未取得房产权证出售房屋可以吗？

发布日期：2017-02-16 作者：张颖律师

核心内容：出卖人在未取得房产证前出售房屋所签订的合同是否有效呢？购房人在房屋过户至其名下之前所承担的交易风险如何防范呢？
　　
拆迁公司将建设回迁房交付给甲后，一直未为甲办理房地产权证，此后，甲与乙通过某中介公司签订房屋买卖合同，甲将回迁房出售给乙，乙交纳首期款后可入住，余款待甲方取得《房地产权证》并与乙方办理过户手续后再支付。
　　乙依约交付首期款后，对回迁房进行装修后入住数年，甲突然提出，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第(六)项和《城市房地产转让管理规定》第七条第(六)项之规定，未依法登记领取得权属证书的，房地产不得转让，因此，双方之前签订的房屋买卖合同无效，乙应当退回房屋给甲。
　　乙不同意，并认为甲是因为房价上涨而提出合同无效的。双方酿成纠纷。甲遂提出仲裁申请，请求乙退房。该仲裁请求最终未得到支持。
　　目前司法实践中对于未取得《房地产权证》的情况下所签订的房屋买卖合同是否有效也存在两种不同意见。
　　一种意见认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》明确规定：未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。该规定为法律的强制性规定。甲乙签订房屋买卖合同时，甲尚未所售房屋的产权证，故该合同已违反了法律的强制性规定。根据合同法的相关规定，该合同即为无效合同。
　　另一种意见认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》制定于1994年，而房地产市场包括二手房市场近些年来发展极为迅速，对于一些房屋产权肯定能够办理下来，仅是囿于房产管理部门或其他非因售房人的原因暂时未能办理下来的个人售房者出售房屋的行为，应予准许，不宜严格适用上述法律规定。
　　《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国合同法》颁布后，理论界对于开始研究对强制性规范进一步区分。对强制性规定进一步区分为效力规定与取缔规定是有必要的。

我国法律、法规确定了大量的强制性规范，但违反这些规定是否都导致合同无效？从法律的强制性规定来看，有的只是规定法律强制性规定应当受到处罚，有的则明确规定违反法律的前者性规定不仅受到处罚，还将导致合同无效。这就有必要区分效力规定与取缔规范。
　　划分标准：
　　第一，法律、法规明确规定违反强制性将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力规定。
　　第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效，将损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规范属于效力性规定。
　　第三，法律法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，违反该规定若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下，该规范就不属于效力规范，而取缔规范

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