难以准确回答“人是什么”一样，生命也在法律上也属于不可评估的（incommensurable）价值目标。[12]自然意义的生命是纯粹生物学意义的生命，是蛋白质存在的一种形式、生物体所具有的活动能力。[13]社会意义的生命是情感、社会评价的生物载体，是人的生存尊严和意义之所在，是连接全部社会关系的物质中介。两种意义上的生命均具有极端复杂性、不可认知性，其中蕴含的价值皆具有不可评估性。法律规范中的生命主要指社会意义的生命。依此进行规范设计更加重视生命权在社会秩序中的地位，因此自然人当然享有的自杀权会被社会秩序观所否定；在侵害生命权的损害赔偿中，只能是第三人作为请求主体，法律只能重视生命所联系的社会关系的重整。然而，法律又不能全部按照社会意义规范生命权，否则容易丧失最起码的人道主义关怀。例如，完全失去知觉的植物人、毫无治愈希望的病人，虽然已无社会意义，[14]但是在医学上仍然活着，医院或病人家属不能据此而中止医治。

　　应该指出，生命权的优先性与不可评估性虽然分别属于生命权积极价值、消极价值的突出特点，但二者也具备统一关系、可互为因果关系，可以说生命权的优先性意味着其不可评估性，而生命权的不可评估性又为其优先性提供了合理证据[15].从某种意义上讲生命权的优先性也是以之相冲突的法益为比较对象进行的价值评估，不过这种优先性是法律上对生命权与其他权利冲突时作出的价值判断或价值选择而绝非真正意义上的价值评估。因为后者需要以共同的价值尺度为参照系，以价值的可让与性为前提，是在量化价值大小的基础准确进行价值比较，而生命权在法律上的优先地位并不以生命权具有可让与性为前提。[16]

　　二、生命权的优先性

　　面对利益冲突法律必须作出优先劣后的选择，当生命权与其他法益冲突时，生命权应具有优先性，这种优先性在规范上表现为：

　　（一）生命权是不可克减的权利

　　为了社会公共利益，在通常情形下，可以对私权利进行限制；在紧急情形下，可以对私权利进行较大程度上的限制以至于被征收。[17]然而，生命权属于不可克减的权利，即使为了社会公共利益或者在紧急情形下也不能被限制；与财产权不同，生命权也不能因为社会公共利益而被征收。[18]

　　（二）生命防卫权

　　罗马法即有 “一个人纯粹以保护自己的生命或肢体为目的而实施的任何行为都是正当合法的。” 之法谚（ignoscitur ei qui sanguinem suum qualiter qualiter redemptum voluit）[19].现代法中，为保全生命权自然人有权紧急避险、正当防卫，即便由此对他人的财产权、生命权以外的人身权造成侵害，也可在民法、刑法上构成免责事由；行为人甚至对危及生命权的不法侵害享有无限防卫权，在紧急情况下，可采取造成不法侵害人死亡的防卫措施。对此，我国《刑法》第20条第3款明文规定，“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

　　（三）以生命权为客体的受害人同意无效

　　为维持当事人意思自治原则这一私法的根本原则，在侵权法中，受害人同意一般可成为阻却违法事由，可免除行为人的责任。然而，以生命权为客体的受害人同意通常不产生法律效力。

　　1.自杀的违法性

　　自杀完全可属于当事人真实意愿之结果，但此时的受害人同意违反了公序良俗而无效[20].对自己的生命的侵犯同时意味着是反对公众法益时，同意的效力就被排除。[21]“自杀秀”[22]具有双重违法性：其以自杀为手段是违法的；其将自杀与某种目的相关联并造成严重的社会后果属于扰乱社会秩序、违反社会公共利益的行为。这表明生命权绝非完全意义上的支配权；自杀也属违法行为，只不过这种违法行为尤其是自杀已遂的情形已无法或无必要追究责任。[23]例外的情形是，战场上奋不顾身杀敌而英勇献身、为履行公安消防职责冲入火场殉职等行为因为完全符合社会公共利益要求而不具有违法性。

　　2.参与自杀行为的违法性

　　参与自杀行为指自杀人本身确有自杀意思，但却是在他人的积极行为帮助下实现了自杀结果，表现为教唆自杀、帮助自杀、嘱托杀人、同意杀人等情形。自杀行为本身就是违法的，参与自杀行为的违法性则表现为助成违法行为的实现。所谓教唆自杀指对没有自杀意思的人，让其产生自杀意思后自杀；所谓帮助自杀指对已经具备自杀意思的人提供帮助让其自杀。“自杀秀”中，围观市民刺激、鼓动自杀很可能符合教唆自杀或帮助自杀；所谓“嘱托杀人”就是受到被害人请求将其杀害；所谓“同意杀人”指杀害请求得到了被害人的同意之后将其杀害。[24] 由他人（例如医师）帮助实现的“安乐死”可以构成“嘱托杀人”或“同意杀人”。

　　3.约定自杀的违法性

　　约定自杀不同于参与自杀，是履行约定义务的自杀行为。现实中表现为：其一、殉情自杀约定，如果双方约定为情自杀，这种约定因以相互处分生命权而无效。如果其中存在帮助自杀行为，则帮助行为也具备违法性，帮助自杀行为可构成杀人罪。其二、紧急避险中的约定自杀。例如，A、B、C三人在洞穴探险中，地基崩溃，入口堵塞。挖开洞穴需20天，但三人所带粮食只够生活10天。于是A提出，三人进行抽签决定输赢，二位赢者杀死输者以其肉维持生命。A由于抽签失败而被杀。[25]这种抽签订生死的协议（可属于射幸合同）也应无效。

　　（四）保护生命权的义务

　　生命权的优先价值须从相对方的保护义务体现出来。保护生命权的义务不能仅限于结果义务还应包括那些严重危及身体健康安全的行为义务，无论侵害生命权之死亡结果既遂或未遂，只要行为上存在害及生命的可能或目的均属于违反了保护生命权的义务。[26]这些义务可分为公法上保护义务及私法上的保护义务。这些保护义务既包括了消极的不作为义务，也包括了积极的救助义务。以下侧重分析积极的保护义务：

　　（1）公法上的保护义务

　　所有的国家机关都应当积极地保护生命[27].在立法上，涉及生命权的立法均属于基本法应由全国人民代表大会制定法律，所谓“撞了白撞”的法规不应产生法律效力。国家应尽量废除死刑，不得已保留的死性制度中应避免出现“对非暴力犯罪行为适用死刑”的状况[28].在司法上，非经正当审判、适用严格程序不能适用死刑，由此而言，最高人民法院收回死刑核准权之举实值赞成。在行政上，涉及生命安全的事项须经严格的行政许可以提高市场准入门槛确保生命安全。[29]警察负有救助生命的义务，违背救助义务可产生国家赔偿责任。[30]在涉及公共安全或公共卫生（例如SARS）的突发事件中，行政机关负有披露信息、紧急救助生命等义务。在发生重大安全事故时，有关地方人民政府及安全生产监督管理部门负有亲临现场组织事故抢救的义务。[31]

　　（2）私法上的保护义务

　　特殊行业工作人员依法负有积极救助生命的义务，医师不能因为患者未交医疗费等理由而见死不救。[32]按照诚实信用原则的要求，合同当事人负有保护相对人生命权的附随义务或先合同义务等。从事经营活动的民事主体未尽安全保障义务导致生命权受侵害的，需要承担侵权责任。[33]在劳动法上，用人单位应采取积极的安全保障措施预防工伤事故发生、避免职业病，一旦发生工伤，用人单位应采取措施使其得到及时救济。[34]

　　（3）救助生命的道德义务

　　尽管在道德上每位社会成员均负有见义勇为、救死扶伤的义务，但法律却不宜规定普通社会成员对他人所遭受的死亡危险负有积极的救助义务，普通人的“见死不救”也不能成为违法行为。[35]惟须指出，通常情况下当法律义务与道德义务发生冲突时，当事人应履行法律义务，但为保护生命权的道德义务与法定义务冲突时，道德义务可居于优先地位。例如，医生本应负有告知患者真实病情的法定义务，但是如病人知情后会不堪打击、加速死亡，则医生可从道德良心出发隐瞒其真实病情而不构成对法定义务的违反。再如，日本曾经有这样一个案例，1964年的一天，某人在自杀前以告知亲属即将自杀为内容发电报。邮局职员知情后，立即与上司商谈，问是否要通知警察。但上司认为，根据《日本国宪法》第21条、《公众电气通信法》第5条以及《邮政法》第9条，应保守通信秘密，于是没有采取任何措施。约两小时后，发电报人跳下电车、自杀身亡。真相大白后，舆论哗然，邮局遭受社会普遍谴责。上列案例中邮局的保密义务是法律义务，邮局通知警察以保全自杀者的生命权的义务为道德义务，法律义务与道德义务发生了冲突。此时，道德义务可居于优先地位。理由是，挽救生命的道德义务优先是实质正义的要求。承认法定义务优先于道德义务，固然能满足法律安定性、形式正义的要求，但不一定符合法律妥当性、实质正义的要求。为挽救生命的道德义务与法定义务冲突的情形下，应承认道德义务优先，以满足实质正义的要求。生命权是兼具私益、公益性格的权利，挽救生命可以实现社会公共利益，为履行此项道德义务可以违背法律义务。需要指出的是，挽救生命的道德义务优位于法律义务只限于抗辩，不授予义务人强制履行力。这就是说，特殊情形下义务人因履行道德义务不需要对违反与之相冲突的法定义务承担责任，履行道德义务可以成为抗辩事由；但是，义务人并非必须积极地、实际履行道德义务。例如，在前引发生于日本邮局的义务冲突案中，邮局可以不履行道德义务，也无须为违反此道德义务承担责任；但是，邮局如果履行了这种道德义务则不必因承担违反邮政法等规定的保密义务而承担责任。

　　（五）生命权并非绝对优先的权利

　　生命权具有优先性并不意味着生命权是优先于任何法益的绝对优先权。在公众道德观中，生命权并非绝对优位，所谓“宁为玉碎，不为瓦全”也一直为人们津津乐道。在法律上，生命权也绝非在任何情况下均优位于所有其他权利，例如，国家可在刑法上设置死刑，依法剥夺生命权。应该特别指出的是，由于自然人的生命处于同样等级，不同的生命权之间也不具备优先性。

　　首先，生命价值不存在质的差别。为保全生命权而侵害他人生命权的行为不具备免责效力，法律不承认为保护自身的生命权而牺牲他人的生命权的行为的合法性，即便在紧急状态下也不例外。[36]卡多佐认为，“如果两个或者更多的人面临着一般的危险，其中任何人都没有权利以拯救生命为理由而牺牲其它人的生命。类似货物投弃那样的权利，[37]就人类而言是不存在的。即使这是拯救某人生命的唯一方法，法律也不愿承认此时故意剥夺他人的生命为合法。因为，假如承认为保全自身生命而牺牲他人为合法，那么，一个社会便有权以牺牲个人的生命来保全社会利益。[38]一名医生为挽救存在70%生存机会的病人而移走另一名只有30%生存机会的病人的医疗设施，医生的行为是违法的。生命价值在某种情况下可能降低的理论也难以被普遍接受，[39]因而，不能说一位身罹重病、濒临死亡的人，生命价值大大下降，以至于法律可以尊重当事人自己选择死亡的自由。其次，生命价值无法在量上的比较，即不得根据自然人生命的数量进行权衡，不能说为了挽救多数人的生命少数人负有牺牲生命的义务。[40]最后，数人陷入共同生命危险中（危险共同体Gefahrengemeinschaft），客观上已无法确保全体的共同生存，而任何一位或数位的牺牲可能导致其他人的存活。此时，并无理性标准确定危险共同体中的某人存在牺牲义务，[41]无论在伦理、法律上均存在选择难题。[42]

　　三、生命权的不可评估性

　　侵权法以实现矫正正义为根本宗旨，其规范目的主要在于通过对权益侵害的事后补救，将救济限定在补偿原告的损害所必需的范围内，以恢复被不法行为扰乱的原状。[43]在生命权被侵害时，矫正正义的依托主体已不存在，恢复原状的目的已无法实现，侵权法的功能注定要落空。面对具有不可评估性的生命价值，损害赔偿规范设计就呈现出诸种失灵现象。

　　（一）生命损害赔偿规范设计之失灵

　　首先，损害赔偿不能全面恢复生命损害。在侵害生命权致死的场合，主体资格丧失，其无法主张对生命本身的损害，价值上无限大的事物反而变得没有任何赔偿价值。[44]申言之，生命价值本不可以与折算为金钱的损害赔偿之间划等号。将生命价值简化为损害本身属于经折扣后的生命价值，其规范重点只能是弥补相关费用的支出与未来可得利益的丧失而不是对生命的恢复：由于死亡费用的支出可能远低于致残，这在表面上造成了法律责任的失衡状态。离开了刑法等公法上的责任，加害人所受惩罚致人死亡要比“仅”致人重伤好得多。[45]在未来可得利益丧失层面上，一定程度上法律将生命简约为经济单位（economic unit）而非具有伦理目的和追求生活享受的人[46]，从而极大程度上降低了可能的生命质量，例如法律根本不考虑死者生命享受利益之损失、也不考虑死者未来可能存在的各种生活机会的丧失。[47]总之，法律不能在生命价值与财产价值之间建立等式，生命损害无法进行等值赔偿而只能以更趋近于生命价值进行赔偿。建立计算生命损害的合适模型以计算出受害人的损害，这只能是无法实现的奢望。试举两种设想为例：其一、生命损害赔偿并非侵害健康权的最大极限。日本有学者将生命之剥夺视为侵害身体、健康的最大极限，试图据此计算出准确的生命价值。然而，计算极限须以建立数学公式为前提，为此我们需要明确人身质量参数，显然人身质量是与劳动能力、生活能力、享受能力等无穷多参数相关的，就算可以按照某个单一参数（例如劳动能力）建立人身质量（或损害赔偿）公式，却难以全面列举参数以构建合理的数学模型。人身权、健康权与生命权间并非连续线性关系而存在无穷大的迁跃，我们无法依据对侵害健康权的损害赔偿推导出侵害生命权的损害赔偿。其二、不能凭借风险概率反推生命价值。依风险概率反推生命价值的方法又称等量风险方法，它常被法学家（尤其是法经济学派学者）用来计算那些没有市场而且对形成这类市场存在法律与道德障碍的风险物品的价值。这种方法视死亡为自然人生活中难以回避的风险，自然人本身对这类风险作出的合理决定是通过预防死亡风险的成本与效益的权衡来实现的。由此可以推算出一旦丧失生命，生命的价值应有多大。例如，假定化在汽车安全的附加成本为100美元时，发生致命车祸的概率下降到1/10000，如果用于汽车安全的费用合理，那么，致命车祸概率的减少乘以一个假设的生命内含价值就等于注意的边际成本：1/10000×（生命内含价值）＝100美元，生命内含价值=100美元/1/10000＝100万美元。[48]Viscusi曾运用蓝领工人的明显的财产风险交易来推测出美国人命的隐含价值介入300万到600万美元之间。[49]然而，且不论上述比率关系是如何测定的或者这种测定本身有多大的科学性，单论这种反推的潜在前题也是不成立的。第一、这一方法事实上以当事人同意以支付某一成本为代价处分生命权为前提，而如前所述，由于生命权不能成为受害人同意的客体，因而这一计算公式本身是不合法的。第二、当事人同意支付某一成本并非旨在放弃或交换生命价值，例如，人身保险合同中保险标的只能是特定的抽象性损失而不是生命本身；保险金额为特定的债权金额而不是人命价值。[50]第三、风险概率法不具备理性基础。例如一个富人也许会出5000万美元来避免必然的死亡，但如果生死机会各半，他甚至不会出2500万美元来救自己的命，而到了死亡几率为1/50000的时候，他的出价将更远远少于1000美元。[51]

　　其次，侵害生命权的损害赔偿计算标准的客观化是对生命价值的进一步折扣。生命权的价值评估标准有主客观之分，所谓主观标准就是以价值主体本身的需求为评估标准，所谓客观标准则以社会需求为标准，涉及社会上通行的思想和意愿而非主体独特的行为模式和信仰[52]，立法者或法官只好从社会经济、道德伦理、风俗习惯、宗教信仰、法律秩序等各个层面对之进行评估，反映社会一般民众的理性化认识。按照全面赔偿原则，损害赔偿应尽量采取主观标准计算损害。然而生命权的主观价值是无穷大的，评估无穷大的主观价值显然超越了法律的限度。[53]因而总体而言，依仗社会标准评估生命权的客观价值是法律不得不作出的次优选择，尽管客观标准不能真实全面反应生命的主观价值。然而，为达到提高诉讼效率、降低诉讼成本等目的，以客观标准确定生命损害赔偿存在概括化、抽象化的趋势。因为“就每一具体事例进行详细计算并预测其将来性质不可能亦无必要，故如抽象化得满足一定程度之盖然性，则以概括方式处理仍有其可用性。”[54]而概括性、抽象性赔偿给人制造了给人命定价的假象，与生命的无价性渐行渐远。且按照客观标准确定生命损害赔偿必定需要依据死者的身份、地位确定赔偿标准产生“同命不同价”现象，势必对经济弱势群体（例如老人、家庭主妇、儿童、农民）构成歧视，[55]进而与社会道德伦理观念发生冲突。

　　最后，侵害生命权的损害赔偿请求权主体只能是第三人。这决定了生命权消极价值确定机制的间接性、非全面性。世界上绝大多数国家都不承认对生命本身进行赔偿，即便是承认生命本身可成为损害赔偿客体的国家（例如葡萄牙），实际上也是以赔偿生命的名义进行对第三人赔偿。依此派生出的损害赔偿规范设计存在僵化倾向。其一、第三人请求权的目的不是“以钱赔命”而在于维护继承利益或受扶养利益。关于第三人主张损害赔偿请求权的理论基础主要有两种学说：“继承丧失说”、“扶养丧失说”，继承丧失说认为，侵害生命无疑是侵害被害人之本来可以存在的剩余生命（余命），而因余命丧失导致收入受损进而致使继承人丧失继承利益，基于此可主张损害赔偿请求权。而扶养丧失说认为，侵害生命导致第三人受扶养权利的损失，此时与其说是生命权被侵害发生之损害赔偿债权，毋宁谓为因特定身份关系的人的身分权被侵害发生的债权。[56]多数立法例不主张对继承利益与扶养利益一并赔偿，解释上主张通过选择权说或请求权竞合理论予以抑制第三人获得双重利益，[57]从而使本来无价的生命赔偿还不得不进行折扣。其二、无论采取“扶养丧失说”抑或“继承丧失说”，都难免依“死者的身份重估价值”之弊，这将是对法律的更大的不恭[58]，由此引发“同命不同价”等争论就在所难免。其三、为避免第三人损害赔偿范围的无限扩大，从“诉讼闸门”等理论出发，侵权法基本上将第三人限定于死者的近亲属或家庭成员而不涉及到其他社会领域，这种立法明定的第三人范围将大量的必要的第三人排除在外，[59]使本就不全面的生命权价值评估方式更加不充分足。例如，因劳工死亡而受由营业上损失的雇主，对加害人无侵权行为法上的损害赔偿请求权。[60]再如，非财产损害赔偿的主体仅限于近亲属完全可能忽视因为受害人死亡而遭受更严重精神痛苦的其他第三人。[61]

　　（二）规范失灵之对策

　　首先，侵权法制度内的对策。侵权法不能对生命价值提供全面救济的根本原因是生命本身难以获得赔偿，显然，制度内对策的最直接有效的方案应该是将生命本身纳入损害赔偿范围。[62]然而此一方案会因为与“受害人主体资格丧失后就不能享有请求权”等民法内设前提构成冲突，硬要推行反而会破坏民法制度的体系性、安定性，改良成本过大。在维持现有制度框架基本不变的前提下，特别是为解决“撞残人不如撞死人合算”（生命损害赔偿额低于健康损害赔偿额）、“同命不同价”等不合理结果，法官应将加害行为所造成的财产上及非财产上损害视为一不可分的整体，借助非财产损害赔偿的弹性机制补充现有制度的缺陷。[63]具体而言：其一，应该提高生命损害赔偿中的非财产损害赔偿的额度，使生命损害赔偿的总额最起码超过造成严重伤残的损害赔偿总额。其二，如果受害人生前实际收入与平均收入间有差距等原因导致生命损害赔偿额过低时，应提高非财产损害赔偿额。其三，如果在同一案件中存在多位死者，因为死者身份不同导致死亡损害赔偿总额存在明显差别时，法官应发挥自由裁量权提高总额低者的非财产损害赔偿的数额，以尽量实现同命同价。

　　其次，侵权法制度外的对策。生命权是兼具公权私权性质的权利，须从公私法多层面考察才能折射出其价值。尤其针对故意杀人等恶性犯罪行为单纯仅靠侵权法提供的救济明显不足。[64]即便“侵害生命权的损害赔偿额是极巨大的天文数字”也难以弥补当事人的损失。同时，极高的赔偿数额往往远高于侵权人的实际偿付能力，最终法律不得不采取有期徒刑或死刑等刑罚措施作为补救。[65]在承认刑事责任对侵害生命权的救济的不可或缺性的同时，在必要的情形下法律应适度承认刑事责任与民事责任的互相转化机制，对于非故意侵害生命权致死的情形，将损害赔偿的额度及执行情形作为降低刑罚措施的情节。[66]

　　此外，为克服矫正正义之弊，特别是在分配正义理念及福利国家思想影响下，现代国家多通过在侵权法制度外设立商业保险、社会保险、社会安全制度等以形成多层次的综合性损害救济体系。为尽可能接近生命价值，在生命损害赔偿制度中尤有利用综合救济体制的必要。通常情况下，综合性救济体系中存在多种损害救济之间的协调问题，以避免使受害者获得不当利益，但是在生命损害赔偿中，不应过多考虑多种救济间的协调应允许它们的并存。

　　「注释」

　　作者单位：烟台大学

　　[1]〔英〕威廉。布莱克斯通：《英国法释义》（第一卷），游云庭缪苗译，上海人民出版社2006年版，第41页。

　　[2] 〔英〕约翰。菲尼斯：《自然法与自然权利》，董娇娇等译，中国政法大学出版社2005年版，第179页。

　　[3] [葡]Carlos Alberto Da Mota Pinto：《民法总论》，法律翻译办公室 澳门大学法学院1999年版，第111页。

　　[4]伊利斯（ChristianIllies）所说：“最重要的，也就是最高级别的权利是生命权，因为它是所有其他权利的前提。” 参见甘绍平：《以人为本的生命价值理念》，载于《中国人民大学学报》2005年第3期。

　　[5]对以生命权为代表的人格权，法国学者有精到的论述，其认为“人格权位于主观权利的边界。这些权利的特性显现得并不是很明确，往往是由民事责任的一般制度在保障着这些权利。”参见 [法]雅克。盖斯旦 吉勒。古博 缪黑埃。法布赫-马南：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第172页。

　　[6] 〔日〕美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第164-165页。

　　[7]王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第305页。

　　[8]有学者认为，在所有的侵权诉讼中，受害人作为一个私法意义上的起诉人提起诉讼不仅代表他自己、同时也是国家的“代理人”。〔美〕瑞格尔德。J.波斯特马：《哲学与侵权行为法》，陈敏云建芳译，北京大学出版社2005年版，第232页。

　　[9]由此而言，我国实务界不允许国家公益机关发起死亡赔偿诉讼的作法就值得商榷：江苏省高淳县两名流浪汉死于车祸。由于无法确定具体身份，又无家属认领尸体，民事诉讼迟未发动直至2006年4月高淳县民政局发起诉讼要求被告赔偿两名流浪汉死亡赔偿金、丧葬费共30万元。2006年12月4日，高淳县法院一审裁判，以民政局不符合诉讼主体资格为由，驳回原告的诉求，得知宣判结果后，高淳县民政局已表示将准备上诉至南京市中级法院。周海燕：《法学界研讨高淳流浪汉案》，载于《扬子晚报》2007.1.14

　　[10] [德]卡尔。拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第285页；[韩]权宁星：《基本权利的竞合与冲突》，韩大元译，载于《外国法译评》1996年第4期。

　　[11]参见王利明：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第45页。

　　[12] Robert George， “A Problem for Natural Law Theory： Does the ‘Incommensurability Thesis’ Imperil Common Sense Moral Judgments？” 36American Journal of Jurisprudence （1992），page185，187.

　　[13] 《现代汉语词典》，第1129页

　　[14] [英]彼得。斯坦 约翰。香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，郑成思校，中国法制出版社2004年版，第243页。

　　[15]克雷斯蒂安。冯。巴尔教授指出，“生命、身体完整性、自由和名誉被看作是和财产利益相比更高一层的利益，因为这些利益不仅包含了财产利益还包含一些因依附于个人的特征而无法用客观标准加以衡量的其他价值。” [德]克雷斯蒂安。冯。巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2002年版，第18页。另可参见 Donald H.Regan，“Authority and Value：Refletions on Raz‘s Morality of Freedom，”62 Southern California Law Review995（1989）。

　　[16] [美]凯斯。R.孙斯坦：《自由市场与社会正义》，金朝武 胡爱平 乔聪启译，中国政法大学出版社2002年，第126页。

　　[17] 参见拙文：《私法视野里的权利限制》，载于《烟台大学学报》2006年第3期。

　　[18] 〔日〕植木哲：《医疗法律学》，冷罗生陶芸江涛等译，法律出版社2006年版，第270-273页。

　　[19] 〔英〕威廉。布莱克斯通：《英国法释义》（第一卷），游云庭缪苗译，上海人民出版社2006年版，第151页。

　　[20] [葡]Carlos Alberto Da Mota Pinto：《民法总论》，法律翻译办公室 澳门大学法学院1999年版，第111页。

　　[21] 〔德〕克劳斯。罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），法律出版社2005年版，第364页。

　　[22]当前我国各地公众场所经常发生“自杀秀”现象，据羊城晚报统计2005年，广州经媒体报道的跳楼、跳桥自杀个案中，欲跳而最终未跳的为36宗。平均每月至少有3宗影响公共交通或公共秩序的自杀未遂个案见报。除2宗“疑有精神病”和10宗“原因不明”外，“希望解决个人问题”成为“自杀秀”的主因。这其中，因劳资纠纷及经济纠纷而起的为12宗，占1／3；因家庭或感情纠葛导致的为7宗。此外，还有部分因为“生病无钱”或是“找不到工作无钱回家”。参见金柱：《尴尬“自杀秀”何时不再上演》，载于《深圳晚报》2006年08月21日。

　　[23] 关于自杀的性质有以下学说：合法行为说，该说认为自杀是处分自己的利益，人具有“死的权利”，故自杀是合法行为；违法说，该说认为自杀是违反以尊重生命这种价值观为基础的法秩序整体精神的违法行为，但是由于对自杀（未遂）者不能进行谴责，所以，当事人是没有责任的；放任行为说，该说认为自杀属于法律上不考虑违法、有责判断的“法律空白领域”之内的放任行为。参见〔日〕曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第73页。

　　[24]〔日〕曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第73页。

　　[25]张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第238页。

　　[26]联合国人权事务委员会认为，人们对生命权的解释、对“固有生命权”的范围加以限制，常常过于狭隘，以至于无法恰当了解它的意义，特别是不利于确立为保护这项权利缔约国采取积极措施。对此，人权事务委员会认为，缔约国须采取一切可能措施，以减少婴儿死亡率和提高平均寿命，特别是采取措施消灭营养不良和流行病。《国际人权法教程项目组》编写：《国际人权法教程（第一卷）》，中国政法大学出版社2002年版，第90页。

　　[27] 《国际人权法教程项目组》编写：《国际人权法教程（第一卷）》，中国政法大学出版社2002年版，第90页。

　　[28] 韩大元：《中国宪法学应当关注生命权问题的研究》，载于《深圳大学学报》（人文社会科学版）2004年第1期。

　　[29] 参见《中华人民共和国行政许可法》第12条。

　　[30] 参见《中华人民共和国警察法》第21条。

　　[31]参见《中华人民共和国安全生产法》第72条。

　　[32] 参见《中华人民共和国执业医师法》第24条。

　　[33] 参见《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条。

　　[34] 参见《工伤保险条例》第4条。

　　[35] Jane Wright，“Tort Law and Human Rights”，Hart Publishing，2001，page115-145；Jeroen Kortmann，“Liability for Nonfeasance： a comparative study”，（2001） Oxford U Comparative L Forum 1 at ouclf.iuscomp.org.

　　[36]张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第238-239页。

　　[37]海商法上有共同海损（General average）制度，指当船舶、货物遭遇共同危险时，为保全共同利益，船长可以抛弃货物，因抛弃货物造成的牺牲和费用，由船货双方共同承担。

　　[38] [英]彼得。斯坦 约翰。香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，郑成思校，中国法制出版社2004年版，第230-258页。

　　[39] [英]彼得。斯坦 约翰。香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，郑成思校，中国法制出版社2004年版，第244－245页。

　　[40]甘绍平：《以人为本的生命价值理念》，载于《中国人民大学学报》2005年第3期。

　　[41] 〔德〕克劳斯。罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），法律出版社2005年版，第476页。

　　[42]例如，英国一位孕妇在伦敦圣玛丽医院生下了连体婴儿。姐姐茱迪体内有一套健全的心、肝和肺，而妹妹的这些器官却没有生理功能，甚至连大脑都没有发育完全，全部依赖姐姐的器官维系生命。圣玛丽医院的产科医生在诊断书上写道：如果不施行分离手术的话，那么两人的器官将很难承受日益增大的压力。这对小生命最多只能活3至6个月，就算奇迹发生的话，也绝对不可能长大成人。如果两个孪生儿用外科手术被分离，那么较强壮的姐妹的预后则是相当良好的，而较虚弱者将会立即被手术杀死。这两个孪生儿的父母都是虔诚的天主教徒，它们基于宗教理由等固执地反对手术。上诉法院认为，关于两个孪生儿的生命质量作出任何假设都是不合理的——每个孪生儿都拥有同等的生命权。然而，上诉法院下列观点则值得商榷“（法官有）必要在对照中衡量每种行动（或不行动）过程的可能的结果。如果不执行任何手术，两个女婴都会在数月内死去。如果进行此种手术，较虚弱的孪生儿将会死去，但是另一个却会拥有一个良好的享受正常生命的机会。因此，选择执行手术将会是两害相权取其轻。”参见[英]克莱尔。奥维 罗宾。怀特：《欧洲人权法：原则与判例（第三版）》，何志鹏孙璐译，北京大学出版社2006年版，第58-72页。有学者认为，该判决无论在法律上还是伦理上都是值得商榷的。Luke Gormally ，“AnalysisThe Maltese Conjoined Twins：Religion， Ethics， and the Law of England”，see“second opinion”Volume 8（2001）； Sabine Michalowski ，“Sanctity of life — are some lives more sacred than others？” see“Legal Studies”Vol. 22 Issue 3（ 2002） Page 377.

　　[43] 〔美〕亨利。马瑟：《合同法与道德》，戴孟勇贾林娟译，中国政法大学出版社2005年版，第172-173页。

　　[44] Andrew .J. McClurg，“Dead Sorrow： A Story About Loss and a New Theory of Wrongful Death Damages”，95 Boston University Law Review（2005），page6.

　　[45] [德]克雷斯蒂安。冯。巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2002年版，第71页。

　　[46] Andrew .J. McClurg，“Dead Sorrow： A Story About Loss and a New Theory of Wrongful Death Damages”，95 Boston University Law Review （2005），page6-7.

　　[47] Douglas .L.Price，“Hedonic Damages：to Value a Life or not to Value a Life？” 95W.Va.L.Rew1055（1993）。

　　[48] 〔美〕罗伯特。考特托马斯。尤伦：《法和经济学》张军等译，上海三联书店1991年版，第526-528页。

　　[49] W.Kip.Viscusi，“Reforming Production Liability”，Cambridge：Harvard University Press，1991，page108.

　　[50] 江朝国：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2002年版，第69页。

　　[51] 〔美〕盖多。卡拉布雷西菲利普。伯比特：《悲剧性选择——对稀缺资源进行悲剧性分配时社会所遭遇到的冲突》，徐品飞张玉华肖逸尔译，北京大学出版社2005年版，第119-120页。

　　[52] [美]本杰明。N.卡多佐：《法律的成长 法律科学悖论》，董炯 彭冰译，中国法制出版社2002年版，第54页、125页。

　　[53]即便存在有限的、可确定的主观价值，价值主体死亡后已不能参与评估活动，因此人们无法准确得出生命权的主观价值。

　　[54] 陈洸岳：《二〇〇二年有关“侵权行为”之最高法院判决的回顾与浅析》，载于《台湾本土法学》第52期（2003年11月）。

　　[55] Andrew .J. McClurg，“Dead Sorrow： A Story About Loss and a New Theory of Wrongful Death Damages”，95 Boston University Law Review （2005），page6-7.

　　[56]姚志明：《侵权行为法》，元照出版社2006年版，第226页；孙森焱：《民法债编总论》（上），三民书局2005年版，第222页。

　　[57] 邱聪智：《新订民法债编通则》（上），中国人民大学出版社2003年版，第171页。

　　[58] [英]彼得。斯坦 约翰。香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，郑成思校，中国法制出版社2004年版，第254页。

　　[59] The Law Commission，“Claims for Wrongful Death（Law Com no 263）”（1999）page3. see //www.open.gov.uk/lawcomm/

　　[60] 王泽鉴：《财产上损害赔偿（一）——人身损害》，载于《月旦法学杂志》（No.129），2006.2，page165.

　　[61] Andrew .J. McClurg，“Dead Sorrow： A Story About Loss and a New Theory of Wrongful Death Damages”，95 Boston University Law Review 2005，page8.

　　[62] Andrew .J. McClurg，“It‘s a Wonderful Life：The Case for Hedonic Damages in Wrongful Death”，66Notre Dame L.Rev57（1990）。

　　[63]我国台湾地区2002年台上字第413、750号判决对此明确承认；法国法存在这一倾向。但也有学者质疑其合理性，see Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink，Ewoud Houdius，Carla Joustra，Edgar du perron，“Towards a European Civil Code”（2nd ed）， Kluwer Law International，1998，page469.

　　[64]康德认为，“谋杀人者必须处死，在这种情况下没有什么法律的替换品或代替物能够用它们的增或减来满足正义的原则。没有类似生命的东西，也不能在生命之间进行比较，不管如何痛苦，只有死。因此在谋杀罪与谋杀的报复之间没有平等品，只有依法对犯人处以死刑。”〔德〕康德：《法的形而上学原理》，商务印书馆2005年版，第162-170页。

　　[65] 〔美〕理查德。A.波斯纳：《法律的经济分析》（上），中国大百科全书出版社1997年版，第291页。

　　[66]加罗法洛曾提出以强制损害赔偿代替监禁，参见〔意〕加罗法洛：《犯罪学》，中国大百科全书出版社1996年版，第373页以下。近来，广东东莞的两级法院在多宗刑事附带民事赔偿的案件中，提倡对民事部分进行调解，并对作出经济赔偿的被告人给予从轻处罚。例如，2005年11月1日晚9时左右，被告人王×、赖×军、周×强抢劫并致被害人蔡×生死亡。在公诉机关提起刑事诉讼的同时，被害人的家属也依法提起了附带民事诉讼。因为该案的发生，被害人一家的生活已陷入了极端困顿的境地，蔡的女儿也因此面临失学。得悉此情况后，法官多次组织案件的双方当事人进行细致的调解。被告人王×的家属同意先行赔偿原告5万元人民币，原告对此结果表示满意。被告人也表示要痛改前非。最后，法官根据双方真实意思表达，并依照法律，对被告人王×作出一定程度的从轻处罚，一审判处死缓。参见《广东东莞尝试赔钱减刑 抢劫犯赔5万获轻判死缓》，载于//ju.qihoo.com/u/chenb/14215，950c08.html（2007-2-6）（来源：《法学杂志》2008年第1期）

　　张平华·烟台大学