震后涉法新问题的法理解析与纠纷解决的模式选择

　　一、震后涉法新问题解析

　　（一）围绕物权产生的问题

　　1、物权标的物的意外灭失（主要涉及房产纠纷）

　　地震造成大量房屋损毁，由此产生的涉房纠纷主要涉及以下几种情况：房屋买卖合同已经签订，买受方已缴纳定金或预付款，但尚未办理过户手续，物权的变动未经公示；虽未办理过户手续，但房屋已经交付；已办理过户手续，但房屋尚未交付；已办理过户手续，且房屋已经交付的。

　　根据《民法通则》第142条的规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《商品房买卖合同解释》第11条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；……但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”尽管《物权法》规定房屋所有权转移以登记为要件，但房屋所有权的转移与风险的转移是相互独立的，即我国不动产风险负担适用交付主义，房屋的交付之日就是风险的转移之时，风险伴随着房屋的交付而转移。根据上述规定，房屋买卖过程中，不论是否缴纳定金或预付款，是否办理了过户手续，房屋未交付买方的，由卖房承担房屋损毁的风险；房屋已交付买方的，由买房承担房屋毁损的风险。

　　按照有关法律规定，以上涉房纠纷的处理结果应该是：由卖方承担房屋损毁风险的，卖方不但要承担房屋意外灭失的后果，还应退还买方定金或预付款；由买方承担风险的，就应由买方承担房屋意外灭失的后果，同时还应按照毁损房屋成本价为基础补足房款。受损房屋经修缮能够恢复原状，达到居住使用要求的，双方须继续履行合同，修缮工作由卖方负责，相关费用由房屋风险承担方承担。但由于房屋的灭失系天灾所致，应属不可抗力，房屋买卖双方在交易过程中不存在违约行为且都无过错，如果一味按照有关不可抗力的一般法律规定处理，势必造成大量作为买方的受灾群众不但无家可归，还要在大灾之后背上沉重的经济负担；而作为卖方的开发商、其他团体或者个人，也无力承担如此巨大的经济损失。依照常态法律进行裁判，将有可能背离立法原意，违背民法的公平原则，即使依照现行法律进行了判决，也很可能面临生效判决难以执行的尴尬境地。

　　2、建设用地使用权的权属问题

　　我国采取“房地一体主义”，即土地使用权与该宗土地之上的房屋所有权是一个整体，不可分离。建设用地自身灭失是导致建设用地使用权灭失的主要原因。本次地震造成山体滑坡掩埋、冲毁大量土地，土地灭失就意味着，国家作为土地所有权人其所有权所指向的物已经灭失，所有权也就随之灭失了，那么建设用地使用权当然也就不复存在。然而，更多的地区房屋损毁，但土地仍在。房屋灭失导致房屋所有权的灭失，但并不会导致建筑用地使用权的必然灭失。按照“房地一体主义”以及民法等有关法律的规定，房屋所有权人在所有权灭失以后，依法继续享有房屋之下土地的使用权，建筑用地使用权人有权选择是继续在原土地上修建房屋，还是转让土地使用权。这样一来就面临着以下的问题：如果建筑用地使用权人主张原地修建房屋，而政府要求统一规划的，如何在保护土地使用权人合法利益和灾后重建之间寻找到平衡点？另外，政府统一规划后，重新划拨给受灾群众作为建设用地的土地地价、经济环境、社会环境等各项条件不如原建设用地，受灾群众作为建设用地使用权人要求“补差”的，又应当如何处理？

　　3、担保物权的担保物意外灭失的风险负担问题

　　留置、质押和抵押的标的物灭失风险有谁负担？按民法规定，不论是抵押物、质物还是留置物，在地震中灭失的，其意外灭失风险都由标的物占有人负担：所有权人自己占有标的物的，由所有权人负担灭失风险，标的物灭失的，所有权人应该重新提供与原标的物价值相当的标的物；担保物权人占有标的物，标的物灭失的，担保物权自动消灭；如果债务人已经履行债务清偿义务的，担保物所有权人享有返还原物请求权和损害赔偿请求权，但因地震损害标的物占有人无法返还的，免除返还和赔偿责任。

　　震后纠纷的关键是，担保物意外灭失后，政府给予遇害人的补贴或者物质补助能否作为担保物权的代位标的？按照《物权法》的规定，在担保物毁损、灭失或者被征收征用等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金、补偿金等优先受偿，这些财产均为担保物的代位物，担保物权人继续享有该代位物的担保物权。在地震中，如果遇害者的担保物，例如房屋、土地使用权、汽车以及其他动产等意外灭失，担保物权人能否对政府对灾民给付“补偿费”、安置房等继续主张担保物权？

　　4、所有权的取得和消灭问题

　　关于拾得遗失物、漂流物、发现埋藏物或者隐藏物。在地震中上述情况，拾得人能否取得所有权？按照《物权法》第109条和114条规定，拾得人不能取得遗失物的所有权，拾得人应当将拾得物交还失主，或者交给公安机关……依法不宜适用先占，但由于取证方面的种种困难，同时鉴于灾区群众灾后面临的特殊境况，对拾得物所有权的确认问题值得进一步探讨。

　　（二）围绕债权产生的问题

　　1、合同之债（房屋租赁合同为例）

　　房屋租赁是以房屋为租赁物，由享有所有权或经营权的出租人将房屋交付承租人使用、收益，承租人交付租金，并于合同终止时将租用的房屋返还给出租人的行为。房屋租赁合同中，有很多直接约定地震并不免除一方责任的条款。例如，约定因地震造成租赁房屋损坏，承租人应承担损害赔偿责任；约定因地震而造成损害，承租人不免除交付租金的义务。对于这样的约定是否有效，是否应当尊重双方当事人的真实意思表示，还存在着争议。另一种情况，房屋租赁合同签订后，承租人一次性交纳5年获10年的租金，但合同仅部分履行，房屋就因地震而灭失。震后承租人要求出租人返还剩余租金，但出租人因地震受害无钱返还，承租人诉诸法院后，法院应当如何判决？依法判决后又如何执行？

　　2、侵权之债

　　——建筑物倒塌致人身损害之原因力界定问题。本次地震中因建筑物倒塌是致人损害的情况比较普遍，震后遇害者家属针对建筑物本身的质量问题提出质疑，要求有关部门对建筑质量进行鉴定分析，以确定建筑质量问题在建筑物倒塌致人损害的各种因素中，是否系根本原因，原因力多大，并要求据此追究相关单位和人员的责任。有的遇害者家属诉诸法院，有的则采取了集体上访等过激行为。然而，不同的鉴定机构所形成鉴定结论难以一致，同时面对一场震级为8级、烈度为11度的特大地震，达到什么标准的建筑物才能界定为合格的建筑物，本身就是一个难以确定的问题，法院面对这样的情况又该如何裁判？

　　——雇佣关系带来的侵权问题。由于灾区受损严重，雇主本人可能受伤甚至已经死亡，其大部分财产也在地震中灭失损毁，面对灾区内受雇佣人因灾受伤或者死亡，要求雇主进行赔偿的，此类纠纷处理难度较大，也往往难以执行。

　　——不当得利之债。例如，由于地震自己的鱼塘混进了邻近他人鱼塘里，如果受害人主张返还不当得利，基于常态下法律的规定，得利人应该依法予以返还，但这其中还存在着很多特殊问题，比如，混入一起的鱼部分死亡如何认定双方损失等。此外，地震中产生一系列的无因管理之债，依据现行法律进行处理，很难达到社会效果与法律效果的有机统一。

　　——围绕志愿者产生的法律问题。志愿者是自发、自愿奔赴灾区进行人道主义援助，且不以任何回报作为前提的，是良好社会风气的重要体现。然而在救灾以及灾后重建中，志愿者的人身和财产权利若受到了不可抗力或是其他 “免责”损害，这个责任由谁来承担，政府承担、社会承担、无过错的侵权方承担还是由志愿者本人承担？这在法律上尚无明确规定。

　　（三）围绕诉讼程序产生的问题

　　一是送达工作难度加大。地震导致当事人住所地或经常居住地出现较大变化，地址不详的情况增多，甚至有些当事人死亡或失踪，以上诸多因素增加了法院送达工作的难度。

　　二是准时开庭率降低。地震灾害尚未完全结束，余震时有发生，临时居住点仍在建设当中，当事人或者本人不愿意参加庭审的被告便有了“正当理由”，以地震或震后重建家园为借口不到庭参加庭审。

　　三是诉讼时效恢复的时限成为焦点。民法通则对诉讼时效中止、中断的事由有所规定，但原则性过强，对中止事由解除的条件、期限无明确规定，对法院来说，很难确定具体计算标准。当事人会从有利于自己利益角度去理解，时效、期间等将成为焦点之一。

　　四是查封的财产灭失归责问题不容回避。地震中，大量财产灭失，其中包括查封、扣押的财产。此类财产灭失后，赔偿责任如何划分，免责事由如何确定都成为了法院面临的新问题。

　　五是未及时续查封、冻结带来的问题。灾害发生后，法院全体工作人员全身心地投入到紧张的抗震救灾工作中，或受灾法院因资料缺失，依法应当续查封、冻结的，未采取措施，可能对后续的审判和执行工作带来一些不良影响。

　　六是执行案件更为复杂化。地震带来被执行人死亡、失踪或伤残，部分执行标的灭失、毁损，执行期限难以确定，以及被执行人已成为灾民，自身生活都靠政府救济等问题，给法院执行工作带来了更大的困难。

　　七是灾民临时居住点中涉法问题初现。地震后，大量房屋垮塌，政府以活动板房等方式为灾民设立临时居住点，大量灾民集中居住、混合居住，纠纷增多，管辖权难以确定等程序方面的问题增多，难度增大。

　　（四）法律与政策的冲突

　　地震之后，国家试行了一系列灾民补助政策，涉及住房、基本生活费用等等方面，而灾民为了享受更多的优惠政策，诉讼离婚、分割家庭财产关系案件数量激增，甚至原籍不在灾区的个人，为了得到国家的救助，也通过诉讼等方式，变更自己的身份关系，从而享受国家的救助政策。以上种种情况增加了法院的工作强度，也促使了婚姻家庭矛盾纠纷的增加。

　　此外，围绕地震产生的婚姻家庭方面的新问题，比如收养、计划生育等等问题，也非在常态法律范围内能够妥善解决的，鉴于本文的研究范畴，有关此类涉法新问题暂不讨论。

　　二、特殊时期下常态法律的规制限度

　　通过第一部分的归纳分析，我们不难看出，5.12大地震后，确实出现了大量涉法新问题和新情况。地震后，各个领域的法律人针对上述涉法新问题，展开了全面、深入的研讨，结合理论与实践，为应对灾后的新问题、纠纷的解决出谋划策、献言献计，凸显了中国的法律人在特殊时期对中国法治的强大责任感。有专家说，法律产生于常态，应用于常态，这是法律的基本特征和要素，而政策具有灵活性的特点，特殊时期，国家应该宣布进入紧急状态，用紧急政策来普遍解决各类纠纷，该观点不失有合理之处。还有的专家提出国家应该根据本次大地震的具体情况，制定专门的、完善的应对突发事件的法律，该观点对我国以后的立法发展具有深远的意义。还有的专家倡导完善现有的各部门法、针对不可抗力因素充实司法解释……来自法学理论界和法律实务界的声音各有所长，为如何妥善解决震后的各种问题贡献了力量，同时，大家也反映出一个共识：我国现行的法律，或者说是常态法律是难以妥善解决震后这一特殊时期所产生的各种纠纷矛盾的。

　　这首先是由法律的基本性质决定的。

　　法律的产生、发展是一个复杂的孕育、演化过程。它除了具备国家强制力、普遍约束力以外，也是有其局限性的。美国法律哲学家埃德加?博登海默指出，“法律的缺陷部分源于它所具有的守成取向，部分源于其形式结构中所固有的刚性因素，还有一部分则源于与其控制功能相关的限度” 具体说来，法律的局限性可以从以下几个方面阐述：

　　——保守性、滞后性。法律的基本社会功能就是保持社会秩序和行为规则不变，以便建立和保持一种可以大致确定的预期，从而便于人们的相互交往和行为。法律的功能和性质决定了它不可避免的保守性，当争执发生而需要法律来处理时，法律的目的就是保护现存的秩序系统，并以国家强制力为后盾对破坏秩序的人实施惩罚和制裁，从而保护和恢复旧有的秩序。而且，法律的保守倾向由于根植于法律的性质之中，决定了法律必须是一种稳定明确的不可朝令夕改的规则体系。一旦法律制度设定了一种权利义务方案，那么为了自由、安全和可预见性就应当尽可能避免对该制度进行不断的修改和破坏。法律这种稳定性也不可避免地与易变的社会发展产生冲突。于是便产生了法律稳定性和社会发展的矛盾，导致法律跟不上社会发展要求的滞后。

　　——抽象性、模糊性。法律作为维持社会秩序、解决社会冲突最主要的规范，其应当无可争议地表现出它对不同社会情境的预见能力，法律的可预见性要求法律条文具有一般性和普遍性，能够言简意赅之同时又能对其效力范围内的主体都具有约束力。可是，这些抽象的、概括的术语所表达的行为规则，又得去处理解决各种具体的、特殊的、千差万别的事件、行为、关系，这显然有些“强法所难”，相对于所调整的社会关系整体来讲，法律是明确的规范，而针对具体案情而言，法律却是模糊的、不确定不分明的。当我们把特殊情况纳入一般规则时，任何东西都不能消除这种确定性核心和非确定性边缘的两重性，这样所有的规则都伴有含糊或空缺结构的阴影。法的模糊性与法的普遍性是共存的基本技术特征，法的普遍性本身蕴涵了法的模糊性。法的抽象性、模糊性与普遍性、一般性是一枚硬币的正面与反面。

　　——形式性与僵化性。法律是通过规则或规范术语、概念表现出来而被人们所接受的，法律可以调整的只能是人们的外部行为，建构的也只能是一种外在的形式上的秩序，法律只要求人们的行为符合法律的规定，并不过问该行为的出发点，对那些形式上合乎法律要求而内心却并没有接受它的人，法律并不予以追究。而且，法律是一个文本的世界，稳定的规则体系是由形式结构的完善和精致支撑的，然而用这种完善的封闭形式结构，来约束具有无限多样性和复杂性的社会生活，法律的呆板和僵化凸显了出来，难以照顾到具体人和事的特殊性。同时，法律的僵化性还表现在过分注重程序问题，导致一些案件因程序的某一环节出现问题而难以继续进行，以至于当事人不得不利用其它比较灵活的方式如私了、自助来解决纠纷。

　　上述法律的局限性在这次震后的纠纷解决过程中深刻地表现了出来。

　　首先，以现行法律对常态社会关系的规制方法应对震后特殊状况有失公平。比如，前述有关房屋买卖过程中不动产风险负担的问题，如果按照有关不可抗力的一般法律规定处理，不论是作为买方的受灾群众还是作为卖方的开发商、其他团体或者个人，都无力承担如此巨大的经济损失。如果法院以照现行法律作出判决，判后的执行可能陷入僵局，很难达到法律效果与社会效果统一的基本原则。同时这样的判决，面临着有失公平的危险，尽管公平原则适用于侵权法，但我们是否可以大胆的试想，在特殊情况下将其应用于合同法之中呢？

　　其次，对不可抗力因素规定的过于原则化，缺乏操作性。如前所述，民法通则对诉讼时效中止事由有所规定，但原则性过强，对中止事由解除的条件、期限无明确规定，对法院来说，很难确定具体计算标准。民法通则第一百三十九条规定“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算”，结合本次特大地震这一不可抗力因素，如何计算中止时效的原因消除之日，在司法操作上非常困难。

　　此外，面对许多无法预见的突发状况，我们有时也面临这缺乏法律依据的尴尬局面，比如前述有关志愿者权益保护的问题。

　　三、涉灾纠纷解决的模式选择

　　由于法律本身的特质，其本身的局限性是难以避免的，法律无法穷尽所有社会关系，也无法应对所有的突发情况，这就需要我们通过其他的手段进行弥补和完善。通过第二部分对常态法律与突发事件关系的分析，笔者认为涉灾纠纷解决，应当在充分发挥现行法律效用的基础上，充分发挥多元化纠纷解决机制的效用，以突破常态法律自身的局限，弥补特殊时期的法律空白。

　　作为社会纠纷解决的核心机构，法院担负着及时解决纠纷、维护社会稳定的重任，在震后这一特殊的时期内，面对大量新型的涉灾纠纷，可以考虑以法院为主导，通过审判与多元化纠纷解决机制相结合的途径，切实解决涉及灾区人民生产生活的各种纠纷，以案结事了、取得良好的社会效果为最终目的。

　　（一）从快立案与审慎立案。

　　1、从快立案的范畴。法律的价值之一就是维护社会秩序的稳定，在当代中国意味着为和谐社会提供强有力的司法保障，特别在地震后的特殊时期，天灾给人民群众带来的人身损害与财产损失，导致人们精神层面的激动，往往更容易使矛盾激化，通过上述的分析，法律对有些新问题是可以解决的，对于这一类利用常规法律可以解决的纠纷，法院一定要坚持从快的原则，对震后灾民民生的案件要快立案，如有关灾民的赡养、抚养、扶养等案件，做到快立案、快结案，使矛盾纠纷高效解决。

　　2、涉及新问题，坚持缓立案。灾后重建工作需要较长时间，政府有关救助、扶持等政策尚未明晰，对震后出现的新问题也存在法律空白，为避免法律与政策间的冲突，对一些赔偿型案件要缓立案，实行备案制。如不可抗力带来的涉保问题、房屋按揭贷款问题、房屋毁损赔偿问题、居民意外死亡问题等，都要暂缓立案。

　　（二）以调解为主的纠纷解决模式。

　　对于灾后无法可依、依法裁判后有失公平以及裁判后可能无法执行的案件，益多采用调解为主的纠纷解决模式。诉讼的目的是解决纠纷，在目前法律规定不够完善或者采用判决的方式未必能案结事了的情况下，根据纠纷双方的实际情况，在不违背法律原则的前提下，以调解方式解决纠纷不失为目前解决涉灾纠纷的上乘之选。结合本次震后出现的法律问题，例如前述不当得利一案，自己鱼塘的鱼由于地震到了别人鱼塘中，混入一起的鱼又因地震部分死亡，如果依照现行法律对不当得利返还的相关规定，操作的难度和诉讼成本都很大，但如果以地震伤害、邻里关系、双方财产实际情况等方面为基础，耐心细致地对纠纷双方进行调解，相信对纠纷的有效解决，司法资源的节约、灾后秩序的稳定无疑是有积极作用的。

　　多元化纠纷解决机制是近年来法学界与法律界一直关注和倡导的纠纷解决模式，该机制符合法律实务运行的基本规律，也符合现阶段我国的国情。在震后这一特殊时期，应当充分发挥调解的功效，为涉灾纠纷的解决和社会稳定发挥积极作用。笔者所在的法院在灾后根据纠纷的具体情况、在法律的范围内已成功调解的数起涉灾纠纷，取得良好的法律效果和社会效果。

　　另一方面，为了提高涉灾纠纷的化解率，我们应当继续重视民间调解人这一历史资源，形成民间调解、人民调解和诉讼调解三级纠纷解决体系，充分提高各方积极性，调动各种社会力量，定争止纷，稳定社会秩序，为灾后重建提供有力的保障。

　　（三）以人为本，坚持搞好执行工作

　　针对震后执行中产生的各种问题，对于被执行人下落不明、执行财产因震灭失、被执行人丧失劳动能力生活困难以及其他需要终止执行的情形，要对执行申请人晓之以理、动之以情，鼓励灾区人民互助互爱，早日重建家园。对于需要变更执行、中止执行的案件，要向双方当事人做好解释工作，坚持以人为本，继续搞好执行工作。

　　（四）建立完善、有效的应对突发事件的专门法律。

　　灾情解除、重建结束、恢复正常后，立法机关应根据涉灾涉法问题制定专门的、完善的应对突发事件的特别法律。

　　目前提倡以法院为主导，通过审判与多元化纠纷解决机制相结合的途径解决涉灾纠纷，仅是震后特殊时期的权宜之计。一个真正意义上的法治国家，最终仍旧要回到以法治国的轨道上来。我们可以容忍尚有法律未能覆盖的区域，但这一区域不能长期空白，因为规则和秩序是灾区重建的基本保障，也是国家稳定健康发展的重要保障。（来源：中国法院网）

　　四川省彭州市人民法院·吴爽