刑事诉讼中“社会危险性”的证明责任

    一、“社会危险性”与其它相近概念的区别

    在大多数涉及到强制措施的论著及教材中都没有对刑事诉讼中的“社会危险性”这一概念做出界定，这使得司法实践中经常出现将“社会危险性”与“社会危害性”和“人身危险性”发生混淆的情况，直接影响了对犯罪嫌疑人、被告人适用具体强制措施的准确性。因而我们要特别注意刑事诉讼程序中的“社会危险性”同刑事实体中的“社会危害性”和“人身危险性”是完全不能等同的概念。 

    1、“社会危险性”不同于“社会危害性”。

    (1)“社会危害性”同“社会危险性”是不同层面的概念。“社会危害性”是一个实体法概念，任何一个犯罪行为都不可避免的要侵害到刑法所保护的社会关系，这是社会危害性的根据，它所反映的是已经发生的犯罪行为对社会造成的实际影响，无论由谁实施，社会危害性同犯罪行为本身一样都是客观存在的，它应当是对已发生事实的社会评价;而“社会危险性”则是一个程序法概念，同社会危害性不一样，社会危险性反映的不是客观存在，它所反映的是尚未发生的可能，包括危害社会或他人的可能、妨碍刑事诉讼程正常进行的可能，就社会危险性本身而言它应当是一种对尚未发生事实的预测。

    (2)“社会危害性”同“社会危险性”的载体不同，致使它们之间不具有一致性。社会危害性的载体是犯罪行为，犯罪行为的稳定性导致社会危害性的内容也是不可变的，而社会危险性的载体是人——犯罪嫌疑人或被告人，人的可变性导致社会危险性的内容是不可能稳定的，因而不能用社会危害性的大小来推证社会危险性的大小。例如：甲实施了故意杀人罪，该犯罪行为的社会危害性无疑是非常大的，但行为人甲的社会危险性却不一定大，假设甲在逃离现场时跌断了双腿，因其自身条件的变化，甲已基本丧失危害社会或他人的可能、妨碍刑事诉讼程序正常进行的可能，其社会危险性非常小或者基本没有。

    2、“社会危险性”也不同于“人身危险性”。

    有学者(赵永红)从存在论和价值论相结合的角度给人身危险性作如下界定：“人身危险性表现为犯罪可能性或犯罪以后再次犯罪的可能性，而这种可能性是以行为人的犯罪倾向性的人格为基础的，是行为人犯罪倾向性的人格事实与否定规范评价的统一。

    易言之，人身危险性是由行为人特定人格决定的犯罪可能性或再犯可能性，是特定人格事实和规范评价的统一”。他将这种意义上的人身危险性称之为广义上的人身危险性，包括二种情况：一是指无犯罪前科的人的犯罪可能性，亦可称之为初犯可能性;另一是指犯罪人再次犯罪的可能性，亦可称之为再犯可能性或狭义上的人身危险性。表面上看，“社会危险性”同“人身危险性”的内容比较相似，两者都反映了对一种尚未发生的危害的可能性预测或评估，但两者存在的领域及其发挥作用的对象都有着截然不同的区别。

    一方面，对于社会危险性来说，其侧重于从刑事程序的角度来研究的对正常刑事诉讼程序的影响，为司法机关对犯罪嫌疑人、被告人选择适用何种强制措施提供依据，或者说正是由于社会危险性的存在赋予了司法机关剥夺那些在法律上还处于尚未确定有罪状态的人的人身自由以合法性;而人身危险性则是力图从刑事实体的角度解决刑事责任的问题，广义上的人身危险性侧重从犯罪学的角度研究人的犯罪可能性，为预防犯罪以及刑事立法提供指导;狭义上的人身危险性侧重从刑罚学的角度研究，为量刑提供指导;初犯可能性意义上的人身危险性则在犯罪论部分有所体现，表现为立法上将人身危险性作为犯罪构成选择要件加以规定。

    另一方面，“人身危险性”强调的是行为人犯罪(包括初犯和再犯)的可能性，而在“社会危险性”中，犯罪嫌疑人、被告人再犯罪的可能性仅仅只是一个部分，其更强调的是妨碍正常刑事诉讼程序的可能性，这不仅仅是再犯罪的问题。

    二、“社会危险性”的证明责任

    根据我国诉讼法的有关规定和司法实践经验，我国诉讼中的证明责任，可界定为司法机关或某些当事人应当收集或提供证据证明应予认定的案件事实或有利于自己的主张的责任;否则，将承担其认定、主张不能成立的风险。其中，当事人提供证据证明有利于自己的主张的责任，又称举证责任。当然，一般来说这里的证明责任是主要是针对刑事案件中作为判决依据的实体事实所需做出的证明，但是从法理上也不能排除证明责任理论可以运用于对程序问题的判断，理由有：

    首先，“社会危险性”具有证明的必要性，因为司法机关针对程序所做出的决定同样会影响犯罪嫌疑人、被告人的基本权利，在刑事诉讼过程中“可能判处有期徒刑以上刑罚”的情况下“社会危险性”的存在与否是决定对犯罪嫌疑人、被告人适用剥夺人身自由或限制人身自由的强制措施的关键依据，由此所产生的决定会对那些在法律上尚属无罪状态的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权利造成直接的影响，那么从这一角度来看，司法机关据以做出程序决定的这种关键依据同人民法院做出实体判决的依据在本质上都属于司法机关之所以能够合法地剥夺犯罪嫌疑人、被告人基本权利的主要原因。的确，不加证明地确定“社会危险性”的存在和不加证明地确定犯罪行为的存在本质上并无区别，它们不仅仅使刑事诉讼显得如同儿戏，而且还会使不加证明即做出该种确定的司法工作人员直接面临被追究刑事责任的风险，因为一旦这种“不加证明的确定”致使公共财产、国家和人民(包括犯罪嫌疑人、被告人)利益遭受了重大损失，就有可能构成玩忽职守罪，特别是当那些遭受了重大损失的犯罪嫌疑人、被告人在最终被确定为无罪时，这种风险更大。

    其次，“社会危险性”具有证明的可行性，在“社会危险性”的特征中我们已经论述了“社会危险性”的可证明性是其重要特征之一，而且更为重要的是，这种可证明性并不仅仅是其自身从内部而言所具备的某种内在因素，或者是对某一概念的特点的简单归纳，它是可以纳入到逻辑推理中运用已经确认的依据对其进行论证，其原理同我们运用已经确认的依据证明已发生的行为构成犯罪的原理是基本相同的，都属于逻辑推理中的演绎推理，唯一的区别只是证明的方向正好相反。有些人也许对此不理解，但既然我们都认可运用已经确认的依据证明已发生行为的性质在理论上和技术上都是可行的，又能有什么理由否认可以运用已经确认的依据对尚未发生的行为进行证明呢?我想应该没有人会怀疑原子武器的复杂程度要远高于“社会危险性”，而在原子武器制造出来之前科学家很早就已经证明了它的发生，这是可以运用已经确认的依据证明尚未发生的行为的最有力的证据。事实上，从科学的角度看，对尚未发生的事实并不存在能不能证明的问题，而只有是否尽力去研究出能够证明其存在规律的论证机制的问题，它不客观存在的问题，而是方法论的问题。

    据此，我们认为在刑事诉讼程序中判断犯罪嫌疑人、被告人是否具有“社会危险性”时同样存在证明责任的问题，根据在刑事诉讼进程中证明主体的不同，“社会危险性”的证明责任应作如下分配：

    1、逮捕决定机关的证明责任

    在刑事诉讼中，“社会危险性”也是适用逮捕的基本条件，即“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕”。这一条件当然不能随意猜测，它必须要经过证明，逮捕决定机关应当收集或提供证据证明对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审不足以防止发生社会危险性，否则在不能收集或提供证据加以证明的情况下，逮捕决定机关应当承担决定逮捕违法的风险。

    2、取保候审申请人的证明责任

    从法理上而言，刑事诉讼法既然同时规定有适用取保候审的申请权和适用条件，那么当提出取保候审申请的被羁押犯罪嫌疑人、被告人符合取保候审的条件并且能够按照批准机关的要求提出保证人或者交纳保证金时，他就享有被适用取保候审的权利。该项权利的享有取决于适用条件的成立，对于被羁押犯罪嫌疑人、被告人来说，其取保候审申请能否实现的关键就在于其已经由采取取保候审不足以发生社会危险性转化为采取取保候审不致发生社会危险性，或者其自始即属采取取保候审不致防止发生社会危险性，逮捕决定自始有误。当然，这种社会危险性的存在与否是需要证明的，这时被羁押犯罪嫌疑人、被告人作为申请方，即负有了“社会危险性”的证明责任——证明对自己采取取保候审不致发生社会危险性，他们(包括享有申请权的辩护人、法定代理人、近亲属)应当收集或提供证据证明对自己采取取保候审不致发生社会危险性，否则在不能收集或提供证据加以证明的情况下，被羁押犯罪嫌疑人、被告人将承担其取保候审申请不能实现的风险。

    3、取保候审申请审批机关的证明责任

    被羁押犯罪嫌疑人、被告人一般是向原逮捕决定机关提出变更强制措施的申请，即取保候审申请审批机关通常就是原逮捕决定机关。如果取保候审申请审批机关认同了取保候审申请人所提供的证据及其所作的证明，即表明取保候审申请人证明责任的完成或充分实现，此时不再发生取保候审申请审批机关的证明责任问题，但当取保候审申请审批机关否定取保候审申请时，则会发生取保候审申请审批机关的证明责任问题。因为取保候审申请审批机关否定取保候审申请实际上就意味着取保候审申请审批机关提出了与取保候审申请的理由完全对立的主张——采取取保候审不足以防止发生社会危险性，尽管这一主张也是原逮捕决定机关决定逮捕的主要理由，但当取保候审申请人收集或提供证据证明这一理由不能成立时，否定取保候审申请的审批机关虽然理由没有变化但也相当于提出了新的对抗性主张，其当然应当承担起否定取保候审申请的证据及其证明的责任，其应当收集或提供证据证明对被羁押犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审不足以防止发生社会危险性，否则在不能收集或提供证据加以证明的情况下，取保候审申请审批机关应批准取保候审申请，或者承担其不批准取保候审申请的决定违法的风险。