论诉辩交易制度与刑法的精神

发布日期：2004-08-24 文章来源：互联网

　　一、诉辩交易制度的“自治权”与刑法中的“妥协”精神

　　诉辩交易制度作为一个刑事诉讼程序在部分国家存在，以美国的刑事诉讼法律中的规定为典型。根据美国BLACK‘S LAW DICTIONARY（SIXTH EDITION第六版）的解释，诉辩交易称为Plea bargaining or Plea agreement，其含义是指在检察官签署控诉书之前，作为国家代表的检察官可以同作为被告代表的辩护人就是被告否有罪、所受刑罚的轻重进行交易，达成一个双方都满意的协议，这种协议很容易得到法庭的许可。（具体的规范见联邦刑事诉讼规则11条E款）。这种“交易”从表面上看，类似于商人与商人之间做买卖时的“讨价还价”（bargain），如被告在承认有罪或某些重要证人愿意提供重要证据时，可以获得检察官处以较轻刑罚甚至免除刑罚的建议；检察官也可以根据自己所掌握的控诉证据来向被告进行“讨价还价”，其中不排除在其认为控诉证据充分时拒绝给予被告任何“回价”即拒绝交易的可能性。从法律词典的这段权威性解释不难看出，诉辩交易最大的特点就是体现了控辩双方的能动性，赋予了控辩双方一定的选择权即“自治权”。如被告在承认有罪的前提下，通常可以获得较轻的刑罚处罚（检察官建议，法庭乐意许可）。而被告是否承认“有罪”，这本身就是被告的一种主动选择；检察官是否接受或是否主动给予较轻的刑罚本身也是检察官的主动选择，如检察官掌握的证据有限，尚不能达到“超越合理怀疑”的程度，那么他可以选择以较轻的罪名让被告受到惩罚。

　　我国刑事诉讼法中没有规定诉辩交易制度，追根溯源，这与对法律的定义、尤其是刑法的定义及刑法中所蕴涵的精神的理解无不相关。在中国现阶段，对包括刑法在内的法律的理解和定义是从国家需要的角度出发的，即法律不认为是“自治”的产物，不包含“自治”的精神，法律被视做是统治阶级的意志的体现，即便到了现在，部分学者将“统治阶级”换成了“掌权阶级”、“执政者”等较温和的概念，也没有能改变其基本内涵。即法律仍然被认为是统治者意志的产物，是国家强制的结果。这种观念在对待刑法的本质及精神上更为盛行。由于犯罪是危害社会秩序最严重的行为，国家采取了最严厉的刑罚措施来惩罚这种行为，因此刑法作为统治者意志的产物和国家强制力运用的结果似乎是毫无疑问的事。从国家需要的角度来理解法的定义和其蕴涵的精神早已为西方学者所知晓，布迪。莫里斯有过评价：“在法律制度经过两千多年的高度发展的中国，人们将法律看作是政府用来自上而下地惩罚那些破坏社会和政治秩序的行为的手段，而不是将其作为维护自身权利、主张个人要求，并排除他人或政府对自身权利的侵犯的工具。”由于从国家的角度看，刑法被视作是国家强制的结果与产物，作为实现刑法目的的刑事诉讼法的运行自然是自上而下地进行发挥作用，作为刑法实施主体的司法机关和被作为追诉客体的犯罪嫌疑人、被告在这种模式的运行中自然不能享有“自治权”，无权进行主动的选择，只能被动地接受刑罚对其具体的适用。可见，从国家强制的角度来定义刑法，刑事诉讼中的“自治”也自然地隐身其中，甚至完全被漠视了。而诉辩交易制度恰恰体现的是一种“自治”，因此，这种制度在我国的刑事法律中无一席之地就不奇怪了。

　　其实，社会是一种复杂的综合体，本身蕴涵了人们在各种交易、交往中所产生的各类社会关系，这些种类繁多的社会关系既涉及人与人的关系，包括具有不同利益（主要是财产利益）的人之间的关系，也涉及到社会化的人与自然的关系，而这种种关系既有相互冲突矛盾之处，也有一致之处。因为此处的“人”既因为个体的利益而有区别和抵触，也因共同的社会环境、自然环境、文化理念、道德水准等导致的基本利益的趋同性和一致性。如“人”与“自然”的关系中“人”的经济地位等就被弱化了，更多的表现为“人”作为一个群体对具有自身规律的“自然”的依存关系。而法律正是这种共同性的产物，是社会中包含统治阶级在内的多元化的利益主体为了共同的生存而“妥协”的产物，可以说是一种迫不得已的需要。这种产物能体现统治阶级或掌权者的意志，但并不能由此说明完全由其意志来主宰，或者说由一定物质生活条件所决定的统治者的意志来决定。法律更多的包含了各种利益群体共同追求的价值、利益，那就是寻求一种力量来维护各方的依存关系，以寻求社会的稳定，是多元化的利益主体以规范的形式来制止特定社会的人根据朴素的同等思想对纠纷、冲突、侵犯等作出激烈的回应，如同态复仇等。当然这种规范包含了国家强制力的因素，也必须包含国家强制力的因素，但并非说明刑法的实施处处以国家强制力来作为基本手段，（相反，其实施更多的是共同环境中的人们对共同利益的需要和追求而出自内心的遵守），更不能以“国家强制力”为由将刑法单纯地理解为国家强制力的产物。因此，刑法可以说是一种理性的选择，是社会理性在对待人们共同利益时外在化的一种“妥协”。

　　其实，对包括刑法在内的法律的这一层面的理解在历史上早就出现过，著名的就是社会契约论，即认为在国家和法律产生之前，人们生活在一个自然状态，享有自然权利。为了某中共同的利益，如抗击侵犯等，人们出让了自己的部分自然权利而组成了国家。因此，国家和公共权力根源于人们缔结的社会契约；法律是使公共权力合法化，法律本身的根源也在于人们缔结的出让自己部分自然权力的社会契约。如社会契约论的倡导者霍布肆就认为：“如果要建立一个能抵御外来侵略和制止相互侵害的共同权力，以便保障大家能通过自己的辛劳和土地的丰产为生并生活得很满意，年就是只有一条道路：-把大家所有的权力和力量付托给某一个人或一个能通过多数的意见把大家的意志化为一个有多人组成的集体。” 霍布斯的这种关于国家与法律的起源的观点对后世产生了极大的影响。如贝卡利亚曾根据社会契约论来探讨刑法和刑罚权的来源，他认为“离群索局的人们被连续的战争状态弄得筋疲力尽，也无力享受那种由于朝不保夕而变得空有其名的自由，法律就是把这些人联合成社会的条件。人们牺牲一部分自由是为了平安无忧地享受剩余的那份自由。” 这种关于国家、法律（包括刑法）是“契约”的产物的观点作为资产阶级的政治法律学说，我国对其阶级本质和其唯心主义实质早已成为定论，其理论中的假设前提不真实，不能成立，是荒谬的。这里，我们姑且不论社会契约论的基础即对人类没有国家以前生活的一种假设前提是否成立，人类是否有过“自然状态”、享有“自然权利”。要知道，这种假设是在特定的历史条件下提出的，是针对王权神授的观念，利用人们变革旧的制度的心理而提出，因此“重要的不再是演绎某种价值系统的初始逻辑是否真实，而在于由这种初始逻辑所衍生出的道理是否被人们历史地认可。” 而这种理论中对国家以及法律所包含的多种主体的共同利益的认识和追求就是值得肯定的。

　　从以上分析来看，如果从非国家的角度了来看待法律，就不难发现法律的强制性依然存在，但是并不能由此得出一个我国法学界长期认可的概念，那就是法律仅仅是统治者意志的体现，是国家强制力的产物和结果。如果将法律视为社会多元化的社会主体为共同的利益所达成的“妥协”，那么刑法就不是对社会冲突的直观反映，更不与社会冲突直接相抵触，相反刑法是为了防止更大冲突的出现而在当时阶段所采取的一种“妥协”，即刑法包含了在特定的社会中多元化的利益主体共同的利益目标，包含了人们对于某些侵犯、暴力的行为共同的基本认识，认为其防止和制止必须依靠公共权利并且手段和方式应当逐渐理性化而不应当仅仅屈从于人的本能。这种“妥协”是人们有目的、有意识追求的结果，是一种理性的表现。因此，从这个角度看，刑法不应当单纯地被视做是国家意志的产物，（尽管其必须以国家强制力作为实施的后盾），不仅仅是以政府为代表的统治阶级的政治观念、意识形态和价值趋向的单向表露，否则在理论上，其本身就无法解决“为什么国家意志或统治志全体社会成员有绝对遵守的义务？”的问题。如果强制地要求“必须遵守”，那就无疑具有专制之虞，刑法不可避免地被“作为了一种镇压工具和统治艺术”。特定社会中多元化利益主体因共同追求而达成“妥协”，并由此形成了冲突解决机制的制度化，即相应法律系统刑法和刑罚系统的建立及运行。

　　刑法作为特定社会中多元化利益主体因共同追求而形成了一致产物，这种蕴涵刑法其中的“妥协”精神说明刑罚的实际运用即刑事诉讼本身不应当排斥“自治”。而依照目前我国法学界关于法律是统治阶级意志的反映，刑法是国家强制的产物的观点，在刑事诉讼的过程中，理论上无论是代表国家追诉的检察机关还是被追诉的被告都没有“自治权”，无权根据自己的意愿进行选择。相反，如果从非统治阶级、非国家的角度来理解刑法，根据刑法中所蕴涵的“妥协”精神，人们在对“妥协”的结果进行适用时（如确定刑事法律关系的主要内容刑罚责任）控辩双方就应当享有“自治权”、有一定的选择自由。而诉辩交易制度的一个显著特征就在于“自治”，即控辩双方享有一定的选择权，可以在一定范围内进行选择来满足自己的意愿。因此，依据刑法中的“妥协”精神来和认识理解诉辩交易制度就可以发现其理性之处。虽然刑法中包含有意志成分，但不是意志而是“妥协”的产物，因此，作为社会的成员本身就有对这种“妥协”的产物在适用上就享有一定的“自治”。如被告可以选择在承认有罪的前提下，获得较轻的刑罚处罚（检察官建议，法庭乐意许可）。而被告是否承认“有罪”，这本身就是被告的一种主动选择；检察官也可以进行是否接受或是否主动给予较轻的刑罚的主动选择。如过检察官掌握的证据有限，尚不能达到刑事证据中所要求“超越合理怀疑”的和确凿的程度，那么与其让被告逃脱刑罚的惩罚，不如让其以较轻的罪名受到惩罚。这种因“自治”所表现出的能动性或主动选择还意味着对特定社会人们的“妥协”的一种具体承认乃至信仰。因此，遵从刑法的“妥协”精神，诉辩交易制度的存在维护了法律尤其是刑法获得普遍遵守效力的渊源，是防止人们基于同等对待的本能观念用简单暴力来对待侵犯行为，从而使刑法具有理性内核的一个体现。

　　当然，诉辩交易制度中所体现这种“自治”是适量的，绝非控辩双方的“为所欲为”。相反，其还必须以不违背刑法规定的基本原则乃至基本规范为前提条件，因为这些基本原则和基本规范本身就是“妥协”的产物。否则，刑法中的社会“妥协”精神得不到体现，其所确立的基本原则即刑法基本规范反映出不被社会所承认。诉辩交易制度是对这种“妥协”观点的认可，是在承认社会达成的“妥协”方案的前提下，即承认刑罚的正当性和有效性下考虑到各自的具体利益所做的一种选择。这种选择必须由自己（如被告）或自己授权的人（如国家的代表检察官或被告的辩护人）亲自参与，更不能由某个机关来统一包揽。因为在社会上不可能存在一个能代替所有人进行最有利选择的“超人”，当然，这种选择从被惩罚者的角度看，由于减轻甚至免除了其刑罚，似乎对其直接有利，但从社会整体，这种“自治”的选择实际上承认了“妥协方案”的效力和正当性，长期以往，有利于培养公众的法律信仰和法律认同感。而这种法律信仰和法律认同感正是法治运行的必不可少的社会基础。

　　刑法中的“妥协”还可以是阶段性的，随着各方利益和较量以及观念认识的不同而有区别，由此带来出刑法和刑罚观念的不断修正。这种情形正如福柯所言：“现代的刑罚观念是系统的、完全和不间断的调整。”诉辩交易制度的存在、运用以及其发展也正是刑罚观念不断修正的结果，实质也是社会中多元化的利益主体在不同阶段利益冲突呈现不同特点的体现。我国现阶段的利益冲突与调整，显然不同于刑法、刑事诉讼制定之时，现在社会中利益的一致体现在于对那些重大的犯罪的预防和制止，并且让罪犯服刑或对其采取其他的刑罚措施并非仅仅为了惩罚，而是为了规范其行为，让其行为符合社会所做的共同利益的选择。因此，针对这种利益冲突与调整，完全可以在刑事诉讼程序中引入诉辩交易制度，对较轻的犯罪如偷盗等采用，使其认罪，心服口服地服刑。这也是刑法的“妥协”精神上理解刑法，是现阶段社会的利益冲突与调整中的阶段性要求，并以此对刑罚观念的修正的一个应然结果。

　　二、刑法的宽容精神与诉辩交易的程序价值

　　人类的法制经过几千年的发展，早已超越了以往野蛮、残酷、报复的阶段，进入了一个理性发展的阶段。这其中重要的体现就是法律的宽容精神。刑法作为社会的各种利益群体共同选择的理性所在，本身就体现了宽容精神。孟德斯鸠早在《论法的精神》中就指出：“适中宽和的精神应当是立法者的精神。”贝卡利亚则通过对刑罚残酷性尤其是死刑残酷性的抨击来主张刑法的宽容精神，在其名著《论犯罪与刑罚》中，贝卡利亚认为“刑罚的目的既不是要摧残一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。”实际上，无论是刑法的设立和刑罚的实际运做，都不可能将已经犯下的罪行抹掉，而是通过其他的途径尽可能地弥已经造成的损失（如给予受害人物质上的赔偿以安抚其心理上受到的损伤）或避免将来可能发生的损失，如告戒后人不再犯同样或类似的犯罪行为。如果对于一个在内心里已经认识到自己行为所造成的危害的犯罪人而言，此时仍然通过相同的程序对其采取与其他犯罪人无任何区别的刑罚措施，对该犯罪人而言，严厉的刑罚无疑要摧毁其重新规范行为、更新自己生活的希望；对其他人而言，则不免对刑法的设立和刑罚的运做程序和方式产生疑问，对法律产生畏惧和失望。有人将刑罚的这种“摧残精神”、“毁灭希望”、“助长残忍”的消极效应称为刑法的负价值。这种负价值或负效应绝非社会所追求的，对社会的共同利益选择而言也是一个不可估量的硬伤害。法律可以让人畏惧，并以此作为自己得到的遵守的手段，但是，法律同宗教一样，更多的是需要人们的信仰。只有具备宽容精神的法律，才能获取人们的信仰，并以此来引导人们规范自己的行为，从而获得社会普遍遵守的效力。这对刑罚尤为如此，因为虽然刑罚的严厉性是其他法律望尘莫及的，但是“最庄严的服从如果不是出于来字纯洁的良心中献身精神，就会变成一种堕落的根源”，对因严厉刑罚而生绝望的人来说，还有什么畏惧可言呢？如果连法律都不畏惧，还有什么可以来束缚和拯救他们的呢？因此，畏惧并非法律实施、使人的行为服从社会共同选择的唯一途径，更不总是有效途径。用法律的宽容来获取人们内心的认可方为法律实施的长久之计。更何况，刑罚单从手段上看，其对社会具有破坏作用。而作为一种刑事诉讼程序的诉辩交易制度，其存在和实际运用在相当的程度上体现了刑法的宽容精神，可以获取犯罪人对法律的信任，最大限度地消除刑罚所带来的负价值，给人以希望，减小因手段的残忍而对社会的破坏。

　　我国刑法在制定中也认识到其宽容精神。目前刑法中关于自首、立功的可以减轻或免除刑罚的规定，就是对这种宽容精神的体现。但这种宽容在实现上却有着程序的阻碍。虽然是否自首、立功从表面上看是嫌疑人或被告自身的选择，是以利益衡量为基础的选择，但是这种“选择”并非公开的程序上的选择，因为是否“自首”、是否“立功”更多的是基于司法机关单方面的决断，并且是一种非程序上的客观判断。而诉辩交易是一种诉讼程序，其首先可以以自己独特的内在价值来体现刑法的宽容精神，那就是利用程序的自愿参与、自愿选择和公开来真实地表露法律的本意和当事人的意愿，评价和判断刑法中的宽容精神是否得到维护。宽容应当得到体现，并且应当是以程序作为手段，眼见着被体现。此外，诉辩交易作为刑事诉讼程序还有工具价值，能够将实体法中规定的刑罚减免措施程序化，从而将以司法机关单方面表示和操作演化成各方共同遵守的行为规则，以诉讼进程的连续性、结果的可预测性或确定性以及自缚性来真正实现刑法的宽容精神。

　　三、刑法中的效率精神与诉辩交易的成本观念

　　以最小的投入、最低的成本来达到最大的收益，这是现代社会所崇尚的效率，也是法律的一种精神所在。刑法的精神中也应该包含对效率的这种基本价值追求。刑事诉讼制度的建立和运转，其基本目的是将犯罪的人通过刑罚报应来消除罪恶，满足社会的正义感情和报应感情，增强人们对秩序的信赖感和维护感。但是用什么样的成本才能达到这一基本目的却是长期困饶刑法界的一个难题。美国一位名叫雷波维兹的法官曾经说过这样一翻话：“公众常常自以为是地认为几乎每个因重罪被捕的被告都企图在受审时战胜法官，实际上只有15%的人这么干，剩下的85%都是立即服罪。” 实际上，公众的这种误解岂止在美国，中国的公众何尝没有这样的认识呢？其实这误解并非空穴来风，这种误解根植于司法界实际运行刑法时尤其是审判时的种种繁琐程序、根植于司法界的本身的观念。即他们自己本身就认为进入这一程序的嫌疑人和被告（尤其是被告）本身在审判时总是要想方设法地为自己开脱，即便是在大量的确凿证据面前。其实，依照我国目前的刑事诉讼程序，能够最终进入到审判程序的被告绝大多数是有罪的，他们以及他们的辩护人自身对此都非常清楚。但是作为行使审判权的法院和行使追诉权这种公权力的检察机关并不这样认为。由此，司法界付出了巨大的代价，刑事诉讼的成本长期居高不下，其后果是对刑法中所蕴涵效率的精神的直接漠视和淡化。

　　刑法的制定、裁量和执行是一个庞大的系统工程，这个工程实际的费用巨大，我国目前需要花费大量的人力、物力和财力的花费才得以维持其正常的运转。在其中在刑罚的裁量和执行方面所实际支出的费用最为突出。如我国在1995年为执行刑罚而对在押人犯的投资为人均2000-3000元，远远高于对中小学的教育投资。因此要减少对这个庞大工程的实际投入，重现刑法的效率精神，必须在裁量刑罚和执行刑罚方面引入科学刑事诉制度。而诉辩交易制度就不失为一个理性的选择。

　　诉辩交易制度美国刑事司法界存在多年，虽然不断有人对其提出质疑，有人甚至认为这种由以辩护人为代表的被告与以检察观为代表控诉方之间的“讨价还价”是对美国司法的一揽子拍卖，出卖了司法尊严和社会利益。但是尽管如此，其生命力仍然很顽强，并且有逐渐广泛接受的趋势。如有资料显示，实际上今天的美国有90%的刑事案件是通过诉辩交易程序解决的 .这其中的一个重要因素就在于诉辩交易制度能有效地降低诉讼成本，保证甚至提高刑法运行的效果，满足现代刑法的效率精神。

　　如前所述，基于现行的刑事诉讼程序的运行，能够进入审判阶段的被告人绝大多数是有罪的。因此，在以国家的名义对这些被告进行指控、进行刑罚裁量时完全可以运用诉辩交易，在他们承认有罪的前提下，由行使追诉权的检察机关向审判机关建议处以轻刑或免除刑罚。对于某些重要的证人，也可以运用诉辩交易制度来获取为支持检察机关的控诉所必须要求的证据。这样既可以减轻审判阶段的烦琐而重复并且对那些罪行较轻并且，实际承认自己有罪的被告来说没有更重要意义的程序，如冗长的法庭调查、证据的出示和质证等，甚至帮助检察机关获取他们无法取得的证据或缩短检察机关调查取证的时间、缩短辩护人泛泛而谈的辩护，从而大大地降低指控和刑罚裁量的诉讼成本，将有限的财力、物力和人力运用到对严重危害犯罪的制止上。并且，这种诉辩交易由于以被告承认自己有罪或证人提供案件的实质证据为前提条件，因此，在其后刑罚的执行或控诉中，被告或证人的配合就提上了显著的位置，刑罚运做的成本实际降低，并且效果还可以得到保证。现代刑法所追求的效率精神通过这种理性的诉辩交易制度无疑能得到展现。

　　四、诉辩交易制度与刑法精神的潜在冲突

　　刑法精神除了“妥协”、“宽容”、“效率”以外，还蕴涵了公平、平等等基本的价值取向和追求。而诉辩交易制度的设置和运行得当与否与刑法的这些精神有着直接的利害关系？如何使诉辩交易公开？如何以诉辩交易中的严格程序来体现其中的公平？防止司法人员用这种制度进行公开的腐败？或成为产生腐败的新的温床？这些都是值得研究的问题。

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