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私法自治与公法强制(下)

发布日期:2009-03-03    文章来源:互联网

  五经济公序说

  日本社会进入20世纪90年代后,一方面福利国家思潮的影响继续存在,另一方面自由主义、市场主义的复兴也日趋明显。保护弱者的旋律与强调市场价值、强调自由主义的旋律交织在一起。在这种背景下,强制性法规违反行为效力论步入了一个崭新的时期,领导该阶段的旗手是大村敦志教授和后文将要提及的山本敬三教授。

  1993年,大村敦志教授发表论文《交易与公序——法令违反行为效力论的再检讨》。该论文由两部分构成,一部分是如何判断违反法令行为的有效、无效,即基准的问题,另一部分是以什么为法律根据来认定违反法令行为无效,即法律依据问题。大村将该两部分分别称为实质论和形式论,前者侧重于法的价值,后者侧重于法的论理,但二者又不能断然分开。而无论是对实质基准的探寻,还是对形式依据的确定,大村都深受源自法国的“经济公序”思想之影响,故其学说被称为经济公序说。

  (一)实质论:有效无效之判断基准

  大村将契约的效力与被违反的强制性法规的目的和内容联系起来。对那些与市场经济活动不直接发生关联的“警察法令”,大村遵循通说的立场,认为虽在个别情况下为达到规范目的也可能否定违反契约之效力,但多数情况下仅需借助公法上的制裁手段而不必否定契约在私法上的效力。但现今与市场经济活动密切关联的法令——经济法令越来越多并发生越来越大的作用,这些法令的目的已不再与交易的效力无缘了,在违反这些法令的情形,通说的立场必须重新审视。

  大村把经济法令区分为两类不同目的的法令。一类是以保护消费者为代表,以保护各个交易中当事人的利益为目的的法令,即“交易利益保护法令”,另一类是以反垄断法、反不正当竞争法为代表,以维持市场秩序为目的的法令,即“经济秩序维持法令”。就交易利益保护法令而言,大村注意到,最近与消费者有关的判决改变了违反法令之契约原则上有效的判例传统,将违法作为契约无效原因之一,[1]并认为如此判决的理由在于:其一,无效无损于交易安全。在与消费者有关联的事例中,消费者是最终利用者而非转卖者,标的物从经营者流向消费者后,一般不再流向第三者,因此基本上不涉及交易安全的问题;其二,无效不反于信义与公平。此前,之所以主张无效违反信义公平,乃因行为人援用违反法令契约无效免除自己实施的违法行为责任,由于该法令与交易实际上无多大关系,该援用行为无异于耍赖。但在消费者交易,违反的法令都不同程度地保护消费者利益,消费者主张违反无效并不构成耍赖;其三,无效能实现当事人间的公平正义。消费者行政法以保护契约当事人为目的(至少为目的之一),法令规制目的与否定契约效力之间不存在矛盾,契约无效非但不会妨害当事人间的信义和公平,反倒有助于信义和公平的实现,并同时成就法令规范之目的。[2]

  关于经济秩序维持法令,大村以反垄断法为例进行说明。在日本,从明治时代以来就存在强烈的轻视竞争的倾向,[3]竞争确保政策长期缺乏充分的正统性,加之民众对战时的经济统制政策心存抵触情绪,再深受法令违反行为效力一般论之影响,此前的判例并不热衷于认定违反反垄断法的契约无效。但近年来,由于经济不景气以及日美之间的经贸摩擦,确保市场、尊重竞争的意识渐被广泛接受,反垄断法作为“经济宪法”之地位也因此而确立,而确保市场、维持竞争并非仅依反垄断法上的罚则就能实现,私法也应尽可能地为实现该价值而努力,故有必要否定违反反垄断法的契约之效力。尽管与交易利益保护法令不同,此种情况下否定契约的效力有可能危及当事人之间的信义与公平,但这是为实现市场确保和维持竞争价值的必要的、甚至迫不得已的牺牲。[4]

  总之,在与交易存在密切关联的经济法令中,公法和私法的界限变得模糊起来,不严格区分公法和私法而使二者相互依存协力也是有可能的,即使法令目的存在于契约当事人利益之外,也可以通过否定违法契约之效力以实现法令之目的,而若法令目的本在于保护当事人利益,判定违反法令的契约无效正好契合了“私法审判的精神”。

  (二)形式论:无效之法律依据

  关于契约内容方面的有效要件,学说上习惯于区别内容的社会妥当性与适法性,前者的法律根据为《民法典》第90条(公序良俗)的规定,而后者的法律根据为《民法典》第91条(违反任意性规定契约有效)之规定。[5]强制性法规违反行为效力论中综合判断说的立场,也与此种二元论之法律构成存在深刻的关联。[6]因为其基于法令性质,将法令分为强行规定和取缔规定,并按此性质判断违反行为效力,显然是为了抛弃违反法令契约的个别性特征,并将其与公序良俗断然分开。

  但大村认为,按通说关于法令违反行为效力判断的基准,法令违反与公序良俗之间的关系不可能截然切断。末弘理论的第二项判断基准即注意到了法令违反与公序良俗之间的联系。而我妻以来的综合判断说,在确定法规性质所依据的四要素中,第二项“社会的伦理的非难程度”就是指违法行为的反社会性程度,与违反公序良俗的判断基准完全相同。故某法规是否为强行法规的判断,与违反该法规是否违反公序良俗的判断其实是重复的。考虑到四项要素中导致契约无效的是规定趣旨和伦理的非难程度,而规定趣旨往往并不明确,故伦理的非难程度即公序良俗实际上发挥着更大的作用。[7]难怪有学者认为,对于违法之契约,并不是先验地判定其所违反的是强行规定还是取缔规定,而是在应当否定契约效力时将被违反的法规称为强行法规,在应当肯定契约效力时称为取缔法规,强行法规和取缔法规仅仅是事后说明有效、无效原因的概念工具。[8]此种认识与将法令违反还原为公序良俗违反的思想之间只有一纸之隔。[9]

  就判例而言,从大审院时代以来,判决违法行为无效基本上都以违反公序良俗为依据。这些援引公序良俗的判例中,要么直接将法令违反认定为违反公序良俗,要么立足于法令违反本身并不当然导致无效这一前提,但根据个案的具体情况在证明还存在违反公序良俗的事由时再认定契约无效。无论前述哪一种情况,违法事实都被公序良俗所覆盖,其本身并非契约无效的根据,而只是判断是否违反公序良俗的考量因素之一。

  即使存在极少部分仅以违法(强行法规)为理由否定契约效力之判例,也不能认为其系从第91条中谋求法律根据。诚如森田宽二教授所指出的那样:第91条规定的是违反任意性规定有效,本身并不包括违反强行规定无效之命题,后者是对第91条进行反对解释之结果。但反对解释之成立,需任意规定以外的规定都是强行规定,但该条件实际上不能满足,因为存在大量不能明确判断为任意规定或者强行规定的规定,才展开了法令违反行为效力论。而事实上,在这部分判例,法院虽未直接援引公序良俗,但同时也没有援引《民法典》第91条。[10]此外,大村还从三方面补充加强了森田的理由:其一,沿革上的论据。在《民法典》起草过程中,并没有将强行法规违反与第91条直接联系起来,从第91条中推导出强行法规违反之趣旨,应归结于鸠山秀夫及其以后的学说;[11]其二,体系上的考虑。绝大部分违法行为的效力判断都以第90条为依据,与其对极其例外的情形适用第91条,不如全部适用第90条在体系上更具有一贯性;其三,实用上的考虑。如果将第90条和第91条分开适用,在判断违法契约之效力时,应首先判断是否因第91条而当然无效,如果并非当然无效则再适用第90条判断是否违反公序良俗。但法院实际上并未进行这样的两阶段判断,而是将违法事实纳入公序良俗的框架内做一元化的把握。[12]

  总之,在违法契约无效的法律根据上,大村坚持将其还原为公序良俗违反的一元论立场,以是否违反公序良俗作为判定违法契约效力的唯一的、也是最终的依据。其最大的优点在于,能充分考虑个案的具体情况,即便是违反同一法规,由于个案情况的不同,在效力判断上也可能出现差异。唯其如此,才能在更高程度上实现法的公平和正义。

  六基本权保护义务说

  大村的经济公序说着眼于强制性法规中的“经济法令”,主张通过公序良俗积极认定违法契约无效,而对于与市场经济活动没有直接联系的“警察法令”,则基本上沿袭了通说的立场。然而,就在大村理论提出后不久,山本敬三教授发表了论文《交易关系中公法的规制与私法的作用——取缔法规论之再检讨》,则完全超越了通说的框架。

  (一)强制性法规违反行为效力论之再构成

  山本充分地注意到,判例和通说的基本框架是区分公法与私法,将公法的规范目的与私法原理相对置,公法规范目的之实现不得危害私法的基本原理,公法规范原则上不影响契约在私法上的效力。[13]

  然而,正是对构成通说理论前提的公法、私法二分论,山本抱有高度的疑问。在他看来,这种划分不过是近代社会的理念模型,在社会法与经济法出现以后,不得不发生修正。即便不论此等积极国家化的现象,公、私法二分也大有疑问。私法也由国家立法机关制定,也具有国家法的性格,而且,只要不能自律地解决个人间的纷争,仍得借助于法院,而法院也是国家机关,因此,在私法中,国家也发挥着决定性作用。[14]

  私法与公法共同具有的“国家法”性格,对构造二者之关系具有重要意义。而既然关系到国家,就必须考虑宪法上对国家的制约,因此有必要从宪法角度审视公法与私法的关系。

  在宪法上,国家负担三项义务,即介入禁止义务、基本权保护义务、基本权支援义务。[15]介入禁止是指除非有充分的正当化理由,国家不能侵害个人基本权,个人拥有要求国家不实施侵害的不作为性质的防御权;基本权保护义务,是指个人基本权遭遇他人侵害(如杀人、盗窃、强奸等)时,国家给予积极保护的义务。国家通过立法活动来履行其基本权保护义务,在立法不备时,则由法院弥补立法之不备,通过法形成的方式来予以保护。从个人的角度而言,基本权保护义务是针对国家的保护请求权;基本权支援义务是指,为了更好地实现个人基本权(该基本权未必受到他人侵害),国家采取积极措施的义务。不言而喻,并非所有的个人基本权都能最大限度地实现,往往为了支援某个人或某组织的基本权,有必要限制其他个人或组织的基本权。因此,不能赋予个人对国家的如同保护请求权那样的支援请求权。支援谁的基本权以及在多大程度上进行支援,原则上只能由国民民主地决定,即通过立法来确定。法院原则上也不能超越立法,对特定的个人或集团予以特别的支援。法院的任务是尊重立法,实现基本权支援义务,并审查是否违反介入禁止义务。

  那么,强制性法规与国家所负担的三项义务之间存在何种联系?又如何立足于国家的宪法义务重新解构强制性法规违反行为效力论呢?对此,山本的看法是,国家制定强制性法规,禁止或者命令一定的行为,并对违反者给予制裁,有时甚至直接否定违法行为在私法上的效力,目的正在于实现其肩负的个人基本权保护或者基本权支援义务。问题在于,绝大部分公法上的强制性法规,本身并不规定违反行为的私法效力问题,因此,强制性法规违反行为效力论的实质在于,为实现规范之目的,践行国家的基本权保护和基本权支援义务,确定法院能否通过公序良俗概念展开法形成活动去否定违法行为的效力,并确定该种法形成是否违反介入禁止义务?[16]

  (二)有效无效的基准:是否构成过剩介入之判断

  强制性法规禁止、命令一定行为(甚至伴随着制裁),本就具有限制个人基本权之性格,若否定违法行为效力则更进一步限制了当事人契约自由。展开法形成活动的法院也是国家机关,当然也涉及介入禁止的问题。但介入禁止并不意味着不能对基本权做任何限制,如果有充分的限制理由,国家也可以限制个人的基本权,否则国家的基本权保护特别是基本权支援义务将无法实现,故介入禁止的本质在于不能为了国家的基本权保护和基本权支援义务而过度地侵害其他人的基本权,即过剩介入之禁止。那么,如何判断是否违反过剩介入禁止义务呢?

  对此,山本引入了所谓“比例原则”。该原则本适用于行政法领域,[17]但在其发源地德国,已经作为法令违宪审查的一般基准而为判例和学说广泛承认,最近也出现了大量的按照该原则对民事立法进行违宪性审查的先例。比例原则由三个原则构成,即适合性原则、必要性原则、均衡性原则(狭义的比例原则)。

  均衡性原则要求保持目的与手段之间的均衡,在采用严厉的制约手段时,通过该手段意欲达到的目的应具有使该手段正当化的充分的重要性。制约手段越严厉,使该手段正当化的目的就应当越重要。

  否定违法行为的私法效力,属于非常严厉的制约手段,故被违反法规的目的必须特别重大。而在判断法规目的的重要性时,一般应考虑下列因素:其一,法规自身的基准。该法规在法体系中的地位、为实现该目的而采取的措施及其程度等都可作为判断线索;其二,社会情事和社会意识基准。法规意欲规制的问题在社会上有何等程度的重要性,有何等程度的规制必要性等也可作为判断线索。此外,法规目的的重要性随时代而变化。如在战时、战后一段时间,物资统制法构成经济法的中心,在物质极度匮乏的背景下,对确保物资的流转以及产业的恢复和国民经济的安定有着重要的意义。当时违反法规行为无效具有充分的正当化理由,但伴随着社会情事的变化,其重要性和迫切性逐渐丧失,否定违法契约之效力渐渐缺乏正当化的理由。[18]

  均衡性原则需要适合性原则做补充。适合性原则是指手段有助于目的之达成,对目的达成没有任何作用的手段不应被采用。在把握适合性原则时,有必要注意:其一,在判断是否有助于实现法规目的时,只要否定行为效力有助于消除违法的状况,就可认定适合性,纵然其并不能积极地实现法规目的;其二,由于强制性法规旨在强制或禁止一定的行为,否定违法行为的效力通常都有助于消除违法之状态,因此,除非对法规目的之实现明显不具有任何作用,原则上应当肯定无效手段之适合性;其三,在判断适合性时,还应考虑无效所普遍具有的预防、威吓效果与制裁效果。[19]

  必要性原则是指,如果不否定违法行为之效力法规目的就无法实现,而如果采取其他更为温和的手段足以实现法规目的,宣告行为无效就不具有必要性。必要性原则不仅对判断有效无效发生作用,而且也是判定何等程度无效(即部分无效或者全部无效)的基准。

  总之,与大村的经济公序说一样,山本也主张更为积极地否定违反强制性法规的契约在私法上的效力。

  The validity of violation of compulsory regulations reflects the tense relationship between autonomy of private law and compulsion of public law.Based on different evaluations and choices of values of public interest,trade security and trust between parties,a series of theories,including“different sources of regulations”,“comprehensive judgment”,“performances tages”,“public order of economy”,and“obligation of protection of basic rights”,have been put forward in the discussion on the validity of violation of compulsoryr egulations in Japan.The focus of discussion has gradually changed from the priority of public law to the separation of the functions of public and private laws,and to the harmony between the two functions.

  注释:

  [1] 代表性者如大津地彦根支判昭和56 年10 - 30 判时1046 号11 页。该案中,期货交易因违反《商品交易所法》而无效。

  [2] 参见[日]大村敦志:“取引と公序:法令違反行 効力論の再 討(上) ”,载《. ?ê . ¨》1023 卷(1993) ,第86 页。

  [3] 通过对有关“营业自由”判例的检讨,可对此事实加以确认。从历史角度而言,营业自由是垄断的对立物,在法国,行会被作为封建制度的代表,连同其他妨碍自由进入市场的中间团体一起被禁止,营业自由因此成为法国民法上公序的重要内容。在日本民法制定过程中,并未将公序良俗与经济关联起来,也未涉及营业自由。起草者确立的公序良俗是极其狭义的概念,虽然后来该概念的范围有所扩大,但一直没有将营业自由纳入其中。

  [4] 参见[日]大村敦志:“取引と公序:法令違反行 効力論の再 討(下) ”,载《. ?ê . ¨》1025 卷(1993) ,第68 页。

  [5] 参见[日]舟 諄一:《民法総則(法律学講座) 》,弘文堂1954 年版,第117 页。星野英一《民法概論Ⅰ序論. 総則(改訂版) 》,良 普及会1976 年版,第182 页。

  [6] 参见[日]昌彦:“日本の学説における公序良俗”,载椿寿夫、伊藤進:《公序良俗違反の研究——民法における総合的討》,日本評論社1995 年版,第260 页。

  [7] 参见[日]大村敦志:“取引と公序:法令違反行 効力論の再 討(下) ”,载《. ?ê . ¨》1025 卷(1993) ,第69 页。

  [8] 参见[日]米倉明:“法律行 (10) ”,载《法学教室》53 号(1985) ,第34 页。

  [9] 年

  [10] 参见[日]森田寛二:“反対解釈の力学——民法条をめぐる議論に接して”,载《自治研究》61 卷8 号(1985) ,第19 页。

  [11] 参见[日]鳩山秀夫:《法律行 乃至 効》,厳松堂 店书店1910 年版,第82 页。

  [12] 参见[日]大村敦志:“取引と公序:法令違反行 効力論の再 討(下) ”,载《. ?ê . ¨》1025 卷(1993) ,第71 页。

  [13] 参见[日]山本敬三:“取引関係における公法的規制と私法の役割:取締法規論の再 討”,载《. ?ê . ¨》1087 卷(1996) ,第125 页。

  [14] 参见[日]山本敬三:“取引関係における公法的規制と私法の役割:取締法規論の再 討”,载《. ?ê . ¨》1087 卷(1996) ,第126 页。

  [15] 参见[日]山本敬三:“ 法と民法の関係: ? . ¤ 法の視点”,载《法学教室》171 号(1994) ,第44 页。

  [16] 参见[日]山本敬三:“取引関係における公法的規制と私法の役割:取締法規論の再 討”,载《. ?ê . ¨》1087 卷(1996) ,第129 页。

  [17] 参见[日]川上宏二郎:“行政法における比例原則”,载成田 明:《行政法の争点(新版) 》,有斐阁1990 年版,第18 页。

  [18] 参见[日]山本敬三:“取引関係における公法的規制と私法の役割:取締法規論の再 討”,载《. ?ê . ¨》1087 卷(1996) ,第130 页。

  [19] 参见[日]山本敬三:“取引関係における公法的規制と私法の役割:取締法規論の再 討”,载《. ?ê . ¨》1087 卷(1996) ,第131 页。(来源:中国民商法律网)

  西南政法大学·孙鹏

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