和谐社会与刑事辩护研讨会会议综述

　　1月26日至27日，中华全国律师协会和法制日报在北京中苑宾馆联合举办“和谐社会与刑事辩护研讨会”，最高法院副院长张军、司法部副部长赵大程出席研讨会开幕式并做重要讲话。来自中国和加拿大的部分领导、学者和刑事辩护律师就新修订的《律师法》关于刑事辩护的新规定与《刑事诉讼法》的衔接，律师豁免权、保密义务及嫌疑人对案件的知情权，刑事诈骗与民事欺诈行为的界定，死刑复核程序与死刑辩护等话题展开研讨。现将会议研讨内容综述如下：

　　《律师法》关于刑事辩护的新规定与《刑事诉讼法》的衔接

　　张军（最高人民法院副院长）：医药对于人的最适合状态就是被救治的人不再需要它，法律对于当事人、对于司法机关最好的、最佳的状态是不再需要适用它。《律师法》的修改和《刑事诉讼法》规定的基本原则是完全一致的。司法机关要转变观念，一定得从内心意识到律师的工作和我们司法机关的检察官、法官的工作有一个完全一致的目标，就是促进社会公平、正义的实现，对于公正司法起到制约、监督的作用。有了一致的目标，对于执行好《律师法》、《刑事诉讼法》就没有不同意见和不同做法了。当前我们国家改革开放正在深化，依法治国的方略正在积极、扎实地贯彻实施。在这个过程中，有一些衔接上的问题、对法律理解上的问题、具体执行当中的问题可能在不同地方、不同司法机关、在不同的法官的理解当中会有不同认识，因此我觉得刑事辩护律师需要应用好自己的政治智慧、法律智慧、执业智慧，运用好自己可以把握的执业能力、执业方式，最大限度地实现《律师法》赋予我们的各项更加扎实的、充实的执业权利。我有两点考虑供律师在《律师法》实行以后参考，第一个参考建议就是律师要应用自己的智慧，最充分地用好法律调取证据，关键是要让法官相信我们律师的请求是在帮助法官依法、公正地结案，这是一个软实力。第二个考虑是要转变观念，实现辩护中的促进和解，从而实现辩护目的。律师很少在辩护当中考虑社会被害方的要求，尽管律师通过辩护取得最大限度影响法官的效果，但是由于和法官考虑的完全是两方面的事情，我们辩护的目的就难以完全实现，法官还要考虑社会效果，法官要承担社会责任。

　　我们要考虑公诉意见中对犯罪行为危害性的社会评价，要做好让受害方能够谅解你的委托人犯罪行为的工作。在刑事辩护过程当中注意用我们的职能、用我们特殊的地位促进刑事案件的和解。要考虑被害人的实际情况，促进自己的委托人以及他们的家属换位思考，促进有罪的人真正认罪、悔罪，向对方当事人道歉、赔偿，目的是获得对方的谅解，法院法官在裁判案件时候自然就会考虑被告人的态度，考虑裁判后的社会效果。加拿大1971年开始认认真真做起来的恢复性司法活动效果良好，许多国家已经在刑事司法活动当中采纳了这样的做法，我们在宽严相济刑事政策的贯彻实施过程当中，也在实质上促进采用这种方法。我建议刑事辩护委员会能够在广泛调研、论证的基础上研究制订一个刑事辩护律师促进和解的实施方案，在广大律师赞同支持的前提下，真正使刑事诉讼的和解制度得到落实，促进整个社会的和谐。

　　杜春（司法部法制司司长）：第一，新修订的《律师法》主要在三方面对律师的执业权利作出了一些新的规定：第一方面，为了解决律师执业三难，会见、阅卷、调查取证，对律师参与诉讼享有的会见权、阅卷权、调查取证权，相对于现行《律师法》，从操作层面作出了一些更加细化的规定，并且补充了一些会见措施，比如律师有权会见犯罪嫌疑人、被告人，律师在会见犯罪人、被告人时不被监听；第二方面，这次修法有条件地赋予了律师从事辩护代理业务在法庭上的言论责任豁免权；第三方面，对律师在参与诉讼中的人身权利采取了一些特殊的保障措施。这次修法在扩充律师执业权利的同时，对需要禁止的一些行为也作出了新的规定。

　　第二，如何理解《律师法》新规定与《刑事诉讼法》的关系。有人认为新修订的《律师法》的有关规定超越了现行的《刑事诉讼法》，也就是上位法的相关规定，可能会对下一步的实施、执行带来一些问题。人大立法机关对如何处理这个问题做了慎重的研究。在修法过程当中，形成了两条意见：一是对现行《刑事诉讼法》有关辩护权利的基本规定，认为如果没有明确的禁止性的情形，从修订《律师法》的角度，对有关的权利可以适当作出细化，甚至补充性的规定。比如说，律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听，在现行《刑事诉讼法》中没有规定，从现行《刑事诉讼法》中也得不出要监听的结论。《律师法》规定律师有权会见、有权阅卷，主要是针对当前律师在这方面面临的实际困难，从立法角度对律师的执业权利作出强调。再一点就是这次《律师法》修改，部分地吸收目前《刑事诉讼法》正在研究修订过程中形成的比较成熟的意见。考虑到中国的国情，考虑到律师执业的要求，我们在规定律师的法庭言论责任豁免和举报作证义务豁免这两方面都明确地规定了例外的、禁止的一些情形。新修订的内容与《刑事诉讼法》的有关规定大体是相一致的，没有原则性、根本性的冲突。

　　第三，如何实施新规定，以及如何进一步完善刑事辩护制度。就其实施而言，特别需要有关司法机关的理解、支持和配合。下一步司法部也将会同有关部门就如何贯彻实施《律师法》联合制订一些规定。同时也需要广大的当事人以及全社会对《律师法》的理解、掌握，以及在律师行使执业权利的时候给予配合和支持。最主要的一点就是要根据新《律师法》的规定，进一步强化对律师的执业监管以及强化行业自律，防止个别素质不高的律师将执业权利变成徇私枉法的工具。目前新修订的《律师法》对律师执业权利体系的规定应当说还不是十分完备，有许多问题需要在进一步修订《刑事诉讼法》以及相关诉讼法当中作出突破。

　　陈国庆（最高人民检察院研究室副主任）：从检察机关角度，我们认为律师、检察官、法官是法律职业共同体，我们的根本目标和任务是一致的，而且从一定意义上来说，检察官的角色和律师的角色有相通的地方。充分发挥律师作用，对检察机关依法行使职权有很好的帮助作用，另外也有监督作用。应该建立一种和谐的控辩关系。

　　在《律师法》修改以后，关于《律师法》对《刑事诉讼法》的一些调整，现在已经引起了大家的讨论。比如会见权的问题，现在明确规定，律师凭借三证就可以直接会见犯罪嫌疑人，而且明确规定会见时候不被监听。我个人认为一般情况下可以直接会见，涉及到国家秘密的，在一定程度上还要设置一个程序，就是要经过侦查机关的批准。律师会见被告人时候不被监听，这里所说的监听是指设备的监听还是指人在场，大家的理解确实是很不一致的。关于律师阅卷权的问题，让律师充分行使辩护权，特别在审判阶段，必须让律师充分地进行阅卷。现在《律师法》规定律师自案件审查起诉之日起可以看案卷材料，同时规定在审判阶段可以看与案卷有关的所有材料，所有材料怎么界定，在实践当中已经产生了不同的认识。还有如何认识律师的调查取证权，律师调查取证权到底怎么操作的问题。

　　《律师法》修改总的精神和《刑事诉讼法》应该是一致的，但是具体规定上确实有不一致的地方。我们要想办法解决问题，保证法律正确统一的执行。

　　顾永忠（中国政法大学教授）：第一，两部法律如何衔接是一个非常迫切甚至是刻不容缓的问题。

　　第二，内容上的衔接问题。比如侦查阶段律师的地位问题，目前《刑事诉讼法》把其定位在不是辩护人，将来《刑事诉讼法》应该明确，从侦查阶段起就是辩护人。再比如，审查起诉阶段可以查阅与案卷有关的材料，审判阶段可以查阅全部或者所有材料，与案件有关材料和所有材料从外延和内涵上到底是什么关系，这也需要《刑事诉讼法》明确。此外还有一个非常重要的问题，就是辩护人的职责问题，《律师法》在程序辩护方面强调还不够，《刑事诉讼法》在修改的时候一定要在这方面加强。

　　最后一点，就是我们以及与刑事诉讼有关的公检法这些部门应当高度重视《律师法》的修改，应当积极推动《刑事诉讼法》的修改，特别是司法部、全国律协，作为律师行业主管部门，我认为这个事情责无旁贷。

　　樊崇义（中国政法大学教授）：第一，要承认新《律师法》同宪法的精神是基本一致的。宪法具有最高法律效力，宪法规定犯罪嫌疑人或者被告人有权获得辩护，新《律师法》规定的具体权力的扩大与之是完全一致的。第二，就基本法和一般法的关系来讲，《立法法》第79条规定了一般法高于一般的行政法规，但是第79条没有规定基本法与一般法之间的效力问题。我们认为新《律师法》作为一个一般的法律，既然人大常委会作出决定生效，和基本法是不矛盾的，就不要从这个问题上否定新《律师法》的实施。应该看作新法高于旧法。最后一点，《立法法》第84条规定如果法律上一旦产生这些冲突怎么办？要由人大常委会作出裁决。我们应该发挥我们对《立法法》的理解和学习，保证新《律师法》的贯彻实施。

　　针对争论的问题，明确律师在近代和现代诉讼制度中的定性问题，这是一个最基本的标准。如果这些理念和认识问题解决了，技术层面上的一些争论应该能解决。

　　律师豁免权、保密义务及犯罪嫌疑人对案件的知情权

　　田文昌（全国律协刑事专业委员会主任）：我想重点谈一谈犯罪嫌疑人、被告人对案件的知情权问题。由于律师在会见犯罪嫌疑人和被告人的时候，向嫌疑人、被告人核对案卷里的证据情况被指控或指责为泄漏机密，甚至要追究律师的刑事责任，这个问题很严峻，涉及到一个基本的法律原则问题。被告人有没有对案件的知情权，案卷材料是不是国家秘密，律师有没有权利和义务向犯罪嫌疑人披露案件内容。我参加了几次国际研讨会都提出了这个问题，各国的专家对这个问题的认识都是一致的，认为律师的辩护权来自于委托方，律师辩护人和被告人之间没有秘密，因为权利来源很清楚。我之所以特别注重强调这个问题，是希望中外专家学者和实务部门的人员能够对这个问题有一个深刻的研究，能够达成共识，更重要的是希望在《刑事诉讼法》修改的时候能够明确规定律师对嫌疑人和被告人有披露案件内容的权利，而且有披露的义务，通过这样的做法切实充分地保证嫌疑人、被告人对案件的知情权，从而更充分地享有辩护权。

　　卞建林（中国政法大学教授）：我觉得还有必要对法律本身规定的内容进行解读。如律师言论豁免权，关于法庭上，《律师法》规定的是律师在法庭上发表的代理意见、辩护意见，我个人主张应做扩大解释，或者做广义解释，不是仅仅局限于法庭空间发生，可以理解为律师为了正当履行刑事辩护的职务而发表的言论；关于豁免的指向，按照《律师法》的规定就是一种言论，或者是一种意见，根据司法实践情况和国外相关规定，对言论、意见也要做扩大的广义理解，国际上除了在法庭上发表的辩护意见不受追究以外，律师提供的材料、发表的言论也包括在豁免范围之内；关于豁免的内容，《律师法》规定的是不受法律追究，我们知道律师承担的法律责任是内涵比较丰富的责任，包括刑事责任、民事责任、行政责任，现在有人研究还包括行业责任。按照联合国的基本准则，包括刑事责任和民事责任，按照我们国家规定，行政责任和刑事责任基本是交织在一起的，之间没有严格界限。这几个关键词还有待于我们研讨，进一步界定它的范围。

　　在律师保密义务方面，实际上也涉及到对法律文本的解读，或者对法律用语的理解。现在对法律文本而言还是要注意两个关键词：一个是对于律师执行职务当中了解到的犯罪事实，如果作为例外，不受保密义务限制的是什么情况。得知正在准备或正在实施，而不是通过执行辩护人的职务而了解到犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实，作为例外也不包括这种情况。第二是关于严重犯罪，如果扩大到所有犯罪，涉及到国家安全、公共安全，涉及到个人的人身、财产安全，范围是比较广的，我希望在执行过程当中在这方面不要太扩大。

　　十年又过去了，《刑事诉讼法》要修改。《律师法》的新规定反映了这十年来我们法制的一种进步，要承认它的合理性、正当性、必要性，而不要抓住两个法律或者几个法律之间的冲突和矛盾，否定《律师法》的效力，给自己不执行《律师法》提供借口。

　　祝二军（最高人民法院研究室处长）：我谈四个观点，都涉及到律师的保密义务与豁免权。第一个观点，《律师法》关于保密义务范围的规定非常适度。《律师法》第38条第一款是原来就有的，这次修订以后，新增加了第二款规定，第二款首先说对律师在执业活动中知悉的委托人或其他人不愿泄漏的情况信息应该给予保密。这一点应该从两方面理解：首先是出于律师职业特点的需要，包括基本职责的需要，我觉得有必要维护秘密。第二方面理解，利益平衡关系，对于危害国家安全、公共安全的及严重危害他人人身财产安全的就不能保密。法律也是维护社会秩序的一种工具，主要任务是维护社会秩序的良性运行，包括司法机关运用法律武器、律师适用法律同样都服从于这一个目的。

　　第二个观点，如何理解律师关于保密义务的阐述与刑法分则条款的对应关系。《律师法》关于保密义务的限制规定是委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外，如何理解严重危害，我个人理解，应该是可能被判处五年以上有期徒刑刑罚的犯罪活动，这是我国一贯坚持的重罪的划定标准。

　　第三个观点，律师违反保密义务的责任追究的规定存在漏洞。《律师法》第38条第一款、第二款除了规定要保守国家秘密之外，还规定了商业秘密、个人隐私、委托人和其他人不愿意泄漏的情况和信息，范围是比较宽泛的，但是在《律师法》第49条第9项仅仅规定了泄漏国家秘密的由司法行政部门进行行政处罚，构成犯罪的追究刑事责任，对违反其他几项却没有规定。

　　第四个观点，关于律师豁免权的范围应该进一步扩大。比如律师在执业活动当中涉及到别人不愿意泄漏的信息，不能作证，不能举报。

　　宋英辉（北京师范大学教授）：《律师法》修改的重要内容能够得到很好的贯彻执行，我想应在以下几个方面还要继续作出努力：第一，《刑事诉讼法》应该尽快修改，《律师法》规定的律师的权利毕竟还是静态的，它的落实还要通过具体的程序，如果《刑事诉讼法》没有相应规定和相应的程序保障，执行起来还会遇到很多的阻力和困难。第二，修改《刑事诉讼法》时应该明确有关机关没有履行有关义务的法律后果；第三，公检法机关人员执法方式的转变；第四，律师执业当中的例外规定是一个底限，不能突破这个底限。要遵守有关的执业纪律、职业道德。

　　现在对律师责任追究方面有一个程序的问题需要解决，一个是追究律师责任有个顺序问题，律师违反职业道德、执业纪律时候，首先是纪律的追究，或者行政方面的追究，而不应该是刑事的。再一个问题就是动用刑事手段时候有两个问题需要考虑：一个在什么时间追究，应当在这个案件法院作出判决之后才能启动另外一个程序。再一个是由谁来追究律师的责任？不应该是原来办案的机关，甚至不应该是本地办案机关，律师平时执业经常要和追诉机关处于对立状态，如果由原来办案机关追究律师的责任，这个机关会很积极，但是对律师来说可能会不公平。

　　死刑复核程序与死刑辩护

　　李贵方（全国律协刑事专业委员会副主任）：针对死刑辩护：第一，关于死刑辩护的范围和重点。我们讲的死刑案件辩护是指可能判处死刑案件的辩护，因此程序要往前，侦查程序、审查起诉程序、一审程序都涉及死刑案件辩护的问题，这是我们一再要强调的重点，所以我们一定要说我们讲死刑案件辩护，实际含前面那些程序。死刑案件辩护我们要强调三方面：其一，要重视一审辩护，承担一审辩护的律师要给自己提出更高的标准和要求，按照可能判处死刑这样一种规格和标准辩护；其二，对死刑案件辩护而言，要特别重视可能免予死刑处罚的事实和情节；其三，死刑案件的辩护，实际上又包括死刑立即执行和死刑缓期执行，重点在死刑立即执行案件上，而且一定要考虑有没有可以缓期执行的事实。

　　第二，对于死刑辩护的基本要求。一个很突出的问题就是律师是不是尽职尽责。是不是要对死刑案件辩护有一些具体的要求，将来我们还要进一步讨论。第一，特别资格的要求。第二，在死刑案件辩护当中，应该提出一个具体要求，不管在哪一个阶段，律师接受委托，最少会见犯罪嫌疑人、被告人一次或者两次。第三，阅卷方面的要求，办理涉及死刑的案件，一定要全面地阅卷。第四，涉及到调查取证，我们要有三方面要求：一是律师能调查取证的，律师要直接调查取证，把相关证据、相关事实核实清楚；二是不能调查取证的，要请求司法机关调查取证，要让相关证人出庭作证；三是把调查的情况反馈给当事人。第五，是否可以提出这样一个要求，对于那些可能判处死刑的案件，如果当事人否认他实施了那个行为，律师必须对这个意见给予充分的注意，律师不能做罪轻辩护，如果不能协调就得退出。第六，在可能判处死刑的案件当中，对于可能免予死刑立即执行的情节都应该充分地想到。第七，在死刑案件辩护当中必须向司法机关提交书面的辩护意见。

　　第三，死刑复核程序被最高人民法院收回以后，这一、两年运行的还是很好的，最高人民法院也专门有一个解释，对于我们律师来说两个问题已经解决：第一，律师可以作为辩护人向最高人民法院提交辩护意见，最高人民法院是接受的；第二，如果认为有必要可以约见相关的法官面谈，在办公场所承办法官可以接待辩护人，听取辩护人的意见。还有几个问题非常重要：在一审、二审程序中，死刑案件要求必须有辩护人；在死刑复核程序当中，律师应该可以会见被告人；我们希望最高法院同意律师阅卷；调查取证的问题，如果律师不能完成调查取证，应可以申请最高人民法院协助调查取证。

　　耿景仪（最高人民法院刑四庭副庭长）：我们国家实行两审终审制，死刑复核程序是法院为确保死刑案件质量的一个特别的审核程序，并不是完全意义上的诉讼程序，这个特性就决定了我们采用是否核准的处理方法。如果我们实际上把这种复核程序变成了可以直接由最高人民法院作出裁判，就改变了我们的诉讼体制，实际上成了三审，就超越了我们国家的法律体制和法律规定的权限。同时选择这样一种方式可以使各个高级法院对判处死刑立即执行的案件更加谨慎，有利于我们贯彻严格控制死刑的刑事政策。

　　在死刑复核阶段，是否允许在复核阶段委托新律师，最高法院在这方面没有做禁止性规定。最高法院已经设置了接受律师提交新证据的程序。

　　林维（中国青年政治学院法律系主任）：既然《刑事诉讼法》是在审判程序里规定死刑复核程序，所以死刑复核程序仍然是审判程序，尽管是不同于一审、二审程序的特殊审判程序，不能因为特殊性而否定它的审判程序这样的本质特征，所以我觉得还是可以在一定意义上改造成为三审程序，或者基于自动上诉理论的三审程序。不管怎么样，无论如何律师都应该参与到死刑辩护当中来，最根本原因就是我们必须确保死刑案件的审判质量。审判当中一个基本原则应该得到遵循，任何一个被告人都要有一个具有适当资格的人能够代表他，从而能够完整、全面地行使辩护权利。

　　律师的辩护意见究竟是以什么样的状态在裁判中得到呈现。如果辩护律师的参与在法律上没有得到定位，他的身份是很模糊的，那么他所提出的意见究竟是辩护意见还是公民意见？律师的辩护意见在判决书当中不能作为正式的主体身份加以呈现，最高人民法院也无须反驳，在这种情况下，所有的技术问题在根本意义上都不是技术问题，而是法律性质的问题。（来源：《中国司法》）

　　张文静