《中国当代思想宝库》收录论文--医疗侵权纠纷诉讼中司法权让渡与医学鉴定越权的成因、危害性及对策初探

发布日期：2009-02-25 作者：刘泽华律师

医疗侵权纠纷诉讼中司法权让渡与医学鉴定越权的成因、危害性及对策初探
--兼论“禁止患方复印主观病历”与保护患者知情权、诉讼证据公开制度的冲突

河南忠义律师事务所刘泽华
　　[内容提要] 当前的医疗侵权纠纷诉讼中，从立案到审理，特别是医学鉴定及其法律效力的审查监督中，存在着司法审判机关在立案中放弃对因医疗事故以外的原因、特别是因故意导致的医疗侵权民事案件的立案审理，在审理中完全依赖医学鉴定，放弃行使司法审查权，放弃履行法定职责，主要是放弃对医疗机构主观病历的调取及其真实性的审查，放弃对医疗事故鉴定合法性、科学性的审查监督，从而导致医学鉴定越权（或者称为医学鉴定权越位），医学鉴定机构及其组织机构利用鉴定权损害患者合法权益、损害司法权的情况发生，并造成了严重的社会恶果，作者发现并指出了这一现象，深入分析了其形成原因及危害性，并以现行法律和司法解释为基础，研究其对策，提出了解决的办法。
　　[关键词] 医疗侵权纠纷诉讼司法权让渡与医学鉴定越权成因、危害性及对策初探
　　一、问题的提出
　　当前的医疗侵权纠纷诉讼中，存在严重的司法权让渡和医学鉴定越权（或者称为医学鉴定权越位）的现象。所谓司法权让渡与医学鉴定越权是指，司法机关将本来属于审判机关行使的非因医疗事故引起的医疗侵权民事案由确定权让渡出去，完全依赖于行政立法权确定的医疗事故纠纷确定案由，将非因医疗事故引起的医疗侵权民事案件交由医学鉴定机构按医疗事故鉴定，或者将本属于司法机关的证据取得及其真实性审查权、以及对医学鉴定合法性、科学性的审查监督权让渡给医学鉴定机构，造成的医疗纠纷案由确定解释权和医学鉴定机构行使司法审查权所导致的司法失权、医学鉴定越权的情况。在其发展过程中，司法权让渡与医学鉴定越权同步消长。具体表现为法院法官在受理医疗纠纷中，在确定医疗民事侵权案由时根据不切实际的《民事案件案由规定（试行）》（以下简称“案由规定”）和最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称“医疗纠纷通知”）将非医疗事故纠纷确定为医疗事故纠纷案由，从事实上排除了审判机关对因故意侵权形成的医疗侵权纠纷案件的审判权；另一方面审理具体医疗纠纷适用法律程序时，面对《医疗事故处理条例》（以下简称“医疗条例”）、《医疗事故技术鉴定暂行办法》（以下简称“医疗鉴定办法”）、《医疗机构病历管理规定》（以下简称“病历规定”）等行政法规和部门规章对医疗行为中的特殊规定，与《民事诉讼法》及其解释的规定出现冲突时，放弃适用效力较高的《民事诉讼法》及效力与其相当但属于司法裁判依据的司法解释，而是适用效力较低且不属于司法裁判依据的 “医疗条例”、 “医疗鉴定办法”、 “病历规定”等行政法规、部门规章的特殊规定，导致的对证据的取得、审查司法权让渡给医疗事故鉴定机构，所形成的司法失权和医学鉴定越权的现象。正是由于司法官员的严重失职行为造成了医疗事故鉴定中医疗机构篡改、伪造病历屡屡得逞的情况发生，而医学鉴定机构及其鉴定人因为技术素质原因不能发现，或者因为部门内部唇齿相依的利益一体化因素而放任自流，造成患者利益严重受损的情况发生。所有这些，都是司法权让渡和医学鉴定越位的结果，直接导致了患者的利益受损、医患关系紧张、司法腐败滋生、司法不公泛滥的危害后果，并造成了“医闹”的发生，特别是催生了职业“医闹”，为职业“医闹”提供了可乘之机。虽然不少省市的公安、卫生行政机关联合发文治理“医闹”，但治标不治本。尽管对职业“医闹”应该坚决打击，但如不加区别，对受害患者同样予以打击，只能使医患矛盾更加激化，并有扩大到行政治理领域的趋势，形成更为广泛的社会矛盾，严重影响着国家的安定，社会的稳定，社会的发展。这将是国家的悲哀，司法的悲哀，人民的不幸。
　　二、司法权的让渡表现形式
　　（一）案由确定方面
　　1、最高人民法院关于民事案由的规定是造成司法权让渡的首要表现。
　　司法权让渡造成司法失权的首要表现是对医疗侵权案件的案由确定，因为最高人民法院“案由规定”规定的医疗侵权民事案由只有医疗事故损害赔偿一种，但医疗事故是以医疗过失为条件的医疗侵权损害赔偿案件，并不以过错（包含故意和过失）为要件，从而把因故意造成的医疗侵权案件排除在法院受理的民事侵权案件范围之外，从而造成司法权让渡给其他机构，把故意侵权让渡给医疗鉴定机构做出过失侵权的医疗事故鉴定，从而造成司法机关对医疗纠纷中因故意造成的侵权行为审判权的失权，造成医疗鉴定机构将“故意”过错形式按“过失”对待的越权鉴定情况的发生。

　　2、立案机关确定案由时在毫无证据的情况下将案由确定为医疗事故损害赔偿是让渡司法权的又一重要表现。
　　现在，许多法院立案庭在立案时，对未经鉴定为医疗事故的案件，在没有任何证据证明原告的起诉属于医疗事故纠纷案件的情况下，往往以医疗事故为由立案，从而造成不属于医疗事故侵权纠纷的案件被法院定为医疗事故侵权，并按医疗事故处理的情况发生，特别是在医疗纠纷法律适用二元化的今天，在客观上保护了医疗机构的利益，损害了患者的合法权益，本身就是让渡司法权的又一突出的重要的表现，是导致司法失权的原因之一。
　　（二）审理程序方面
　　1、司法权让渡在审理程序方面的一个突出表现是放弃对医疗机构主观病历的取得及其真实性的审查。
　　司法实践中，几乎所有的医疗机构都主张，医疗机构的主观病历包括病程记录属于医院的秘密或者是隐私，不允许患者复印。不仅如此，即使法院也不允许复印，只提交给医学会及参与鉴定的专家，因为他们只相信医学会和医学专家，不相信法院法官，其所以这样做，不仅是为了自身利益，而且更重要的是有“医疗条例”、 “医疗鉴定办法”、 “病历规定”等行政法规、部门规章赋予了他们部门特权，保护他们。
　　事实上，许多法官也持此观点，完全依赖医学会的鉴定，放弃了对医疗病历等鉴定材料的取得权，放弃了对这些鉴定材料的齐全性的审查核实权，放弃了对这些鉴定材料的真实性的审查核实权。而这些鉴定证据正是医疗机构伪造、篡改的集中领域，是医疗事故鉴定中出现问题最多的地方，是医疗机构掩盖过失、逃避责任的关键所在，也是医学会保护医疗机构的关键所在，更是医疗事故鉴定机构损害患者利益的地方。也正是由于这一原因的存在，才导致了医疗纠纷中患方败多胜少，也造成了医疗纠纷矛盾的激化，造成了患者索赔道路被延长、诉讼费用增加、索赔成本增加、诉讼负担被加重的后果，造成司法腐败泛滥、涉诉上访增加、法院的司法权威丧失、法院公正司法的形象受损、法院与当事人、特别是患方当事人的关系紧张的后果。所有这些，正是司法权的让渡为医学鉴定中的违法行为提供了可乘之机，为医疗鉴定越权提供了可乘之机，最终导致了司法失权，司法不公的后果。
　　2、放弃对医疗事故鉴定进行监督、审查造成了司法权让渡和司法失权。
　　司法权让渡在审理程序方面的又一个重要表现是放弃对医疗事故鉴定合法性、真实性、科学性的监督、审查。由于许多司法官员过分依赖医疗事故鉴定，放弃对其合法性、科学性的监督审查，从而造成医疗鉴定机构利用医疗事故鉴定权掩盖医疗机构过错、保护医疗机构的非法利益、损害患方当事人合法权益的情况屡屡发生，对上述不当鉴定行为不制止、不纠正，放任医疗鉴定越权，让渡了司法权，造成了司法失权。
　　3、放弃鉴定人出庭接受质询的司法要求，是司法权让渡的另一个表现。
　　现行医疗侵权纠纷案件审理中，医疗事故鉴定人从来就没有一个出庭接受质询的，无论鉴定是否合法，是否科学，鉴定材料是否真实，其监督审查都无从谈起，法院把希望完全寄托于费用高昂的医疗事故再鉴定上，把医疗机构的举证责任、举证义务转化为逼迫患方通过申请医疗事故再鉴定提供反证上，给患方当事人造成沉重的鉴定费用负担，原因在于费用相对较低的医疗事故初次鉴定都是医疗机构申请的，由医疗机构预交鉴定费。从而造成申请医疗事故再鉴定的，大都是患方当事人，由患方当事人预缴高昂的鉴定费。医疗事故鉴定人只收取鉴定费，却不能对鉴定结论负责，不能对鉴定结论承担责任，甚至连出庭接受质询都不用参加，且得到法院的保护，对患方来说，显然是增加诉讼负担之灾，是司法权让渡的直接恶果。
　　4、鉴定程序的适用方面依赖于行政法规规章的规定，让当事人直接向鉴定机构提交鉴定资料，是司法权让渡的有一个重要表现
　　当前的医疗事故鉴定，无论是否司法机关委托，都是当事人直接向鉴定机构提交鉴定资料，其法规依据就是《医疗事故处理条例》、《医疗事故鉴定暂行办法》，特别是最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉处理医疗纠纷民事案件的通知》第二条自相矛盾的规定。从而造成证据材料被篡改、调换、隐匿、伪造虚假材料等情况的发生，造成因鉴定材料的被篡改、调换、隐匿或者是伪造的虚假材料而影响鉴定结论的客观、真实、科学性，影响案件的处理。
　　三、医疗事故鉴定立法方面的先天性不足造成的越权等问题
　　（一）、医学鉴定组织机构、鉴定机构、鉴定人的性质、地位、职权行使、责任及其承担中存在立法方面的先天性不足。
　　首先，医学鉴定组织机构、鉴定机构、鉴定人的性质、地位、中立性缺乏法律保障。
　　1、医学会作为医疗事故鉴定的组织机构，其性质、地位、中立性缺乏法律依据。
　　现行“医疗条例”，“医疗鉴定办法”均规定，医疗事故鉴定由地方医学会负责组织专家鉴定小组进行鉴定；医学会应当建立专家库。因此，医学会只是医疗事故鉴定的组织机构，而不是鉴定机构，专家库也不是鉴定机构，只是专家鉴定小组的专家备用人员群，医疗事故的鉴定机构是专家鉴定小组。但是，“医疗条例”，“医疗鉴定办法”并没有对医学会的性质、地位做出更进一步的具体规定，特别是对其设立、人财物的管理、中立性的保证，均没有做出规定，从而造成医疗事故鉴定机构的常设工作机构设立在卫生行政部门内部的医政管理机构，与医政管理机构一班人马、两个牌子，事实上属于卫生行政部门的一个科室，缺乏独立性、中立性。
　　2、专家鉴定小组作为鉴定工作的实际承担者，缺乏独立性、中立性，源于没有法律法规保证。
　　医学鉴定专家小组作为医疗事故鉴定的实际承担者，没有任何财产，缺乏独立性；初次鉴定中，专家鉴定小组的专家来自各下辖县市区主要医疗机构，代表着各下辖县市区医疗行业的整体利益，缺乏中立性。再鉴定中，专家鉴定小组的专家也来自省辖市的医疗机构，有的就是初次鉴定的专家所在单位的专家，与初次鉴定的主要专家有联系，有着共同的部门利益。因此，造成医疗专家鉴定小组缺乏独立性、中立性，其根本原因还在于没有法律法规作依据，缺乏法律法规保证。
　　3、专家鉴定小组的专家的独立性、中立性没有法律保障。
初次鉴定中，专家鉴定小组的医学专家均来自当地各大医疗机构，与当地医疗机构存在不可分割的利益关系，缺乏中立性；并且总体上来看专家是相互对所在的医疗机构或者是所在县市区内的医疗机构进行鉴定，今天你鉴定我单位或者我单位所在县市区的医疗机构、兄弟单位，明天我鉴定你单位或者你单位所在县市区的医疗机构、兄弟单位，都受本单位或者本地医疗行业的整体利益影响，缺乏中立性。再鉴定中，专家虽然来自上级医疗机构，但也是来自各省辖市级医疗机构的医学专家，有的就是参与过初次鉴定的专家所在单位的专家，涉及内部利益问题，也缺乏独立性、中立性。
　　因此，医学鉴定机构、鉴定人的性质、地位、中立性缺乏法律依据。
　　其次，医学鉴定组织机构、鉴定机构、鉴定人不能独立承担鉴定责任。
　　1、医学会人财物不独立，不能独立承担责任。
　　医学会作为医疗事故鉴定机构的组织机构，名为社会团体法人，实质上属于卫生行政部门的一个科室，象卫生行政部门长不大的孩子一样，人格上不独立，财政上不独立，不能独立承担责任，不仅不能独立承担民事责任，也不能独立承担行政责任，即使鉴定中存在违法行为、腐败行为，也没有行政机关追究其行政责任，因为医学会的行政责任就是其所属卫生行政机关的行政责任，卫生行政机关一般不会追究其自己的行政责任，更不能独立承担刑事责任，特别是伪证的刑事责任。
　　2、专家鉴定小组不能独立承担责任。
　　作为医学鉴定实际承担者的专家鉴定小组都是临时成立的临时鉴定机构，不是常设机构，没有任何财产，不具有独立的民事主体资格，无法独立承担民事责任、行政责任及刑事责任。
　　3、专家鉴定小组的专家不承担任何责任。
　　众所周知，医学鉴定中，专家鉴定小组进行医疗事故鉴定实行合议制，专家个人甚至连姓名都不用签，名义上属于集体承担责任，实际上是集体不负责任，个人不承担任何责任，没有责任心。
　　退一步说，即使有责任心，充其量也只能是对接受鉴定的医疗机构及其医务人员的医疗行为不构成医疗事故负责，鉴定专家作为鉴定人不能独立承担任何责任。
　　再次，对鉴定材料提交的规定与诉讼法的规定相矛盾，是立法不一致的表现。
　　《医疗事故处理条例》、《医疗事故鉴定暂行办法》的规定当事人直接向医学会提交鉴定资料，这与《民事诉讼法》及其解规定的委托鉴定的司法机构移交鉴定资料相矛盾，并造成了病例被篡改、隐匿、伪造等许多不该发生的情况的出现，造成医患矛盾的激化，造成患者对法院的不满。这是行政法规对鉴定材料提交的规定与诉讼法的规定相矛盾的结果，是立法不一致的矛盾表现。
　　最后，医疗事故鉴定机构不能独立行使职权。
　　由于许多医疗事故的发生或者是非法行医的泛滥，都与医学会所在卫生行政机关下属卫生行政部门违法发放资质证书、违法准许非法行医有关，许多诊所虽然没有合格的执业医务人员，但只要按医疗卫生行政部门或者其工作人员个人的要求交了钱，卫生行政部门就放任其经营。但医学会却不可能审查追究卫生行政部门及其工作人员的违法行政责任。因为医学会设立在市卫生行政机关内部，属于卫生行政部门的一个科室，与县市区卫生行政机关属于同一个卫生行机关领导、管理，医学会面对卫生行政机关及其部门违法发放医务人员资质证书、违法准许不符合法定条件的医务人员执业的行政行为，一般不会、也不可能去审查其效力，不可能去追究责任人员的行政效力责任，当然更不可能追究卫生行政机关及其部门的行政行为的效力责任。
　　（二）医学鉴定机构对医疗纠纷中的“专门性问题”的鉴定存在越权
　　医学会对医疗事故的鉴定本身就是司法权失位和医学鉴定权越位的典型现象，是部门利益凌驾于国家司法权之上，行政法规、部门规章凌驾于国家法律之上的典型。
　　虽然《民事诉讼法》第七十二条规定“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定”。但这里规定的“专门性问题”，在医疗纠纷中可以是医疗事故的构成与否，也可以是医疗过错方面的问题，只有确定医疗机构及其医务人员存在医疗过错中的过失的，才涉及医疗过失在损害后果中的作用问题，才涉及医疗机构及其医务人员的过错责任程度认定问题，才涉及医疗事故鉴定问题。而对医疗过错这一“专门性问题” 的鉴定，首要的就是法医，其次才是医学会组织的医学专家。因为法医本身就是专家，不仅具有医学专家素质，也具备法律知识，是具备法律知识的医学专家，医疗事故鉴定不让法医负责而交给不懂法律而且具有严重部门利益意识、部门保护意识的医学会鉴定，虽然未必一定出现伪证，但因鉴定资料虚假而造成的鉴定结论错误的情况却客观存在，且屡屡发生。
　　同时，涉及医疗事故刑事责任追究的医疗事故鉴定，实质上是行使的司法鉴定权，作为没有司法鉴定常识的医学专家，只能提供参考意见，却不能提供符合法律规定要件的司法鉴定结论，特别是在其公正性、独立性、中立性没有保证的今天，我们不能保证不出现伪证，我们更不能保证不出现利用医疗事故鉴定包庇犯罪的行为。
　　但是，现在的问题是，无论是否属于医疗事故，许多人民法院在立案时一般都按医疗事故立案，并将医疗事故的鉴定作为唯一的专门性问题交由医学会进行医疗事故鉴定，把本不属于医疗事故鉴定范围的鉴定错误地交由医学会按医疗事故鉴定，造成了医学鉴定的越权。
　　（三）、医疗事故鉴定中存在的问题
　　首先，医疗事故鉴定缺乏科学性。
　　根据“医疗条例”、“医疗鉴定办法”的规定，当前的医疗事故鉴定，从来不鉴定医疗机构的整体技术水平，也不鉴定具体医务人员个人的专业素质和技术水平能够胜任所接受的什么样的伤病员的伤病治疗工作，也不鉴定医疗机构指派的主治医生能否胜任接受的伤病员的伤病治疗工作，医疗机构指派医务人员中是否存在过错，就贸然出具被鉴定的医疗机构及其医务人员的医疗行为是否构成医疗事故的鉴定结论，缺乏科学性。
　　其次，医学鉴定专家小组成员组成不合理，缺乏抗衡性、中立性。
　　在医疗事故鉴定中，鉴定小组的专家都是医疗机构的人员，没有患者的代表，即使患方抽取的专家，也是来自当地医疗机构的专家，是对方的兄弟单位的人员，及对方医务人员的同行，是对方医务人员的兄弟姐妹，属于人家医疗机构的自家人。鉴定专家小组成员组成不合理，缺乏抗衡性、中立性。
　　此外，法医的数量太少，最多不超过五分之二，甚至更低，不足以与来自医疗机构的医学专家形成抗衡之势，根本发挥不了大的作用，完全是聋子的耳朵—摆设，是装点门面的陪衬。
　　第三、医疗事故鉴定机构审查鉴定资料、特别是医疗机构的病历资料的真实性、齐全性缺乏法律依据。这是司法机关让渡对证据材料真实性审查权导致司法失权的主要表现。
　　在医疗事故鉴定中，虽然“医疗条例”第三十条规定，“专家鉴定组应当认真审查双方当事人提交的材料，认真听取当事人的陈述及答辩并进行核实。双方当事人应当按照本条例的规定，如实提交进行医疗事故技术鉴定所需要的材料，并积极配合调查。”“医疗鉴定办法”第二十六条也规定，“专家鉴定组应当认真审查双方当事人提交的材料，保护患者的隐私，保守有关秘密”。但这些规定仅规定了专家鉴定组负有对双方当事人提交的材料进行审查的权利和义务，但具体审查的内容不清楚，没有做出明确的、具体的规定。由于没有规定对病历资料的真实性、齐全性进行审查，因此造成医疗事故鉴定机构审查鉴定资料、特别是医疗机构的病历资料的真实性、齐全性缺乏法律依据。虽然医疗事故鉴定书中一般都有对鉴定材料的齐全性、真实性进行审查的内容，但实际上只是对交到专家鉴定小组专家面前的材料相对于当事人提交的材料是否齐全、真实进行审查，而对于交到专家鉴定小组专家面前的材料相对于客观事实是否真实、齐全却并没有审查。因此，其对鉴定材料真实性、齐全性的审查，严格来讲是不符合客观事实的，是缺乏法律根据的，与《民事诉讼法》规定的对司法鉴定材料依据的真实性、齐全性审查是不相符的，不具有法律上对证据材料真实性、齐全性的审查意义。
　　司法机关将本属于司法机关的证据的真实性审查权放弃，让渡给医疗事故鉴定机构，是造成司法失权、医疗学鉴定越权的关键所在之一。
　　第四，医学专家及专家鉴定小组对涉法鉴定不具备鉴定主体资格。
　　根据“医疗条例”第二条的规定，“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”。医疗事故构成的主要的首要的要件是医疗机构及其医务人员在医疗活动中违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章，其次才是违反诊疗护理规范、常规。因此，医疗事故鉴定，首先要鉴定的是医疗机构及其医务人员在医疗活动中是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章，是否因违反法律法规的过失造成患者人身损害；其次才是鉴定医疗机构及其医务人员在医疗活动中是否违反诊疗护理规范、常规，是否因违反诊疗护理规范、常规的过失造成患者人身损害。对于来自医疗机构的医学专家来说，鉴定医疗机构及其医务人员在医疗活动中，是否违反诊疗护理规范、常规，是否存在过失并因过失造成患者人身损害，应该说是当之无愧。但是，由不懂法律的医学专家组成的专家鉴定小组鉴定医疗机构及其医务人员在医疗活动中是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章，是否存在这方面的过失并因过失造成患者人身损害，他们却不具备资格，不合格。因此，医学专家及专家鉴定小组对涉法鉴定不具备鉴定主体资格。
　　第五，医学鉴定机构存在利用鉴定权向患者封锁鉴定证据资料、特别是主观病历资料，帮助医疗机构弄虚作假、侵犯患者权益的现象，鉴定显失公平。
　　由于“医疗鉴定办法”第二十六条规定，“专家鉴定组应当认真审查双方当事人提交的材料，保护患者的隐私，保守有关秘密”。因此在医疗事故鉴定中，无论是医学会，还是鉴定专家小组，都以“保守有关秘密”为由，对被鉴定的医疗机构的病历资料、特别是主观病历资料讳莫如深，从不肯让患者查看，更不肯让患者复印。更有甚者，如山东省某市医学会还要求患方签订不查询、不复印的保证书，甚至在其鉴定书中出现了与鉴定内容无关的“对患儿现场查体” 的内容。事实上患者是成年人，且当时已经去世一年多，不知医学会怎么为患者查的体，成年患者怎么到了医学会、到了医学专家那儿就成了患儿了？显示出明显的弄虚作假行为，显示出明显的帮助被鉴定的医疗机构隐瞒虚假的病历资料的行为，显示出明显的帮助被鉴定的医疗机构掩盖过错的行为，鉴定显失公正、公平。
　　第六，医疗事故鉴定中存在严重的跨专业越权鉴定问题。
　　当前医学会组织的对护理行为的鉴定中，特别是笔者考察的医疗事故鉴定中，凡涉及护理行为的鉴定，如前述山东省某市医学鉴定专家小组，对一起涉及护理行为的医疗纠纷进行医疗事故鉴定中，成员都是医学专家，没有让护理专家参与鉴定，存在严重的跨专业越权鉴定行为。事实上，医学会专家库中具备护理专家水平的护理人员并不多，但也不能因此就让非护理专家越俎代庖。
　　另一方面，对因故意造成的医疗侵权案件按医疗事故中的过失进行鉴定，是更加严重的越权。
　　第七，对医务人员的资质不审查或者不严格审查，缺乏严肃性，存在违法性。
　　笔者考察的医疗事故鉴定中，医学会大都是只审查医务人员、主要是经治医生的资质证书复印件，很少审查原件，从没有查询过医疗机构医务人员资质证书的真实性，更不准许患方审查核实资质证书原件及其真实性，医疗事故鉴定缺乏严肃性。在一些帮助被鉴定的医务人员提供伪造的资质证书复印件的情况下，还存在违法性。
　　第八，医疗事故鉴定缺乏对鉴定机构鉴定资格、医学专家鉴定资格的审查与公示，医疗事故鉴定书中缺乏鉴定主体合法性要件的内容。
　　凡经办过医疗事故案件，见过医疗事故鉴定书的人都知道，当前的医疗事故鉴定中，从来就不向当事人出示鉴定机构的鉴定资质证书原件和复印件，也不出示专家鉴定小组成员的鉴定资质证书原件与复印件，医疗事故鉴定书中从来都没有鉴定机构的鉴定资质证书复印件，更没有参与鉴定的专家的资格证书复印件，医疗事故鉴定缺乏对鉴定机构鉴定资格、医学专家鉴定资格的审查与公示，医疗事故鉴定中缺乏鉴定主体合法性要件。虽然“医疗鉴定办法”第十九条规定“医学会应当将专家库相关学科专业组中专家姓名、专业、技术职务、工作单位告知双方当事人”，但在实际操作中，许多医学会从来就不告诉患方专家库中的相关专家的基本情况，只是在鉴定现场走马灯似的草率的介绍一下，更不要说书面告知了，但对医疗机构却未必如此。退一步来说，即使医学会不告诉医疗机构，也不影响医疗机构通过其他途径了解被抽取的专家的基本情况，并与之疏通关系。以至于医疗事故鉴定结束，患方还不知道鉴定专家小组的成员姓甚名谁，是干什么的，是否具备鉴定资格，就稀里糊涂地收到了医学会的鉴定书及其鉴定结论。如此违法的鉴定，严重缺乏合法性要件，其法律效力自然令人难以信服。
　　第九、医疗事故鉴定中鉴定腐败现象严重。
许多医学会的人员都承认，医疗机构存在鉴定中的优势，与医学专家比较熟。因为患者因医疗事故到医学会鉴定一般只有一次，而医疗机构到医学会参加鉴定却不止一次，甚至每年都有多次，因此与专家比较熟悉，比较容易以沟通，容易疏通关系，达成交易；更何况医学专家大都来自医疗机构（仅有法医不是），与被鉴定医疗机构所在县区的、特别是县区级医疗机构的医学专家本来就熟，再加上被鉴定的医疗机构的人员因参加学习培训与医学会人员都比较熟悉，无论是由被鉴定医疗机构所在地专家介绍，还是由医学会穿针引线，从中介绍，都比较容易达成交易，从而造成医疗事故鉴定中鉴定腐败现象严重。相比之下，患者却没有这些资源可以利用，处于明显的劣势地位，利益毫无保障。
　　最后，医疗事故鉴定不说理。
　　当前的医疗事故鉴定书，缺乏对鉴定结论的论证与说明，缺乏对鉴定对象认定的依据说明，仅仅是简单的几句认定结论，没有认定根据，没有阐述，没有说明，没有论证，究竟为什么会得出这样的结论，而不会得出其他的结论，不能令人信服，缺乏说服力，特别是得出的不构成医疗事故的鉴定结论，给人一种滥用职权保护部门利益的印象，给人一种“医疗事故鉴定不说理”的印象和认识。
　　总之，由于上述种种情况的存在，便造成医学鉴定中存在诸多问题，主要是利用鉴定权侵犯司法权问题，利用鉴定权包庇医疗机构及其医务人员的过失和篡改、伪造病历的行为，利用鉴定权损害患者利益的问题，甚至是利用鉴定权制造伪证侵害刑事司法权问题，危害极为严重。
　　四、司法权让渡与医学鉴定越权的原因分析
　　（一）、医疗侵权纠纷案由单一且与客观事实的多样性不符，是最高人民法院的过失造成的。
　　造成医疗侵权纠纷案件种类单一的根本原因在于最高人民法院2000年颁布的“案由规定”，该规定只规定了两种医疗纠纷案由，一种是第一部分“合同纠纷”案由第38类“服务合同纠纷”中的第134种“服务合同纠纷”中的“医疗服务合同纠纷”，另一种是第二部分“权属、侵权及不当得利、无因管理纠纷”中的第214类中的“人身损害赔偿纠纷”中的“医疗事故损害赔偿纠纷”，从而造成了医疗纠纷只有医疗服务合同纠纷和医疗事故损害赔偿纠纷这两种案由的局面，如果说这是基于当时《医疗事故处理办法》规定的补偿制度的情况下确立的话，那么在“医疗条例”规定的赔偿制度实行后，就逐步暴露出其不足。这种不足在最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称“医疗纠纷通知”）颁布实施后得以更加充分的暴露。
　　最高人民法院在 “医疗纠纷通知”第一条中规定，“条例实施后发生的医疗事故引起的纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则”。最高人民法院的这一规定，确立了我国医疗纠纷区分不同种类适用法律的基本原则，也奠定了医疗纠纷法律适用二元化司法解释基础。根据这一规定，医疗纠纷包括两类，一类是医疗事故引起的纠纷，另一类是因医疗事故以外的原因引起的其他医疗纠纷。对医疗事故引起的纠纷，比较容易理解，但对因医疗事故以外的原因引起的医疗纠纷的规定，就比较模糊，但结合前述“案由规定”的规定，就只能理解为是医疗服务合同纠纷了。因此有人认为，医疗纠纷只有这两种合法案由，法院以其他案由立案，都是不规范、不合法的。但是，根据医疗事故构成要件的规定，医疗事故属于民事侵权案件，且以过失为构成要件，故意不包括在内，这就与民法上侵权案件以过错为构成要件相矛盾，没有包括因故意造成的医疗侵权纠纷，从而造成了法院对因故意形成的医疗侵权纠纷无法过问的尴尬局面，也造成许多法院把因故意造成的医疗侵权纠纷案件按医疗事故侵权纠纷案处理的错误行为的发生，造成了不良后果和极为不好的影响。
　　（二）、现行法制不统一，是立法不完善的结果。
　　1、现行立法中存在先天不足缺陷，是立法不完善的首要表现。
　　根据“医疗条例”、“医疗鉴定办法”、“病历规定”对患者复印的病历资料做的列举式规定，只允许患者复印客观病历，不允许复印主观病历。而对于公检法等司法机关以及诉讼代理人是否允许复印主观病历没有作出明确规定，既没有禁止，也没有允许。从而造成司法机关复印医疗机构主观病历缺乏法规根据，受到与患者一样的待遇，国家机关司法权力被等同于患者诉讼取证的诉讼权利。
　　2、现行立法中存在不统一的缺陷，是立法不完善的突出的重要的表现。
　　《民事诉讼法》规定，当事人因客观原因不能取得的证据，可以依法申请人民法院以职权调取。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也做出了同样的规定，并作了更加具体细致的规定，同时还在第七十五条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。而作为行政法规的“医疗条例”和作为部门规章的“医疗鉴定办法”、“病历规定”做出的不允许患者复印主观病历的规定，与前述《民事诉讼法》及其解释的规定相冲突，显示现行立法存在不统一的缺陷，是立法不完善的结果。
3、现行司法解释自相矛盾的结果。
　　最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》第二条规定对因医疗事故纠纷当事人申请鉴定或者人民法院以职权鉴定的，委托医疗事故鉴定机构鉴定，因医疗事故以外的医疗培案件需要鉴定的，委托司法鉴定机构鉴定。既然还没有构成医疗事故的鉴定结论，又怎么会存在因医疗事故纠纷需要鉴定的问题，这不是自相矛盾吗？如此自相矛盾的规定，不仅造成了该解释与《中华人民共和国民事诉讼法》及其他司法解释关于委托鉴定的规定相矛盾，而且错误的认可了《医疗事故处理条例》、《医疗事故鉴定暂行办法》损害患者权益和司法机关司法权的规定，为医疗机构篡改、隐匿、伪造、调换病历资料提供了可乘之机，造成了许多损害患者权益的发生，不仅激化了医患矛盾，而且增加诉讼矛盾，形成了许多不安定因素。这都是司法解释自相矛盾的结果。
　　（三）、法院法官存在认识误区。
　　1、对病历资料的证据意义认识不足，对医疗机构的举证责任、举证义务认识不清，过分强调了医疗机构的部门特权。
　　司法实践中，许多法官存在认识上的错误，认为主观病历不能复印，不能外泄，属于秘密或者隐私，忽视了《民事诉讼法》的规定，凡涉及秘密或者个人隐私的，可以采用不公开审理程序审理，但并不是说证据保密。也就是说，持此观点的法官没有认识到医疗机构的病历到了法院就是证据，法院对该证据的取得、审查、认定都要受法律及其司法解释的约束和保护，没有认识到当事人到法院打官司，对法院而言，不存在任何秘密或者隐私需要向法院保密，向法院提供真实的、全面的病历资料，是医疗机构的法定义务，否则，其就要承担对其不利的法律后果。法院法官放弃要求医疗机构提供全部的病历资料，实质上是对病历资料的证据意义认识不足，对医疗机构的举证责任、举证义务认识不清，过分强调了医疗机构的部门特权。
　　2、对法律法规的效力等级认识不足。
　　根据我国《宪法》和《立法法》的规定，《民事诉讼法》是国家的基本法律，“医疗条例”属于行政法规，在法律地位、法律效力上低于《民事诉讼法》；“医疗鉴定办法”、“病历规定”属于部门规章，在法律地位、法律效力上低于行政法规，更低于《民事诉讼法》。当做为行政法规的 “医疗条例”与作为部门规章的“医疗鉴定办法”、“病历规定”关于医疗纠纷案件适用程序方面的规定与《民事诉讼法》存在冲突时，应舍弃“医疗条例”、“医疗鉴定办法”、“病历规定”，适用《民事诉讼法》的规定，只有在《民事诉讼法》没有做出规定，且作为法院裁判依据的相关司法解释也没有做出规定时，才适用行政法规及部门规章的规定。而事实上，许多法官在处理医疗纠纷中对医疗机构主观病历的调取、对病历证据资料的真实性、齐全性审查，只注意到行政法规和部门规章禁止患者复印主观病历的规定，没有注意效力更高的《民事诉讼法》及效力相当但作为法院裁判依据的司法解释做出了相反的规定。因此，许多法官存在对法律法规的效力等级认识不足的错误。
　　3、对法律法规规定存在矛盾冲突时的取舍存在不当，违反了基本的法律适用原则。
　　司法实践中，当上位法与下位法的规定存在矛盾冲突时，应舍弃下位法适用上位法，是我国的一项基本的法律适用原则。这就要求法官在审理医疗纠纷中，面对做为行政法规的“医疗条例”与作为部门规章的“医疗鉴定办法”、“病历规定”关于医疗纠纷案件适用程序方面的规定存在冲突时，应适用《民事诉讼法的规定》，只有在《民事诉讼法》没有做出规定，且作为法院裁判依据的相关司法解释也没有做出规定时，才适用行政法规及部门规章的规定。但在事实上，由于认识上的错误，许多法官并没有按照这一法律适用原则适用法律，而是支持了医疗机构舍弃《民事诉讼法》而适用行政法规和部门规章的观点，放任医疗机构隐藏主观病历，放任医疗机构利用与上位法存在矛盾冲突的行政法规和部门规章损害患者的权利和利益。他们对法律法规规定存在矛盾冲突时的取舍存在不当，违反了基本的法律适用原则。
　　（四）、个别法官腐败的结果。
　　现实生活中，个别法官素质较低，经不住拉拢腐蚀，一旦被拉下水，司法官员就以医疗机构不让复印主观病历为借口拒绝调取医疗机构的主观病历，拒绝要求医疗机构提供真实、全面（包括主观病历）的病历资料，实质上是一种失职行为，其中有个别人的是一种腐败行为，是对医疗机构过失甚至是违法行为的包庇、放纵，是造成司法权让渡、司法失权的重要的原因，是对医疗事故鉴定权越位的纵容。造成腐败的一个不可忽视的因素在于患者因医疗纠纷到某法院打官司一般只是一次，而医疗机构到法院打官司却不止一次，且不说行贿受贿问题，也早已与法院成为兄弟单位，医疗机构的医务人员也早已与法院法官成为兄弟姐妹。另一方面，法官也是人，也会患病，再加上爱人、老人、孩子、亲戚，也都有患病的时候，也需要医疗机构及其医务人员诊疗甚至是护理，也需要医院给与关照，因此双方一拍即合，很容易就达成了交易。一旦法官与医疗机构及其医务人员达成交易，一旦法院法官得了医疗机构及其医务人员的好处，你患者去打官司，法官有很多理由不让你胜诉，其中一个主要的、常用的方法就是让渡司法权。把本属于法院的权利转移给医疗鉴定机构，放弃行使自己的法定权利，放弃履行自己的法定职责，放任医疗鉴定中违法行为泛滥。这是当前医患关系紧张、患者宁愿甘冒风险采取不恰当的方式解决与医疗机构及其医务人员的纠纷与争议，也不肯通过法律途径诉讼到法院的一个主要的根本的原因，因为他们不相信法律，更不相信法院，实质上是不相信法官，
　　（五）、是医疗系统部门保护的结果，医疗系统利用内部特权损害司法权，损害患者利益的结果，是部门内部特权扩张的结果。
　　1、是医疗系统部门利益保护的结果，是医疗机构及其主管机关利用内部特权损害患者利益的结果。
　　自从“医疗条例”、“医疗鉴定办法”、“病历规定”对患者复印病历的内容作出限制性的列举规定，以及规定医学会负责医疗事故鉴定后，医疗机构就利用该规定和医疗卫生行政机构下设的医学会负责组织医疗事故鉴定的内部特权，大搞部门保护，利用内部特权损害患者利益，突出的表现在不允许任何单位和个人复印主观病历，只将主观病历交给医学会，甚至篡改、伪造主观病历，利用医学会负责医疗事故鉴定的特权寻求部门保护，损害患者利益。
　　不仅如此，即使对客观病历，医疗机构也是利用自身的有利条件，人为设置障碍，阻止患者获取病历资料或者是获取全面的客观病历资料。虽然法规规定了患者有复印病历的权利，但在实际操作中，医疗机构还以种种理由限制患者复印全部客观病历资料，笔者曾先后三次复印某医院的病历，但仍没有将全部客观病历资料复印出来，都是医疗机构以诸如领导不同意，领导不在，领导不签字不能复印，或者是复印机坏了不能复印，抑或是单位没有复印机，病历资料不让带出去复印，或者是值班人员不足，不能离岗为患者复印病历等等借口不让复印。
　　2、是医疗系统内部特权扩张，损害司法权的结果。
　　“医疗条例”、“医疗鉴定办法”、“病历规定”均没有规定，在医疗事故鉴定中，医学会有对鉴定材料的真实性、齐全性进行审查的职责。但是，由于医学会属于卫生行政部门的下设机构，缺乏独立性；同时参与鉴定的专家均来自医疗机构，医疗事故鉴定属于内部相互鉴定，今天你鉴定我，明天我鉴定你，利益相连，唇齿相依，缺乏中立性；此外，参与鉴定的医学专家多数没有法律知识，缺乏鉴定必备的法律素养，部门保护意识强于法律意识；另外，医学专家进行医疗事故鉴定从不用签名，也不用出庭接受当事人质询，缺乏责任感，部门利益高于法律责任意识。因此便出现了利用鉴定权代替了《民事诉讼法》规定的法院对证据真实性的审查权，同时由于医学会的部门保护，从而造成了医疗事故鉴定中下位法越位，上位法失权，法院失职，医学鉴定越权的情况发生，造成医学鉴定机构利用部门特权侵害司法权的情况发生。
　　应该说，不允许复印主观病历，是卫生行政部门处理医疗纠纷的行政法规依据，不是法院审理民事案件的法律依据，人民法院大可不必受其约束。
　　五、司法权让渡和医学鉴定越权的危害性
　　首先，不利于对患者知情权受到侵害时的司法救济、保护。
　　《中华人民共和国执业医师法》第二十六条规定“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。”《医疗机构管理条例》第三十一条规定“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊”，第三十三条规定“医疗机构施行手术、特殊检查、或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者同意时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施”，《医疗机构管理条例实施细则》第六十一条规定“医疗机构在诊疗活动中，应当对患者实行保护性医疗措施，并取得患者家属和有关人员的配合”，第六十二条规定“医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知家属。”《医院工作制度》第三十六项“手术室工作制度”所附“施行手术的几项规则”第6条规定，“施行手术前必须由病员家属或者单位签字（体表手术可以不签字）；紧急手术来不及征求家属或机关同意时，可由主治医师签字，经科主任或者院长、业务副院长批准执行”，而且“医疗条例”第十一条规定，“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果”。所有这些，都是对患者知情同意权的规定，也是对医疗机构及其医务人员注意义务和告知义务的规定。在医疗服务合同关系中，医疗机构及其医务人员作为专家的注意义务和告知义务的履行与患者知情同意权是相互依存、相辅相成的，二者同步消长。医务人员认真履行了自己的义务，患方的知情同意权就能得到切实的保护，反之，医务人员没有认真履行自己的义务，患方的知情同意权就得不到保护，甚至受到侵害，双方就会发生矛盾冲突。患者知情同意权的保护不仅在于是否被允许复印主观病历上，而且更重要的是在医疗行为实施过程中，医疗机构及其医务人员通过履行自己的注意和告知义务加强对患者的知情同意权的保护。事实上，即使允许患方复印主观病历，但事故发生后，再谈保护患者的知情权也为时已晚。因此保护患者的知情权主要是在医疗行为进行中，医方通过履行告知义务保护患者的知情同意权，其次才是在患者知情同意权受到侵害时，给与法律上的救济途径和司法保护。患方复印主观病历，仅仅是诉讼证据的取得与公示的表现，是对患方知情同意权受到侵害的司法救济途径和司法保护。只能是事后救济，而不是患方知情同意权在医疗行为进行过程中的保护问题。
　　其次，增加了患方索赔的成本与负担，激化了医患矛盾。
　　由于法院法官把本属于法院法官的职责转移给医疗事故鉴定机构，把当事人对法院判决的评价判断转移给医疗事故鉴定机构，从而造成了医疗事故鉴定反复进行，患者索赔负担加重、诉讼成本增加的不良后果。更有甚者，个别腐败法官认为患者经济力量薄弱，医疗机构经济实力强大，维护患者利益不如维护医疗机构的利益有利可图，于是与医疗机构大搞交易，与医疗机构串通，千方百计地增加患者诉讼成本，直到患者无力鉴定、无力诉讼而放弃打官司为止。这样做的后果，直接造成医患关系紧张。许多患者及其家属宁愿到医院闹事也不肯到法院打官司，就是很好的例证。这种情况看似属于患方不懂法律，行为不当，实质上是对医疗机构和法院不信任的表现，是被迫而为。
　　再次，催生了“医闹”，增加了社会不安定因素。
　　如前所述，由于种种原因造成患者索赔的道路漫长，诉讼费用增加，患者诉讼成本的增加，索赔负担加重，许多患者不得不走上到医院闹事的道路，这也为一些不法之徒提供了可乘之机，为一些不法之徒提供了发财之路，走上了以“医闹”为职业的谋生发财之路，催生了职业“医闹”，不仅加剧了医患关系的紧张程度，而且增加了社会不安定因素。
　　第四，增加了社会治理难度，使医患矛盾扩大到行政治理领域，形成新的行政治理矛盾。
　　如前所述，由于“医闹”的出现，特别是职业“医闹”的出现，使本就紧张的医患关系更加紧张，不仅破坏了医疗机构的正常经营秩序，而且破坏了社会秩序，造成了极为不良的社会影响，致使许多省市公安、卫生行政机关不得不联合发文制止“医闹”，维护医疗机构的正常经营秩序，维护社会生产、生活秩序。但是，笔者认为，如此制止“医闹”，只能治标，不能治本，不能从根本上缓和医患关系，缓和医患矛盾。甚至由于公安机关、卫生行政机关的联合介入，又出现了医患矛盾关系向患者与医疗卫生行政机关的矛盾转移的倾向，有向患者与公安机关的矛盾转移的倾向。因为医闹的发生，除了职业“医闹”的煽动外，很大程度上是对司法救济途径失去信任、失去信心的无奈之举，特别是对医疗卫生行政机关包庇医疗机构的违法行为存在不满的情况下发生的，如果因此受到行政制裁或者刑事追究，将会使矛盾更加激化，不仅使医患矛盾激化，而且会使患者与卫生行政部门的矛盾激化，使患者与公安机关的矛盾激化，患者与法院之间的矛盾激化，造成涉法上访的增加，形成新的不安定因素，增加了社会治理难度，使医患矛盾扩大到行政治理领域，形成新的行政治理矛盾。
　　第五，妨碍了证据公开制度的执行，不利于诉讼证据公开。
　　证据公开是我国当前诉讼制度中的一项重要制度，它要求法院认定事实的所有证据必须全部经法庭审理质证，对未经公开、未经当事人质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。更进一步说，对鉴定材料真实性进行审查，保证移交鉴定的材料的真实可信是法院的职责。在医疗纠纷诉讼中，医疗机构的主观病历也不能排除在外。
　　最后，妨碍了司法公正，增加了社会不安定因素。
　　由于司法权的让渡是法院法官失职和腐败造成的，因此导致了当事人对法官的不满，对法院的不满，为求得公正，或是反复申诉，或是四处上访，或是到法院闹事，造成法院与当事人的关系紧张，造成涉法上访的增加，造成社会不安定因素的增加，严重影响着社会的安定、政治的稳定，妨碍着和谐社会的建设。
　　六、对策研究
　　如前所述，由于医疗纠纷诉讼中司法机关让渡司法权导致的医学鉴定越权情况突出，原因复杂，危害严重，因此应针对不同情况采取不同措施予以纠正、克服。具体说来，应从以下几个方面着手：
　　首先，加强法官业务素质的培训和提高，克服部分法官的错误认识，提高司法水平。
　　根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，获取真实的、全面的病历资料是法院的权力，医疗机构提供真实的、全面的病历资料是其法定义务，对于法院而言，任何一方当事人都不存在秘密、隐私需要保守，法院有保护任何单位和个人秘密、隐私的义务，但也有获取真实的、全面的证据的权利，解决这一矛盾的方法就是严格按照《民事诉讼法》规定的不公开审理程序操作，而不是放任医疗机构存在凌驾于国家法律之上的特权，放任医疗机构存在凌驾于国家司法权之上的特权。更何况主观病历并不属于法律上的商业秘密或者是个人隐私，只是医疗机构自认为是秘密或者隐私而已。只要是医务人员在治疗患者中没有不可告人的目的和行为在内，就没有什么秘密、隐私可言。
　　其次，正确认识《民事诉讼法》及其解释与医事法规的地位、效力位阶关系，严格按法律适用原则适用法律。
　　根据我国《宪法》和《立法法》的规定，“医疗条例”、“医疗鉴定办法”、“病历规定”仅仅是行政法规和部门规章，在效力上低于《中华人民共和国民事诉讼法》，二者发生冲突时，应以后者规定的为准。虽然司法解释与行政法规在效力位阶上难分高下，但司法解释是法院裁判的依据，而行政法规和部门规章不是司法裁判的依据，医疗机构不提供真实的、全面的病历资料的，法院可以根据司法解释的规定，直接认定医疗机构的主观病历对医疗机构不利，从而支持患方的诉讼主张，可以不委托医疗事故鉴定机构进行医疗事故鉴定，相应后果由拒绝提供真实、全面病历资料的医疗机构承担。只有经审查核实的病历资料，才能移交医疗事故鉴定机构进行医疗事故鉴定。
　　再次，大胆突破《民事案件案由规定（试行）》，根据民事案件案由确定原则结合具体情况确定合适的案由。
　　在立案时，充分注意《最高人民法院关于印发<民事案件案由规定（试行）>的通知》精神，充分发挥立案机关的主观能动性，大胆突破《民事案件案由规定（试行）》规定的两类医疗纠纷民事案由，根据具体情况结合民事案件案由确定原则确定合适的案由，对没有证据证明构成医疗事故的医疗侵权案件，按医疗侵权损害赔偿为由立案，而不应按医疗事故损害赔偿纠纷立案。
　　第四，加强职业道德教育和清廉司法意识教育，加强廉洁司法制度建设，防止医疗纠纷司法中的腐败。
　　当前，司法领域的腐败已引起高层领导的重视，最高人民法院也制定了许多制度，采取了许多措施，防止司法腐败，但具体到医疗纠纷当事人的特殊性，还需有针对性的强化教育，加强制度建设，切实防止医疗纠纷诉讼中的司法腐败。
第五，注意充分发挥司法鉴定的救弊补偏作用。
　　在这方面，上海的做法很值得考虑。据统计，近年上海市司法鉴定中心受理鉴定的300多例医疗纠纷中，有80%的医疗事故鉴定被推翻。这一统计数字足以说明医疗事故鉴定相对于司法鉴定存在太多的问题，而且也说明司法鉴定是纠正医疗事故鉴定存在的弊病的常用的、主要的方法，司法鉴定相对于医疗事故鉴定而言，具有救弊补偏的作用，因此，司法机关面对问题重重的医疗事故鉴定，应加强审查，并充分发挥司法鉴定的救弊补偏作用，以切实维护司法公正，实现公平、正义。
　　第六，严格执行《民事诉讼法》及其司法解释，切实防止司法权让渡造成的司法失权和医疗事故鉴定越权的情况发生。
　　《中华人民共和国民事诉讼法》是国家的基本法律，具有行政法规和部门规章无与伦比的地位与效力，该法及其司法解释是人民法院审理民事案件的程序法依据，人民法院必须严格执行，任何舍此而用其他行政法规和部门规章的做法都是错误的，都是应当予以纠正的。
　　第七、严格执行“民事证据规则”，安排鉴定人出庭接受质询，组织具有专门知识的人员对鉴定人询问。
　　《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第五十九条规定，“鉴定人应当出庭接受当事人质询”。因此医疗事故鉴定专家小组的组长或者是相关专业的主要组员应当出庭接受当事人的质询；同时，根据第六十一条“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专业知识的人员出庭就案件的专门问题进行说明”，“经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质”，“具有专门知识的人员可以对鉴定人进行发问”的规定，当患者申请具有医学专业知识的人员出庭就有关案件的问题进行说明，并向鉴定人发问时，人民法院应当允许并予以组织安排。鉴定人未出庭接受质询的，鉴定结论一般不予采信。对一些可以不进行医疗事故再鉴定就可以证明医疗事故初次鉴定违法、不科学、或者鉴定材料不真实的，直接否定其效力，认定为无效证据，除非医疗机构能够提供材料真实的、程序合法的、科学可信的医疗事故鉴定结论外，患方不服申请医疗事故再鉴定的义务。
　　最后，严格执行“民事证据规则”规定的证据全面公开制度。
　　证据公开是我国当前诉讼制度中的一项重要制度，在医疗纠纷中，它要求法院认定事实的所有证据必须全部经法庭审理质证，对未经公开、未经当事人质证的证据，不能作为医疗事故鉴定的依据，鉴定机构根据未经质证查实的证据进行鉴定的，其鉴定结论不能作为认定案件事实的依据。因此，人民法院在执行证据公开制度时，应严格执行证据的全面公开制度，决不能有任何特殊，即使在医疗纠纷诉讼中，医疗机构的主观病历也不能排除在外。
　　需要说明的是，对上述几个方面的对策，应综合考虑，综合运用，才能达到预期的目的和效果。否则，顾此失彼，很难达到令人满意的效果。
　　上述方法虽然并不能彻底地克服医疗事故鉴定中的部门保护因素造成的不公，并不能从根本上克服行政法规和部门规章对医疗部门保护的特殊规定所造成的立法不公，以及卫生行政部门执法中保护部门利益所形成的执法不公。但只要能够加强对病历资料真实性的审查，加强对医疗事故鉴定机构的鉴定行为的合法性、科学性进行监督审查，加强对医疗事故鉴定存在的弊病的纠正力度，在现有法律法规和司法解释条件下，在最大程度上实行司法公正，在最大程度上实现公平、正义，仍是可以期待的，仍是可以实现的。
注：参考书目、文章
　　1、《临床医疗法律法规与实践》，2005年8月，人民军医出版社出版。主编：张汝建，肖爱芹。
　　2、《常用司法解释新编》第282-299页，中国检察出版社，2002版。最高人民检察院《法律手册》编委会编。
　　3、《医疗损害赔偿的责任探究》，上海沈涛律师网，作者沈涛。
　　4、《谈医院在医疗事故损害赔偿纠纷案件应诉中应注意的法律问题》，南通医学院附属医院（26001），仇永贵，2004.06.06
　　5、《评“区分不同类型分别适用法律”的审理医疗侵权赔偿案件的原则--最高人民法院民一厅负责人〈答记者问〉读后感》，杨小欣。
此文于2006年12月发表于《中国当代思想宝库》

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