全球化背景下东亚的法治与和谐

　2008年9月21日至22日，第七届东亚法哲学大会暨中国法学会法理学研究会2008年年会在长春召开。大会的主题是“全球化背景下东亚的法治与和谐”。本次会议由中国法学会法理学研究会主办，吉林大学理论法学研究中心和吉林大学法学院承办，上海锦天城律师事务所协办。来自中国、日本、韩国、蒙古、美国、奥地利、意大利以及台湾、香港、澳门地区的学者260多人参加了本次学术会议。

　　大会共组织了三场主题研讨，即“全球化东亚传统的现代诠释”、“全球化时代的法律多元与法律发展”、“全球化时代东亚法的一体化”。大会共组织了十四场分组讨论，主题包括“东亚的法律传统与现代法治”、“东亚法治经验的理论反思”、“全球化背景下的人权理论与实践”、“中国的法律多元与法律发展”、“和谐社会与法治的一般理论”、“法律改革与发展的经验比较”、“东亚共通的法律与政策”、“民主、法治与和谐社会的构建”、“法治理论的反思与新解”、“法律语言与法律方法”、“法律文化与法治建设”、“宪政、共和与和谐社会”等。90多位学者在全体大会或分组讨论上做了主题报告。

　　在中国法学会法理学研究会会议上，中国人民大学法学院孙国华教授、中国社会科学院法学研究所李步云教授分别做了“中国法理学研究30年”的专题发言，西南民族大学法学院温晓莉教授、北京航空航天大学法学院赵明教授分别做了“中国法理学研究反思与前瞻”的专题发言。华南理工大学法学院葛洪义教授介绍了2007年波兰IVR世界大会的概况。中国法学会法理学研究会会长徐显明教授就“2009年北京IVR世界大会与中国法理学研究”做了专题发言。

　　东亚法哲学大会是东亚地区定期举办的规模最大的法哲学与法理学研讨会。从1996年在日本举办第一届东亚法哲学大会开始，至今已先后在日本、韩国、中国大陆、香港、台湾举办了六届东亚法哲学大会。第七届东亚法哲学大会的召开进一步增强了东亚法哲学界的学术交流，进一步推进了东亚学者对和谐与法治问题的理论研究。

　　一、全球化时代东亚传统的现代诠释

　　在大会基调发言“全球化时代的东亚和谐与和谐法治”中，吉林大学张文显教授认为，在全球化时代，无论是世界性问题，还是区域性问题的解决，都应当以和谐精神为统领。“和谐世界”理念体现了中华民族“和为贵”、“和而不同”、协和万邦的文化传统，体现了中国共产党的全球视野、全球意识和全球战略；强调尊重文化多样性和发展模式多样化，尊重各国独立自主选择发展道路的权利，尊重各国平等参与国际事务的权利；坚持国与国之间和平、民主、平等的原则，强调以合作共赢为目标，以合作谋和平，以合作促发展。推进和谐世界，要倡导国际关系民主化、全球治理法治化。在全球化与构建和谐世界的宏观背景下，东亚地区无疑应当在构建和谐东亚方面作出积极回应。构建和谐东亚在政治、经济、文化和历史上具有一系列优势条件。构建和谐东亚离不开以和谐精神为主导、以和谐价值为原价值的法治，这就是要：用和谐精神凝练法律价值；以和谐精神来规范法律价值；用和谐精神引领法律价值；用和谐反思和追问法的价值，推动法律制度的变革和创新。在构建和谐东亚与和谐法治中，东亚法学家负有重大的历史责任。他指出，东亚法学家应当十分关心并致力于和谐东亚和东亚和谐法治的建构，为东亚各国的和平、合作、繁荣，为东亚人民的福祉做出应有的贡献。

　　香港大学陈弘毅教授在大会主题报告“政治儒学与中国民主”中，首先介绍了蒋庆政治思想中的核心内容，并将蒋庆和康晓光进行了一番比较，认为后者的思想表明，在当前中国的政治争论中蒋庆绝不是一个孤立的声音。发言继而介绍了徐复观的政治思想，认为相比较其所处时代的新儒家学者，徐复观对政治哲学最富洞见。发言指出，蒋庆和康晓光之间的不同以及他们和徐复观之间的不同可以归结为如下问题：第一，儒学应该作为一种被国家支持的意识形态、宗教、哲学或者信仰体系而被赋予特权地位吗？第二，在最高政治机构应该经由以自由和公正选举为基础的平等和普遍的投票来产生的意义上，所有中国公民应该具有平等的政治权利吗？发言认为，徐复观依据儒学中的人性本善观点来主张民主，具有一种儒家基础。徐复观对儒学的解释使儒学和民主一致并支持民主，这种解释要比蒋庆和康晓光的解释更具有说服力。在儒学复兴和中国民主进步的时候，中国人民将能够选择身具道德完善和优秀品格的领导人，这些品格是儒家自我修养的产物，这些人也将会使儒家的仁政和德治原则付之于实践之中。

　　北海道大学铃木贤教授在大会主题报告“从审判规范之角度来看的法律本土资源之意义：中日的异同原因分析”中指出，法律继受国所共同面临的困境是怎样克服国家法与社会的脱节。在日本，法院不少判决并没有充分反映民间社会规范，因而多数民众对此抱有强烈不满，媒体也经常加以严厉批评；近几年来中国法学界也开始关注这类问题，形成了一股学术潮流。发言比较了中日两国的情况，认为民间社会规范在中日司法实务中的运用存在着巨大差异，而其原因在于：（1）国家制定法的严密程度不同，中国法以简单易行、宜粗不宜细为指导思想，富有模糊性的法条较多，往往违法时的法律效果并不明确；（2）法官角色的不同，中国的法官承担着社会政治功能；（3）社会对不当判决的反应不同。发言认为，东亚现代法制建设有两条路，一条是日本式疏远于民众的孤高司法，另一条是中国式贴近大众的政治化司法。日本目前启动的司法改革和中国目前精英司法队伍的建设以及中国对程序正义的重视，是两条路趋同的表现。

　　在大会主题报告“和谐的法治要义与四大关系”中，中国法学会郭道晖教授认为，建设法治国家和建设和谐社会，是当代中国执政党和政府近年提出的重要理念和任务，也是中国人民追求的愿景。和谐是以存在差别和矛盾为前提的，和谐的本质特征，就是要求尊重差别。人们所追求的和谐社会，应当是兼容天下、兼爱天下的和谐，是中国共产党关于建设和谐社会的决定中所界定的：“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”的和谐境界；人们所要建构的和谐社会，其最高的境界应当是马克思、恩格斯在《共产党宣言》上提出的“自由人的联合体”，即每个人都能得到自由发展的社会。构建和谐社会是一个不断化解社会矛盾的持续过程，应当是以合法的、和平的手段去争取实现公正的和谐社会。发言进而指出，和谐是一种社会关系，它包括以下四个层次：其一，社会内部人与人的和谐；其二，国家与社会的和谐；其三，国家与国际社会的和谐；其四，人与自然的和谐。

　　首尔大学崔钟库教授在大会主题报告“比较法理学视野下的东亚法理学”中认为，除希腊、罗马文明以外，东亚拥有最古老、最丰富的文化传统，因此东亚建立属于自己的法哲学是一件理所当然的事情。他认为，在东亚生成的法哲学论主要有李恒宁的风土法哲学论和吴经熊的正义论，前者是拉德布鲁赫的相对主义法哲学和Warzuji Tetzuro的风土论相结合而形成的独特的法哲学论，后者则强调正义的优点在于它是真理、善和美的复合体，真理是正义的基础，善是它的目标，而美是它的本质属性。崔钟库认为，作为一个法哲学者和法史学者，他主张更加现实地把握东亚历史文化传统中的共通基础，并在这共通的基础上构建普通法学。这样的普通法学可以与以罗马法为基础形成的普通法传统相对比，并且也是法律统一化进程中具有重要意义的概念。他认为，关于东亚共同体的议论正在政治、经济、文化等领域广泛展开，因此法学和法哲学也应对此进行开放性的理论准备。在他看来，东亚正义论的探索，包括三个方面，正义与仁慈、善行与正义、思考正义问题过程中的理性与感知。

　　二、全球化时代的法律发展与法律多元

　　中国人民大学朱景文教授在大会主题报告“职业化的反思——中国法律工作者职业化的数据分析”中指出：改革开放以来，随着我国法制化的进程，法律工作者的数量和文化素质都获得了很大提高，但是，随着法律工作者职业化进程的推进，特别是随着职业准入考试制度，在我国西部地区出现了明显的法律职业短缺现象。中国法律工作者包括正规化、半正规化和非正规化三部分，他们服务于不同人口的法律需要。正规化的法律工作者的发展决定着法制建设所达到的水平，但是它不应该以弱化、边缘化半正规化、非正规化的法律工作者为前提，不应该把满足城市和发达地区人口法律需求建立在牺牲农村和不发达地区人口的法律需求的基础上。他认为，应该从我国纠纷解决的整体布局出发，全面考虑法律职业和法学教育的建设。

　　韩东大学崔大权教授在大会主题报告“法律与发展：韩国的经验”中讨论了过去半个世纪中，在韩国语境下，法律怎样和发展尤其是经济发展有意义地联系起来的。二战后，韩国成为世界上为数不多的几个能够在成功进行民主化的同时经济还能迅速增长的国家之一。发言认为，问题在于发展是否可以被归因于法律，如果可以，发展到底在多大程度上依赖法律。他把自由式民主与市场经济联系在一起来探讨法治问题，认为：上世纪六十年代、七十年代直到八十年代中期，韩国的政府主导型经济发展绝对是对西方观念的一种偏离，以政府对经济法治的推动为名义的政治权宜胜过了市场规则。但是，由于形式齐备的以自由、民主和市场导向的宪法的存在，因而，韩国经历了专制实践和形式法律之间的差距，完全的法治也因此被牺牲了。但是最终，经济的增长和民主化填补了这一差距，并使得韩国在一定程度上实现了宪法所许诺的法治、自由主义民主和经济繁荣。他认为，法治和民主规制的成熟是韩国当下要追求的目标。

　　关西大学角田猛之教授在大会主题报告“全球化时代多元的法体制与法文化——以千叶正士的法文化论为线索”中，比较了马克?维恩?霍克与维罗纳?梅恩司基对于法律多元的论述，并在此基础上总结了千叶正士的多元法体制和法文化理论。角田猛之认为，千叶正士关于多元法体制和法文化的理论内核，可以简化为以下两方面：其一，根据“正式法?非正式法”、“移植法?固有法”、“法规则?法前提”这三种对立来进行多元且动态性的各种具体的法律比较分析；其二，依据多元的、动态的整体法律所具有的同一性法原理来把握不同法文化的统合性及其个性特征。马克?维恩?霍克、维罗纳?梅恩司基与千叶正士之间的共通之处在于他们对多元法体制和多元法文化的强调。千叶正士在2000年以后，在对其多元法体制的研究成果进行概括总结的基础上尝试构建的“综合比较法学”，对于东亚法文化研究具有重要意义。

　　在大会主题报告“语行行动与法规范的效力化”中，台湾大学颜厥安教授认为，如果法理学要探究的是有关于法的概念或法的性质之理论，那法理学就必须尝试透过其哲学的分析来将这一任务与社会理论衔接起来。发言由话语行为，特别是其中的语行行为理论出发，初步探讨了法概念与法效力化的关系，以及社会结构的赋予能力等问题。颜厥安强调了两个重点，一个是法概念内在地与宣告式的语行行动相关，而宣告式的语行行动之呼应方向是双向的，因此不仅文字要去呼应世界，世界也会因此而被改变。第二，社会结构的发展促使越来越多人拥有得以施行语行行动的能力，且透过施行语行行动，争取被承认其拥有此等的身分地位。体制化的法权论述，仅是其中一个态样。在这个理论分析下，语行行动的能力与地位，是整个争取承认之抗争理论的一个环节，而争取承认的抗争，是黑格尔以来的一个重要实践哲学问题，也是东亚法治发展要考虑的重要理论问题。

　　在大会主题报告“西方对待法治的矛盾心态的来源：民主与伦理的完善”中，韩东大学Eric Enlow教授认为，近来对在美国发生的恐怖主义与经济危机的反应表明法治在紧急时期能被扭曲。这促使人们为了理解美国法治观念的弹性而思考历史上西方对待法治的矛盾心态的来源。他总结了西方基本法律规范的两个来源——罗马法与犹太法——及其对待法治/法律的矛盾心态，认为当代美国对其法律体系的自豪感可能与如下不满相冲突：对法律体系挫败民主常识的不满、因法律体系处于正义的真正标准的反面而不满、对法律体系过度管制而压制生活的不满。在他看来，当前美国的经济危机和对恐怖主义的回应一样，表现了美国法治概念最后的弹性。

　　三、全球化时代东亚法的一体化

　　早稻田大学须网隆夫教授在大会主题报告“东亚地域主义和法制度化——东亚共同体宪章的建议”中，对“东亚共同体宪章方案”做了介绍。在他看来，东亚各国对构筑东亚共同体这一目标表现出了积极姿态，但是为了实现共同体中地区合作的实效性，“共同体的法律制度化”是不可缺少的，东亚共同体的构筑必须是通过法律制度确立的共同体。“宪章方案”的起草是按照具有法律拘束力的国际条约的形式来进行的。其思想基础是：对国家主权的尊重；以构筑东南亚的“东盟”共同体的经验为基准；宪章方案从法律上确认东亚地区业已存在的多样化的政府间区域合作，在赋予这些合作明确根据的同时，调整这些活动，保持其一贯性；确认非国家主体参与到区域合作的进程中。他认为，如果说共同体的构筑是东亚地区各国一致的政治目标，那么就不能回避共同体设立条约方案的讨论。须网隆夫希望以该宪章方案的公开发表为契机，期待在东亚各国引起对该宪章方案的广泛讨论。

　　中国人民大学冯玉军教授在题为“论东亚共通法治的建构”的大会主题报告中认为，随着东亚地区经济一体化与政治合作的不断加深，建立东亚法学研究、法律教育和法制实践的互动机制，促进东亚共通法治建构的呼声日益提高，并成为近年来东亚各国法哲学和法社会学发展的重要动向。他认为，过去百年来东亚的法律发展可分为殖民时代的“变法改制”、意识形态划线的“法律发展”和全球化与本土化兼顾的“新法律发展”三个阶段。进而，发言借助于全球化背景下新法律与发展运动的视角，梳理东亚法治实践中的问题和特征，分析其现实成就与历史缺陷，提出应以积极客观的态度探求东亚法律发展的文化背景及其合理性。冯玉军指出，应分别在东亚法治的基础、主体、文化内核、治道创新、程序机制五个领域实现东亚法律文化和社会治道的会通与创新，从而对东亚共通法的建构可能进行论证。

　　早稻田大学户波江二教授在大会主题报告“亚洲各国违宪审查制的发展与日本违宪审查制的活性化课题”中认为，在1990年以后的东欧及亚洲，违宪审查制的发展非常显著。亚洲各国的违宪审查制具有如下特征：（1）违宪审查制与民主主义的发展紧密相关；（2）国民对违宪审查制抱有强烈的期待和信赖感；（3）亚洲各国在政治、经济、社会的一些方面还不及欧美，为了强化人权方面的违宪审查，就必须积极推进经济发展和民主化进程。他着重剖析了日本违宪审查制的现状，并认为日本现行违宪审查制要充分发挥其功能，需要注意以下问题：（1）主张违宪的当事者的观点必须精确周密；（2）需要参照外国的宪法判例，以及国际人权法的判例实务；（3）确立违宪审查的判断标准和方法；（4）改变过去粗糙笼统的宪法判例模式。户波江二认为，从总体来看，违宪审查制的基础，在于要求从事违宪审查的法官必须信仰和尊重宪法伦理和宪法价值，自觉地将其应用于案件审判；法官必须尊重和服从宪法的社会共识；法官必须将宪法视为日本政治社会的基础法，并致力于违宪审查制度的发展和完善。

　　江西师范大学沈桥林教授在大会主题报告“法治的超国家价值——兼论东亚一体化的法律机制选择”中认为，法治不仅具有国家价值、能够成为治国方略，法治同时还具有超国家价值，能够成为治世之方略。法治可以在超国家和次国家层面实现社会的安定有序、公正和谐，法治理应成为管理全球公共事务的手段，理应成为全人类的共同选择。他指出，由东亚的特殊情况决定，一体化的东亚法治之路还很遥远。由于缺少规则平台和裁决机构这两个法治的基本前提，东亚法治还只是一种愿景，是一种远期目标。东亚法治建设最为可行的办法是，加强沟通，增进理解和互信，逐步扩大合作，选择一些急迫的、简单的领域先开始合作，在平等协商、充分尊重各方利益和关切的基础上，签订一些双边或多边条约，通过条约协调区内事务，在条约管辖范围内实行民主法治，然后再将某一或某几个领域的法治成果逐步推广至其它领域，扩大法治范围。

　　四、东亚的法律传统与东亚法治经验

　　在大会分组发言“中国传统法制的精神”中，兰州大学刘艺工教授认为，中国有着悠久的法制文明和丰富多彩的法律文化，历史上的中华法系作为东亚文明的典范曾经对中国周边国家产生了深远的影响，是世界法制文明的重要组成部分。他从中国法制传统入手，对中国传统法制的精神进行了归纳和分析，认为中国传统法制的精神主要体现在以下几个方面：（1）人本主义；（2）明德慎罚；（3）道法自然；（4）依法治国；（5）互利双赢；（6）以和为贵。他认为这些法制精神并不与现代法制理念相冲突，可以被继承和发扬。

　　吉林大学那力教授在分组发言“义务为本，和谐为上——中国传统法对当代法的范式价值”中认为，权利本位和义务本位这两种法律思想和范式，对当代人类遭遇和面临的问题所产生的影响是不同的。仅就对环境法的影响来说，工业化、现代化进程开始以来，人们对自然和环境索取过多。在这种情况下，人们应该强调对环境保护的义务呢，还是强调人对环境的权利呢？发言认为答案当然是后者。环境法应该是义务本位的，而非权利本位。环境法的义务本位之回归，对于达成人与自然的和谐，贯彻科学发展观具有深远意义，这正是中华法系义务本位、和谐理念的当代价值之所在的一例。

　　中国计量学院温慧辉副教授在“从司法制度看<周礼>中的社会”和谐“思想”一文中指出，《周礼》多次提到“以和邦国，以统百官，以谐万民”。虽然“礼”整合社会的重要功能在于维护社会“和谐”，调整行为规范，但“礼”也有其不完善之处。这种不足需要用“法”来弥补，从而达到安定社会秩序的目的。通过对《周礼》司法制度的探讨，发言认为《周礼》的作者非常注重礼教和法制有机结合起来的治国原则，“礼法”二事的终极目的都是为了建设尚德明法的和谐社会，以维持国家的长治久安。

　　上海电视大学芦琦副教授在“从明清时期儒士受教育资格的身份限制看东亚儒文化特点”的分组发言中认为，中国历史上以打造具有士大夫精神的“儒士”阶层群体为中心的儒学教育制度，其本质上归属于博大而绵延的儒文化系统，即属于一个集道统、学统、政统乃至法统为一体的儒文化世界。东亚地域文化国度的历史与文化变迁，无一能拒绝或脱离中华儒文化的冲击与影响，直至今日，跨地域、跨文化的世界性儒学正在重新崛起，透过中国明清时期的儒士受教育资格的身份限制这一窥孔，人们仿佛已经看到了平和、理性、克制、包容的东亚儒文化的新的未来。

　　华东政法大学陈俊教授在“依法执政的东亚实践——以中、日、韩为视角”的分组发言中认为，扩大依法执政的共识，努力建设法治化的和谐社会，是东亚各国共同的历史责任。依法执政的东亚实践，在中国、日本、韩国等国既有差异，也有共同点。在依法执政的实践探索中，东亚各国都重视运用立法方式执政。就中国而言，中国的政治文化传统和政党制度不同于其他国家，中国必须走自己的路，遵循依法执政的时代共识，合理借鉴他国执政经验，在中国共产党的领导下，为建设法治化的和谐东亚和和谐世界奉献自身的智慧。

　　南京大学宋晓副教授在分组发言“普法的悖论”中认为，“普法”概念深处隐含着难以消解的悖论，主要表现为“意志”的悖论、“目的”的悖论和“知识”的悖论。意志悖论使法律扭曲为少数人的意志，目的悖论使法律堕入功利主义泥潭，知识悖论无视法的论辩结构，也无助于培育公民的政治正义观念。普法实质上是功利主义和中国传统法家的“杰作”，阻碍了法治的长远发展。法治展开的正当方式，那就是法治展开应拒绝一切自上而下、由外及内的方式，而应依据法治的本质精神和固有特征，持之以恒地推进和完善法治展开所必不可少的基本制度：从意志论角度出发，就应健全代表选举制度，让特定代表旗帜鲜明地反映和主张特定人群的利益，让全社会不同人群的意志能够在立法机构展开充分和公开的辩论，最终在妥协中形成法律以反映全民或人民的意志；从目的论角度出发，法治目的必须独立于其他目的；从知识论角度出发，任何时候都不能剥夺当事人及其代理人充分辩论的机会，法院及政府部门应公开案件尤其是有争议的案件的审理过程和裁决结果，并保障媒体和公众对其公开辩论的权利；同时维护大学法学教育和法学研究的自由和独立，促使社会在公开辩论中逐步培育形成公认的政治正义观念。

　　江苏大学李炳烁博士在“新权威主义、立宪政体与东亚法治转型”的分组发言中认为，新权威主义政体并不排斥民主和法治。以东亚为代表的后发展国家在新权威政治形成之初，均先后颁布宪法，并承诺政治权威的行使必须以尊重和保障宪法实施为限，在宪法所设定的框架内展开国家与社会建设，宪法因此而获得名义上的权威。东亚国家的法治发展致力于强化国家权力，以维持一个稳定的社会秩序为前提条件。新权威主义虽然具有一定的合理性，但它仅仅是第三世界后发展国家在早期现代化的特定历史阶段的一个特殊政治形态，是现代化过渡时期的暂时现象。到目前为止，东亚政治转型的雏型已见端倪，多元民主宪政体制已初步或大体上确立。在这个过程中，东亚政治转型的一个重要特征是通过修宪或立宪来实现政治改革。

　　五、全球化背景下的人权理论与实践

　　厦门大学宋方青教授在分组发言“论国际人权立法的中国化——以民主权为中心”中提出，应该将民主视为一种或一系列与公民参与社会治理相关、表现为国家权力或公民权利的人权集合，即“民主权”。然而，国际社会却无法为各国民主权立法“内国化”提供有效的方案以克服民主权“内国化”过程中的合法性困境、有效性困境和理念整合困境。就中国而言，发言认为应当将整合出来的中国民主权立法的理念与当下转型期的中国社会现实进行衔接，并由此探索、设计出相关立法实践的具体方案。通过关切当下中国“权力一元化、规范多元化”的制度性现实，发言认为，民主权立法“内国化”的操作机制之核心是，在统治权威与社会规范结构之间建立起一种既互动循环又彼此制约的关系。这种关系的外在表现形式，在法律领域即呈现为一套与参与及自治相关的正当程序。

　　北京航空航天大学赵明教授在“经济的全球化与人权的普遍性——论通向世界和平秩序之法制构建的基础和原则”的分组发言中认为，只有基于人权的普遍化和经济的全球化发展基础上的民主政治和法制秩序才能为民族主权国家的继续存在和发展提供正当性基础。唯有如此，各民族主权国家才可能在追求自身发展的同时，为经济的全球化和人权的普遍化提供起码的社会条件的保障，担负起对于全球自然、经济、文化环境保护的政治责任。这既是康德提倡的各国政府遵守对于“世界公民”之政治承诺的实践理性之内涵，也是当代中国倡导的“和谐社会”之政治理念的精神实质所在。“和谐社会”政治理念在当今国际政治仍然处处以武力相威胁的“战国时代”之情境中，必定拒绝一切美妙而高调的政治谎言，所追求的乃是通过法制建构去实现人与人、人与社会、人与自然的谐和共处，以及民族与民族、国家与国家之间的永久和平状态；它与伟大的思想家康德用现代人类通用的哲学语言所建构的世界历史图景若合符契。人类政治消除战争而通过法制共建“和谐社会”的实践终将成就人作为“世界公民”的崭新形象。

　　中国青年政治学院王莉君副教授在“文化认同与普遍人权”的分组发言中总结说，在当代中国进行法制建设的过程中，许多学者十分重视这一制度建设的精神向度——即法律文化的问题。然而，如何确证自我的文化，却是一个极大的难题。发言引入了人权的视角，认为：一方面，“人权”已经成为不同文化共同体共同使用的语词，人权已经可以作为一种共享的文化符号而成为文化认同的基础；另一方面，人权理念并非一个已经发展得尽善尽美、内恰圆满的价值观念，围绕这一理念而形成的制度和行动方案的设计也远远还没有完成。在后一个方面，首先，人权理念涉及“人是什么，人应当怎样生活”的根本性问题。对此问题的解答，目前还存在着尖锐的分歧。而诸多分歧观点之间的平衡与融合，离不开对人类社会生存状况和现实困境的哲学思考，离不开各学科的相互对话、协同努力。其次，即使形成了较为完备的人权理论，该理论如何能演绎出一套符合它的理想的制度设计，仍是一个需要严肃面对的问题。发言认为既要反对“无原则的折中和嫁接”，也要反对对他人的“整体复制”或者纯粹以“自己的文化同一性作为动力”的制度建设路径。

　　北海道大学长谷川阳子女士在“国家法律体制和人权——汉娜?阿伦特思想述要”中认为，阿伦特尖锐地指出了如果离开了归属的国家、离开了国籍来谈论人权，那只是有名无实的人权。在阿伦特看来，人权虽然是普遍的事物，但它其实是一个特殊的惟有国家才能保障的东西。从这个意义上讲，人权有着它内在的矛盾。阿伦特直面的问题，对于东亚问题也具有批判意义上的共通性。尊重人类的多样性的同时，人权与国家具有不相容性质这一难题显露出来。要想真正实现全人类能享受平等人权的状态，必须认识以平等为基础的国家对以独立性和惟一性为基础的实存的人权进行的保障具有限度。这是现代东亚已经面临的法哲学问题。她进一步指出，阿伦特所揭示的并不全面，采用多元文化主义的多民族国家即是反例。她认为，要想实现真正意义上的现代多元文化主义和多民族国家的话，就应该在东亚地区的现实情况下来思考阿伦特提出的课题。

　　六、中国的法律多元与法律发展

　　清华大学高其才教授的分组发言“村规民约中的瑶族习惯法——以广西金秀六巷为考察对象”，通过对广西金秀瑶族自治县六巷瑶族村规民约的考察，指出六巷瑶族的村规民约受到瑶族固有习惯法的深刻影响，在制定目的、主要内容、处罚方式、保障实施等方面明显体现瑶族固有习惯法的痕迹，瑶族固有习惯法通过村规民约形式在当代瑶族地区发挥作用。由于政治因素的影响，六巷瑶族通过村规民约进行村民自治受到一定的限制。由于国家力量的深入，六巷瑶族的村民自治空间逐步受到挤压。因此，村规民约的实际作用不断降低，瑶族的村规民约更没有瑶族固有习惯法那样的广泛功能。他认为，需要对村规民约进行全面认识，特别是基层人民政府应当加强对村民会议制定村规民约的指导， 建立一整套有可操作性的、行之有效的村规民约备案审查制度，继承瑶族固有习惯法的优秀内容，避免村规民约与国家法律的冲突，使瑶族固有习惯法能通过村规民约这一现代形式予以弘扬。

　　西南政法大学张永和教授的分组发言“中国基层信访问题研究报告——以西安市临潼区信访状况为例”，从对临潼地区信访制度和基层信访工作的实证研究中得出以下结论：第一，信访制度是应现实的需求而产生的，有其存在的合理性和必要性；第二，法治并不排斥信访，信访也不必然是人治，信访作为民众权利表达、社会矛盾解决的渠道与司法途径有可能并行不悖；第三，信访已经成为和谐社会中解决纠纷的常态方式，进入了寻常百姓的生活；第四，当前信访制度存在的诸多弊端中，信访部门机构缺失、信访队伍建设不足、工作人员专业化程度低、责任落实不到位、法律法规和政策不能落实是急需解决的问题；第五，发言认为，调研数据表明，从总体效果看信访制度的存在是利大于弊的，信访在现实中扮演着弥补社会机制缺失、沟通政府与群众、缓解社会矛盾、维护社会稳定的重要角色，并与司法制度同时起到了公民权利救济的作用。

　　广东商学院房文翠教授所做的“多元化争端解决机制语境下的中国法学教育前景”分组发言指出，基于一定社会经济、政治结构而形成的社会争端解决机制不仅直接决定着法律职业的兴衰，也强烈地影响着法学教育的发展。诉讼和替代性纠纷解决方式对法学教育产生了不同的导向性作用。而替代性争端解决机制对法学教育影响表现在：首先，法学教育由单一价值理念向多元价值理念转化；其次，法学教育的大众化趋势受到质疑；第三，职业能力由司法的核心素质和技能培养转向法律实践全面技能的训练。她认为，单一化法治理念将诉讼作为“接近正义”的最主要的、甚至是唯一途径的理念贯穿于法学教育包括人才目标、课程设置、教学方法、内容等全过程，使得法学教育所培养的学生缺乏多元化价值理念和应对多元化争端解决机制能力，不适应当代社会利益多元、争端多元的社会需要。

　　南京师范大学张镭副教授在题为“通过司法达致和谐——传统中国基层民事纠纷解决中的习惯与法律”的分组发言中认为，当代中国的社会秩序呈现出二元秩序的形态，社会秩序的治理呈现出法律与习惯共治的现实。在习惯影响比较大的地区，司法实践中如果无视习惯对社会生活调整实效的事实，往往无法实现司法效力。从当前的现实角度看，只有在尊重习惯并合理运用习惯的基础上，才能有效解决纠纷，提高司法判决的公信力，从而加强司法活动的权威性，实现司法工作法律效果和社会效果的有机统一。从司法理念上来说，在司法过程中充分考虑并运用民间习惯解决纠纷的做法就是要使得司法理念从法律中心主义转向规则共治主义。从司法活动的核心来说，就是要通过对法律的适用，衡平当事人的权利要求，解决社会主体之间的利益纠纷。

　　外交学院李红勃副教授的分组发言“制度是如何存在的——中国信访制度的法文化和法社会学解释”认为，信访制度是中国共产党的制度发明，具有时代特色，也具有中国特色。信访制度在中国社会的产生与发展具有必然性。从法文化的角度讲，中国共产党的群众路线、毛泽东的“人民内部矛盾”理论、传统中国的清官文化是信访制度的思想渊源和意识形态背景；从法社会学的角度讲，政法传统下国家进行社会治理和群众进行维权抗争的双重需求是信访制度存在的社会原因和决定性因素。人民信访制度是中国政治集团的制度发明，它是东亚法文化中一个值得关注的地方性法律现象。

　　上海大学瞿琨副教授在分组发言“社区调解制度的信任机制研究——东亚法治经验的一个有益探索”中，总结了被称为“东方经验”的人民调解制度。这一制度在社会转型时期发展出现了社区调解制度的新形式。把社区调解制度作为纠纷解决的一个重要方式并将其纳入法治的社会控制系统，是东亚各国法律实践正在进行的具有创造性的事业，因此，完善这个制度建设，研究这个制度运作的基础——信任机制就显得特别重要。社区调解制度运行的核心是内涵于其中的一种特有的信任机制。社区调解制度既打上了传统“和合文化”的印记，同时也具有现代法治的人文精神内涵，其内在的信任机制融传统与现代的优秀元素于一体，对于它的探索与研究，不仅对促进社区调解制度本身的发展有价值，也对推动东亚法治经验的传播与交流具有重要意义。

　　七、和谐社会与法治的一般理论

　　中国人民大学孙国华教授在分组发言“论法的和谐价值”中认为，法的和谐价值在于法有协调不同主体或同一主体之间多种、多样、多变的价值追求、从而促进人们之间的和谐、促进社会和谐的价值。就其性质来看，法是社会生活中稳定与和解的因素，它是使对立的方面在一定条件下获得协调和统一的有效手段。法、特别是社会主义法有许多价值，但其最主要的价值在于和谐、在于“和”、在于协调人们的各种价值追求，为人们之间、民族之间、个人与社会或国家之间、国家之间、人与自然之间的和谐，提供解决的前提、理念、原则、规范、程序和措施。

　　北海道大学的菅原宁格在“何谓和谐？——”和谐“展开的可能性”的分组发言中指出，在东亚的“法治”和“和谐”如何可能的问题上，各种关于“法治”和“和谐”的看法之间的冲突是不可避免的，因而需要明确冲突是什么并深化对冲突方之间相互理解之程序的认识。在这个意义上，冲突方之间相互理解之程序，也就是对“和谐”是什么这一问题的各种可能性的讨论，是人们处理“和谐”问题的前提。他认为，通过对韦伯和雅斯贝尔斯的阅读，能发现解决此类问题的线索，即通过认同人能通过“价值争论”实现交流并发生变化，并从而开放出“和谐”话语的各种可能性。

　　苏州大学胡玉鸿教授在“法治社会与和谐社会：能否共存及何以共存？”的分组发言中提出，由于在预设背景、运作规范、人性假定、价值取向这四个方面存在不同，法治社会与和谐社会无法完全共容。但他认为，在提倡依法治国、建立法治国家的同时，也可以纳入和谐社会的目标，理由是：现代法治是刚性法治与柔性法治的结合；现代法治是人性中人的自利与利他的共存；在法律渊源上，现代国家注重法律与非正式规范的协调。他认为，法治社会下构建和谐社会的基本思路是：在观念上，确立国家有限、社会自治、个人本位的法律基准；在标准上，以自由、合作为基础，形成和谐社会的法律尺度；在形式上，以法律下的“人的联合”作为和谐社会运作的基础。

　　在分组发言“科学发展与法治和谐”中，王云飞讨论了科学发展观对于构建和谐东亚的意义。社会和谐是中国特色社会主义的本质属性。科学发展和社会和谐是内在统一的。没有科学发展就没有社会和谐，没有社会和谐也难以实现科学发展。构建社会主义和谐社会是贯穿中国特色社会主义事业全过程的长期历史任务，是在发展的基础上正确处理各种社会矛盾的历史过程和社会结果。中国共产党十七大报告鲜明地指出了科学发展观既是中国特色社会主义理论体系的最新成果，也是马克思主义中国化的重大成果，是我国经济社会发展的重要指导思想，是构建和谐社会必须坚持和贯彻的重要指导方针。因此，科学发展观必然是中国社会主义法治的指导思想，东亚经济与和谐的指导思想。由于科学发展观是批判和吸取了世界各国的先进理论和发展经验形成的，必将为世界和谐和世界和平起到积极的推动作用。只有以科学发展观为指导，中国、东亚、世界的法治和谐才能有明确的理论参数，才能有坚定的方向，并健康、良性的发展。

　　中南大学杨清望副教授在“和谐法治范式”的分组发言中认为，在人类社会法治理念的发展史中，和谐法治范式有可能成为中国对于世界性法治事业的重要理论贡献，也有可能成为中国法学参与或者引领世界法律对话的一种理论范式或一种理想图景。他认为，以人为本是和谐法治范式的基本价值指向；和谐法治范式的方法论依据在于一种新的法律工具主义的确立。当下中国社会实现和谐法治的实践指向体现在立法、执法和司法等整个法律产生运行过程之中，主要表现为立法和谐、执法和谐与司法和谐与和谐法治范式作为这种尝试的产物。和谐范式的提出既根源于人类文明对法律和法治的共同要求，也根源于转型期中国社会的社会结构及内在要求。

　　湘潭大学陈红梅副教授认为，和谐社会的法治理念之重心应当是程序正义。民主法治是和谐社会的主要内容之一。民主是和谐社会的源泉，而程序正义是实现这一目标的突破口。程序正义是区别民主与专制的分水岭。法治是和谐社会的保障，而程序正义不仅能够保障公民的合法权利，更为重要的是为权利的平等保护、法律的公平适用提供了可能性。通过正当的法律程序解决人们之间的利益冲突能够使当事人以及其他群体乐于接受裁判结果，从而维护社会秩序的稳定。发言还论述了环境诉讼就是保障公民环境权的一种程序机制，同时也是约束国家权力的机制，这种程序机制能否被法院贯彻直接关涉到环境权最终能否实现，进而关涉到人与自然和谐相处能否实现。

　　八、法律改革与发展的经验比较

　　莫斯科大学诺维斯卡娅教授在“1920年代俄罗斯法律的改革”一文中首先总结了军事共产主义时期苏维埃法律的特点是：在苏维埃国家的领导人中表现出的法律虚无主义；法律渊源数量的减少；法典编纂工作的紧缩，实际上没有通过总结性的法令。相比较之下，伴随着新经济政策实施的是国家机构的根本转变。检察机关的设立和法院的改革创造了实现法律改革的条件。法律改革首先表现为从革命的适当性到革命的合法性的转变。这意味着革命的守法觉悟已经不是基本的法律渊源，法律的基本形式是标准的法令。法典编纂的实现、法律关系的调整，与商业经济的发展相联系，这使得苏维埃国家避免了国内战争的新旋涡，人民经济得以恢复，开始了工业化的进程。

　　上海师范大学孙育玮教授论述了科学发展观与中国法的现代性建构之间的关系。“科学发展观”是中国新时期新阶段统揽全局、影响深远的指导思想，“中国法的现代性建构”是中国法制建设贯穿围绕的基本主题；人们不仅应当从逻辑关系和功能作用上把握二者的关联关系，更应当从二者所贯通的“以人为本”、“统筹－协调”和“正义－和谐”三项实质内涵上深度挖掘其关联关系的内核；解决中国的“现代性”包括“法的现代性建构”问题，由于有中国自己特殊的国情和境遇，因而形成了中国所面临问题的特殊复杂性，即“历时性问题的共时性解决”；面临问题的特殊复杂性和解决问题的特殊难度，决定了我们必须要有足够的主体性智慧，在“科学发展观”的指导下思考“中国法的现代性建构”的对策性选择。

　　中央民族大学张俊杰教授以俄罗斯为例，讨论了民族关系和谐的法律机制保障。俄罗斯联邦在避免民族纠纷乃至冲突、促进民族和睦共处方面，陆续制定和修改了一系列法律，也运用了国际法律手段。但俄罗斯在民族问题上的法律机制还存在很多问题，如法律部门和法律体系不协调甚至存在矛盾，有些民族问题的立法还存在空白，政权机构考虑民族性问题不够，法律意识不足，执法也存在问题等，还需要进一步正视法律对少数民族权利保护的可能性和必要性，通过立法和司法解决法律间的矛盾，培养法律意识和民族宽容的情怀，改善国家与联邦主体的关系，完善国家活动。

　　深圳大学邹平学教授在“澳门特区管治体制和管治效能的若干问题探讨——以澳门基本法和香港基本法为比较视角”的分组发言中认为，港澳特区管治体制本质上是一种行政主导模式，但两者之间有一些细微差别，如澳门特区行政长官有权制定行政法规并颁布执行，而且他制定行政法规的权限在法规调整事项的广泛性和制定权行使的主动性方面明显强于香港特区行政长官制定附属法规的权限；澳门特区行政长官有权委任部分立法会议员，这有助于立法和行政的配合；由于澳门基本法没有双普选的硬性规定，这使得澳门特区行政主导体制在可预见的将来将保持相对稳定的运行态势，变数较少。相对香港特区来说，澳门特区管治体制的管治实践和效果较好地实现了基本法的立法意图，行政主导发挥了积极的功能，但也出现了一些问题，需要研究解决，尤其要明确行政长官制定行政法规的权限范围、位阶效力和程序问题以及妥善应对外资控制澳门赌博业的政治影响问题。

　　东北师范大学尹奎杰副教授在“论新中国治国思维的四个转变”的分组发言中认为：从“革命型思维”、“群众运动型治国思维”转变为“法治思维”，表明了中国治国方式和治国理念的深刻变革；从“阶级斗争思维”向“法律思维”的转变，表明我中国社会主义条件下人们在生活态度、社会交往、人际关系上的根本改变；从“泛政治性思维”转变为“权利型思维”转变，表达了中国人在对待国家、对待政府与自身权利上获得了解放，体现了“以人为本”的价值观念；从对抗思维向和谐思维的转变，回应了社会转型时期民族文化复兴与治国理念更新的时代要求。

　　九、东亚共通的法律与政策

　　韩国东国大学名誉教授朴荣吉在“中国和韩国中作为撤销外国仲裁裁决事由的公共秩序——以其调整和调和为目的”的分组发言中认为，国际商事交易问题超越了当事人双方的范围，成为了国际政治问题，即“经济问题成为了国际政治问题”。许多国家都希望通过“制定有利于本国的国际经济法律”以追求本国的利益。另外，世界地域集团化的步伐正在加快，随之引出的问题是能否设立以东亚为一个集团的国际商事仲裁机构。东亚三国即中国、韩国、日本，若要超越政治、经济的利害关系而形成一个集团，其中存在许多障碍。然而，国际商事仲裁的国际性使其与国家主权保持着适度的距离，其作用在于跨越国境解决纷争。因此，他认为，提出一个超越国家，并能够适应国际市场的共同的纠纷解决方法是东亚三国共同发展的必要条件，并且公共秩序概念的解释与适用也应当以国际公共秩序概念为前提。

　　千叶大学栗田诚教授在“反垄断法制度上的”法的支配“的重新定位”的分组发言中，针对日本的垄断禁止法制度，从“法的支配”（即法治）的视角重新检讨，总结竞争法制度设计与实施方面的经验和启示，并探索东亚地区竞争法发展的趋势。他认为日本“法的支配”所蕴涵的较少争议的各种理念有法律优先、法律保留、基本人权保障、权限和任务的分离与分担、正当程序的保障、司法救济的实效确保等方面。从反垄断法的构造及其实施与“法的支配”的理念相违背，首先表现在法律构造方面，作为行政机关的公正交易委员违背了权利分担原则，其次在法律实施方面出现了有违正当程序要求的情况。发言认为日本反垄断法改革提案，明确指出了制度缺陷，可以促进反垄断法制与“法的支配”原则的协调与整合。他认为，对日本反垄断法制与“法的支配”原则的讨论，能够对东亚各国、各地的竞争法制度的构筑以及“东亚竞争法”的形成有所助益。

　　日本东北大学桦岛博志教授在分组发言“在司法审判中公害问题的解决及其界限——水俣病事件的经纬”指出，在1956年日本“水俣病”公害事件发生后的50年间，受害者没有获得公正合理的救济和帮助，使得人们用“法律的失败”一语来形容这一公害事件。他认为，所谓“法律的失败”的社会现象，根源不在于国家机关对于社会纠纷是否采取了合法的措施，而是国家机关没能采取公正解决社会纠纷的最佳措施，亦即在三权分立的政治体制下，司法虽然对立法和行政具有统治功能，行政合法性的也是法治国家原则的内在要求，但是仍然常常发生无法实现作为“矫正的正义”的立法目的的情况。水俣病事件中最终要依赖司法系统发挥调控功能，然而司法的纠纷解决机制也存在诸多固有缺陷，这反映了现在日本的法治国家制度不能有效提供最终解决水俣病事件的最佳方法和手段。

　　十、民主、法治与和谐社会的构建

　　武汉大学汪习根在“论和谐社会的法治构建”的发言中阐述了和谐立法观、和谐司法观与和谐执法观的主要内容。和谐立法观表现在立法理念上从斗争法律观向人本法律观的转变、从形式正义向社会公平立法观的转变、从利益分化向多元利益整合的立法观转变。和谐司法观的表现是：司法理念的和谐是和谐司法的前提；司法方式的和谐是和谐司法的出路；司法风格的和谐是和谐司法的要求；司法组织的和谐是和谐司法的载体；和谐执法观的表现是：在价值上，实现从权力本位向以人为本的转变；在模式上，实现从对抗式执法向服务型执法的转变；在方法上，实现从惩罚式执法向人性化执法的转变；在监督上，实现从无限政府向有限责任政府的转变。

　　重庆大学陈伯礼教授在“网络表达的民主考量”的分组发言中认为，网络技术给人类提供了一种去中心化的虚拟空间，承载着精神性功能和作用，使得网络呈现出一种民主负荷性并表现为网络表达的民主塑造功能，即：网络表达的个体平等性催生公民意识；网络表达拓展了民主的广度；网络表达推进了民主的深度。然而，在肯定网络表达的正态功能的同时亦应认识其负面效应。网络表达在推动现代民主进程时也诱发了一定的无政府隐患，网络表达存有一种多数暴政的倾向，政府在民愤语境下常常呈现失态现象。由于网络技术在开启了言论自由新时代的同时也创造了一个政府管制缺失的公共空间，为网络言论侵害其他合法权利提供了机会和可能，因此，必须提高网民的个人自律意识，加强网络法治建设。他认为，网络民主在现代民主进程的定位是：在民主制度尚不完善的情形下，网络表达所衍生的网络民主并非为现代民主的替代品，具有民主性的网络表达是推动民主制度变迁的催化剂。

　　广西师范大学周世中教授在“论中国的社会分层与和谐社会的建立——从法律供给的角度”中认为，只有实行法治的社会，才会是持久、稳定的和谐社会，而合理的社会分层则是法治社会所必不可少的，同样也是和谐社会的保证。处理好法治与社会分层之间的关系，促使二者之间良性地互动，才是建设和谐社会的关键和根本。这表现在：合理的社会分层，需要良好有效的法律供给；健全的法治环境能够促进社会的合理分层；保障社会各阶层之间的正常流动，能够保持社会的活力，一个社会的社会流动程度越高，就意味着能够为社会成员提供更多的机会和希望。相反，一个社会的社会流动程度如果过低，社会各个阶层之间相互封闭，那么，这个社会的不公正问题会加重。

　　广东社会科学院江启疆研究院在分组发言“和谐的司法与司法的和谐”中认为，和谐的司法包括完善的程序法和实体法，这给司法人员在解决社会纠纷、冲突与矛盾过程中正确选择正当程序和作出实际处理时以明确的法律规则之指引。司法的和谐不仅包括着和谐的司法之内容，而且还需要有完善的司法制度以及司法人员具有精深的法律素养与高尚职业道德做保证，这样才能保障最大限度地实现司法公正，起到维护和稳定社会和谐秩序的功用。

　　南京师范大学董长春副教授在“立法情理化：和谐法治的规范基础”的分组发言中认为，“情理”这个概念无论其概念和内涵的明晰程度如何，所表达是“中国式”的社会心理，是“中国式”的是非判断的标准，体现出“中国式”的人与人的关系和特点。“情理”不仅是中国传统社会中社会秩序形成的主要方式和社会心理的支持系统，也是中国当代社会秩序形成的主要方式和社会心理的支持系统；不仅是传统社会结构的一部分，也是当代社会结构的一部分。法律与社会契合的立法逻辑要求当代中国的立法必须体现“情理”，这是当下中国建设和谐法治的现实要求，也是中国建设和谐社会的规范基础。

　　十一、法治理论的反思与新解

　　西南政法大学文正邦教授在“构建和谐社会视阀下的区域法治研究”的分组发言中认为，区域法治研究的中心任务，就是要探寻如何建立和健全契合区域开发和发展特点和实际的法治保障体系。为此，应该在坚持规范政府行为与规范市场行为并重原则，制度构建和制度创新原则，可持续发展原则，针对本地特点和实际，因地制宜、分步推进原则，综合性和系统性原则以及以人为本，富民为主原则等五大基本原则的前提下做好以下工作：（1）建立和健全区域开发和发展法律体系；（2）加强各省、市、区之间的立法、执法和司法协调与合作；（3）多方面地营造区域开发和发展良好的法治环境、社会环境、投资环境。

　　辅仁大学庄世同教授在“法治与人性尊严：从实践到理论的反思”的发言中认为，如果说人性尊严是法治的核心价值，其实质内涵则在于维护个人主体性与人格完整发展的自主控制能力。进一步，要澄清“人性尊严应该具有哪些内涵”这一问题就关系到“人是否有某种普遍的内在价值”与“人是否负有尊重自己与他人尊严的道德责任”。他认为，德沃金的人性尊严论述是紧扣着这两个关键问题发展出来的重要理论。人性尊严是法律、政治与道德论述的“共同基础”，包括“内在价值”与“个人责任”两大原则，两者分别对应“平等”与“自由”的政治道德价值。他指出，对德沃金而言，人所拥有的内在客观价值，乃是指由自然与人类共同参与创造的神圣、不可侵犯价值；而每个人所应尽的个人责任，则是指在正当分配资源的自由结构底下，人人享有选择自我人生价值的权利，同时承担为自己负责以及尊重他人自由选择权利的道德责任。

　　西南政法大学周祖成教授在“政治法治化：论政治法作为独立部门法的必然性及其范围”的分组发言中认为，现代政治需要宪法，但只有宪法，并不能实现对政治过程的规范与调节。只有宪法没有政治法，宪法的原则和价值并不能贯彻于政治的过程，致使宪法与政治过程脱节，政治过程仍然呈现权力主导的特征。要实现社会主义民主政治制度化、规范化、程序化，就必须在宪法基础上制定和完善政治法。政治法是宪法在政治领域的行动法，是实施宪法最基本的路径，是与宪法处在不同层次的部门法。政治法有自己的社会功能和调节范围。

　　南京师范大学庞正教授在“论现代法治的公益向度”的分组发言中认为，社会公共利益的确证只有两个彼此呼应、互为表里的办法：其一是社会公共利益作为个体权利的限制，其内容必须是由法律、法规尽可能做出具体描述的，而且必须同时尽可能地明确该限制构成的条件。经由立法上的具体化过程，社会公共利益将不再停留于一个抽象的法律原则宣示，而是一组列明具体公益内容和条件的操作性安排。这一任务应当由立法机关而不是行政机关来完成。其二是社会公共利益之具体内容的确证应当经由社会的商谈融通机制过滤而出。这一任务的实现同样需要组织化、建制化的载体，即惟有由社会组织构筑的非官方公共领域才能胜任。他认为，上述两个任务之目标都意在指向社会公共利益的具体化，其中后者乃是前者的程序前设和正当性基础。社会公共利益的具体化，是社会公共利益在不牺牲个体基本权利的前提下获得实现的惟一法治出路。

　　河北大学刘国利教授在“论自由裁量权的作用与约束按照对规则的尊重程度”的分组发言中认为，自由裁量权可分为弱自由裁量权和强自由裁量权。自由裁量权的作用包括：减轻法律的严峻性、制定利益妥协方案、按照正义原则审理案件、按照最大利益原则审理案件、创设新的规则等方面。法律规则和法律原则都具有约束自由裁量权的作用。从重视法律的作用到重视自由裁量权的作用，依次有四种理论观点：司法机械主义、司法克制主义、司法能动主义、司法擅断主义。

　　十二、法律语言与法律方法

　　山东大学威海分校陈金钊教授在分组发言“法律方法论的高雅与媚俗——关于研究志趣的叩问”中指出，法律方法论是实用性学科，因而应着眼于研究、解决现实问题。在研究过程中既应该借鉴西方的思想智慧，也应积极寻找中国文化的根基。对于法律方法论，人们既需要最基本的理论体系研究，也需要在解决现实问题。通过提升理论回应实践的能力，扩大学科的生存空间，使法律人较为广泛地体会到法律方法论的使用价值。与抽象性、体系性研究相对应，人们还须弘扬具体化的研究志趣，吸引学者们关注现实、关注读者的需求。为了做到这一点，他主张在进行高雅研究的同时，要把更多的研究志趣集中于具体，充分地把法律方法的工具性展现出来。对法律方法论命题的论证务求翔实准确，但在结论的表述上务求简练、明晰，研究者应设法增大理论的可接受性，以方便学者与实务法律人的沟通、理论与实践的联系。

　　西南民族大学温晓莉教授“论法律假定”的分组发言从法哲学角度，对“法律假定”作出探讨。她认为，假定与假设、假说在语词和哲理上有不同的含义。法律假定在认识论上的特点有：它是论证一个具体法律问题如何解决的“大前提”；是司法案件与法规范发生联系过程中提出的“焦点问题”；它的设置有其“经验”基础。她指出，从“虚拟”认识论的角度看，法律假定是作为更高形式的认识论与方法论的逻辑起点；它在人的认识路线中起着“路标”的作用。而“假定”作为一种虚拟符号，还需要对其“解蔽”才能真正认识：它的解蔽，一是要认识到它起因于“畏”，二是要对其进行“逻各斯”的词语解构；三是了解其解蔽的现象学方法。而康德的“图型论”无疑对我们理解“假定”有极大帮助。

　　金沢大学足立英彦教授在“自然法论?法实证主义与形式逻辑”的分组发言中对自然法与法实证主义之间的分类法提出了修正。一般来说，主张“法的概念必然包含道德因素”的立场属于自然法论，主张“法的概念不必然包含道德因素”的立场属于法实证主义。发言的立场是，认为法与道德的关系具有必然性的立场是自然法论，认为法与道德的关系具有偶然性的立场是法实证主义。他指出，以上的考察仍有第三种形式存在，也就是法与道德不可能具有关联这一形式。发言认为拉德布鲁赫的理论是第三种形式的代表。

　　中南财经政法大学张继成教授在分组发言“可能生活的证成与接受——法律论证合理性与司法判决可接受性的规范研究”中认为，由法律规则与案件事实推论而来的判决结论宣告了一种对双方当事人的未来将会产生重大影响、甚至可能改变其命运的可能生活，因此，证成判决结论就是证成一种可能生活。其中，“应得”的可能生活体现了公平、正义等法律价值，因而就是具有可接受性的可能生活，它是判决结论具有可接受性的内在理由。具有合理性的法律推理是构建应得可能生活最为有效的手段和工具，是司法判决具有可接受性的工具性构成要件。能否满足当事人需要是当事人判断司法判决是否具有可接受性的目的性构成要件；当事人需要是否具有正当性是法律职业共同体和社会公众判断司法判决是否具有可接受性的目的性构成要件。批判性检验是判断法律论证是否具有合理性和司法判决是否具有可接受性的试金石和操作性标准。批判性检验可以帮助人们发现谬误和排除谬误，降低当事人获得正义对运气的依赖，最大限度制约法官的主观恣意和专断，为人民法院强制执行司法判决提供正当理由，从而最大限度地降低冤假错案发生的几率。

　　西北政法大学杨建军副教授在分组发言“惯例在司法中的适用——基于最高人民法院公报案例的考察”中认为，在司法中适用惯例，首先需要正确认识惯例的法律属性。本质上，惯例是一种具有“社会规范意义”的事实而非法律。惯例虽然可以成为法官据以作出司法裁判的法源，但是惯例是一种间接法源而非直接法源。所以，惯例必须经过法官的认可才能够转换为“习惯法”，成为案件的判决依据。法官适用惯例首先需要识别、认定和审查惯例。惯例的适用范围限于民商事法律领域，在适用中，惯例只能扮演补充国家制定法的角色。不过，在具体案件中，惯例适用的规则有所不同。最高人民法院公报案例确认的惯例适用规则，对法官适用惯例具有指导意义。

　　浙江理工大学王晓副教授在“法律论证中的因果观——兼论法律论证中的逻辑关系”的分组发言中认为，法律论证很重要的一部分内容是审视其中的因果关系。在法律论证中，不仅需要厘清事件与结果之间的某种联系，而且需要得到法律命题与事实命题结合得出法律结论所蕴涵的逻辑关系之确信。在事件与结果的关联中，行为作为法律因果关系的异常条件是其中的关键所在，但是法律中以行为为核心所构成的事件与结果的因果关系只是基础因果关系，另外还存在责任成立逻辑关系和责任范围逻辑关系。故此在进行法律论证时，建立一种基础融贯和类型的方法来论证法律因果关系是极为必要的。同时在法律论证中对因果关系和逻辑关系予以区分是极为重要的，是保证似真性要求的一条基本进路。

　　十三、法律文化与法治建设

　　成功大学许育典教授在“法治国、法律文化与法治教育”的分组发言中认为，宪法作为国家最基本的生活秩序，是人民意志与价值的直接展现。但是宪法的价值并非只是展现于宪法条文中，而是在国家与人民合力实践之余，更要透过教育方能使其精神持续传递下去，健全的宪政国家才有可能长久存续。这个目标需经由法治教育来实践，使宪法核心精神藉此在本土扎根与深化，成为人民心中永恒的信念。法治教育作为国家传递法治观念的管道，其实践内容是否正确与妥当，自然须由法治国原则的内涵加以观察。发言强调，如果法的目的，可透过法治教育的实施，成为人民具体的生活文化，实质法治国就会在法律继受国生根。

　　长春理工大学赫然教授在“法文化一般理论探析——兼谈法文化对中国法治现代化的影响”的发言中认为，法治现代化是法治从传统型向现代型转变和跃进的世界性历史进程，是一个包含了人类法律思想、行为及其各个领域的多方面进程，其核心是人的现代化。法治现代化这一变革能否达到预期的目的，在很大程度上取决于作为社会主体的人的积极性、能动性和创造性是否得到最大限度的发挥。现代化中人的作用取决于人的观念和意识，其根本是文化的因素在起作用。法文化作为一种特殊的文化现象，有其独特的质的规定性。法文化的这种质的规定性，既可以决定一国的法治现代化样态，又可以影响一国的法治现代化进程。

　　河北司法警官职业学院李淑英教授的“法治语境下的'家族本位法伦理'分析”分组发言在解读中国传统法伦理含义与内容，分析“家族本位法伦理”与西方 “市民本位法伦理”所存在的明显差异的基础上，提出应把传统法文化中朴素、自然、积极的因素，转换为若干“基本人权”，并认为可考虑设立更亲情、更柔化的诉讼程序。她认为，我国社会良法应与传统法伦理优良道德品质一致，建成既体现西方法治的根本价值，又温馨和谐的中国式法治。

　　浙江财经学院魏腊云副教授在“全球化时代中西法律文化冲突及缘由研究”的分组发言中认为，中国法律文化与西方国家的法律文化存在较大差异，在全球化时代背景之下必然导致冲突。“民本”和“人本”主义分别是中国法律文化与西方国家法律文化所要求的行为准则之源与核心，二者之间的冲突是中西法律文化冲突的深层体现；法律意识之间的冲突主要体现在对法律的认识、评价、情感体验与思想体系的冲突，是中西法律文化冲突的表层体现。传统法文化观念的差异是导致法律文化冲突的直接原因，而对人性预设的差异则是导致法律文化冲突的根本原因。整合中、西法律文化的冲突，既要反对西方中心主义的价值模式，又反对文化“本我”主义倾向；同时坚持法律国际化与法律本土化协同发展，实现法律文化的传承与超越，促进法律文化的现代化。

　　十四、宪政、共和与和谐社会

　　郑州大学苗连营教授在“宪政文明与和谐社会”的分组发言中认为，和谐社会是一种需要以多元文化为背景和支撑的社会生活样态，多元主义存在和发展的关键是宽容，宪政的文化底蕴恰恰在于宽容与妥协，由此和谐社会与宪政文明达致了内在的契合。利益衡量的宪政机制为社会的实质性和谐提供着可靠的制度保障，当代中国和谐社会的构建同样有赖于广泛而真实的民主宪政制度的存在及其运作，有赖于宪政层面上的利益协调与整合机制的建立及其功效的真正发挥。和谐社会与宪政秩序的建构都必须以成熟的宪政文化和社会精神为基础，只有宪政所蕴涵的民主精神、法治观念、权利意识以及多元文化要素成为普遍的社会共识，只有当宪政和法治成为一种全新的生活方式和政治习惯时，我们才能迈向宪政与和谐的坦途。

　　山东大学范进学教授在“毛泽东及其共产党人的法律观与宪政观探索”的分组发言中认为，中国特色社会主义宪政之发展的历史脉络，其实早就孕育于新中国成立前毛泽东及其共产党人的宪政理念与制度建构之中，只有深刻洞见新中国成立前毛泽东及其共产党人的法律观与宪政观，方能摸准中国社会主义宪政发展之脉。毛泽东及其共产党人的法律观表现在法律工具观、人民共和的国体观、民主集中制的政体观、政党合作式的监督观、人民权利观、新民主主义的宪政观六个方面。他指出，在毛泽东看来，法律的目的就是一种谋求幸福之具，既然法律是一种“代谋幸福之具”，那么法律必须为善法，只有法为善，方能够为民谋取更多幸福，否则不仅没有幸福可言，而且有危害之足惧。但是这样一种法律观，也在一定意义上否认了法律之稳定性、一致性、持续性与权威性。

　　同济大学蒋晓伟教授在“和谐社会与人民共和之关系”的分组发言中认为，“人民共和”既是和谐社会的思想基础，也是和谐社会的国家制度基础；和谐社会是“人民共和”观念的集中体现，也是“人民共和”的社会表现形态。和谐社会的“以人为本”精神是人民共和的“人民民主”精神的价值体现；人民共和的“人民民主”精神是和谐社会的“以人为本”精神的具体化、民主化和法治化，两者相互相承、相得益彰，将极大地促进和谐社会和人民共和的制度建设，促进我国的精神文明建设和制度文明建设。和谐社会和人民共和在制度建设上也互为长进，共同发展。两者的互补发展，有利于促进社会主义民主和法治建设，这是具有中国特色社会主义民主和法治建设的路径。当前，我们在和谐社会和人民共和的制度建设方面，有必要从部门法和宪法性法律两方面大力推进人民和谐及共和、民族和谐及共和、区域和谐及共和、人与自然和谐及共和的法制建设。

　　南京大学周安平教授的分组发言“论大数法则”对“大数法则”的解释是，相似个体所组成的大型群体的平均行为要比小型群体或群体中的个体行为更加容易预见。他认为，从统计数据上看，大数法则往往就表现为大多数人行为的相似性与稳定性。人类社会正是借助了大数法则建立并维持了一种稳定的社会秩序。大数法则的形成与人类模仿的天性有关，模仿催生了人类行为彼此的相似性、稳定性与连续性。法律规则，至少从起源上看，不是靠推理而产生，而是来自人类社会经验的大数法则，其区别只在于法律规则是常规化、制度化、甚至是技术化的大数法则。法律规则的生命力取决于是否尊重或者是否能有效地转化为大数法则。许霆案的司法判决招致民意的强烈反对，其主要原因就在于司法认知与公众内心认可的大数法则发生了严重的背离。

　　郑州大学石茂生教授在“论当代中国国家认同和国家统一的基础——基于民族主义与宪法爱国主义的考量”的分组发言中认为，当下中国的国家认同和爱国主义主要是建立在民族主义之上，然而随着1990年代以后冷战的结束和世界范围内公民更加自由和普遍地流动，使得对于民族的认同和对于国家的认同并不必然联系，因此仅仅诉诸于民族主义已经不足以得到公民对于国家的普遍认同，进而无法有效维护国家的统一。在这个意义上，如何在一个后民族国家时代重构公民的爱国主义价值观以维护国家的统一，就成为必须解决的重大问题。他认为，借助于宪法爱国主义理论或许是一种不错的选择，即在依托和整合民族、文化、语言、历史传统等价值的基础之上，将公民对于国家宪法的认同作为公民的国家认同和爱国主义的主要价值来源，进而实现国家的统一。

　　浙江财经学院李占荣副教授的分组发言“论'中华民族'入宪”认为，中华民族作为国族或政治民族是与中国在长期的历史过程中相互塑造而形成的一个不可分割的统一整体。从现实构成上看，是中国各民族的总称。“中华民族”入宪具有重要的国际法、国内法和法理意义。“中华民族”入宪应当从宪法序言中的范畴确立、宪法总纲中的范畴内涵界定和宪法正文中构建宪法规范三个层次展开。历史是合法性的基础，中华民族的历史演变诠释了中华民族在与中国的相互塑造中成为一体，不可分割，而“中华民族”入宪不但是解决现实问题的宪法基础，也是对历史最正式的描述。

　　吉林大学于立深副教授在“契约论的方法论”的分组发言中认为，契约论包括知识论和方法论两个组成部分。在契约论的知识论背后深藏着它的方法论，我们不仅仅要重视契约论作为一种知识的意义，更要重视契约方法论——契约论自身的方法论和作为方法论的契约论。在中国，对契约方法论的关注是相当不够的。从霍布斯到罗尔斯，契约论的方法论都是一种分析重建和逻辑推理方法，都与自然科学方法论有着内在关联。契约论自身的方法论的逻辑推理设计是：假设场景、问题的解和制度设计。契约论的方法论不是经验论证而是逻辑论证，是方法论个人主义和主观主义。（来源：中国民商法律网）

　　吉林大学法学院·黄文艺 王奇才