对刑事诉讼中常见笔录的证据法分析

    一、笔录在刑事诉讼中的表现
    笔录，从一般意义上解释，可以当动词用，意为用笔记录；也可以当名词用，意为记录下来的文字。{1}这个解释也很形象的启示人们，在审查判断笔录的时候，一方面要审查文字本身，另一方面也要审查记录文字的过程。在法律科学领域，笔录特指在诉讼中使用的以文字形成的方式固定证据和记录诉讼过程的活动。”{2}这个定义主要指的是“制作笔录”，侧重从证明方法上来解释。本文所讨论的笔录，是指不同的办案机关固定证据和记录诉讼过程而形成的书面材料。实践中常见的笔录，主要有讯(询)问笔录、现场勘验检查笔录、辨认笔录、指认笔录、提取笔录、法庭审理笔录、送达笔录、宣判笔录、调查笔录、评议笔录等。

    (一）笔录的一般特征

    刑事诉讼中的常见笔录，一般都具有如下特征：

    1.笔录由法定机关根据法律规定，依据法定程序、法定形式制作。公、检、法等公权力机关根据具体办案内容的不同，遵循一定的程序，按照一定的格式制作。

    2.笔录的制作贯穿于刑事诉讼全程，是诉讼推进的见证。如发案后，公安机关勘查现场、询问证人、讯问犯罪嫌疑人，都需要制作笔录；检察机关审查起诉时讯问犯罪嫌疑人后也要制作笔录；审判机关庭审时应当制作庭审笔录，评议案件时制作评议案件笔录。

    3.笔录应当客观真实的记载办案过程和内容，不能任意“加工”。笔录是对涉案事项的真实记述，应尽量做到“原汁原味原貌”，即使可能是对方的虚假供述，也应当如实的记录，而不能添加办案人员的主观猜测或者“断章取义”，选择性地记录。对于笔录制作的时间、地点、人员亦应客观记载。

    4.笔录制作应当体现严肃性。在制作完成后，不得随意在笔录上添加、删除或涂改字迹，确需修改的，应当由相关人员在改动处捺指纹予以确认。如果被记录人改变原有内容的，也不应在原笔录上直接改动，而应重新制作一份笔录，通过继续记录的内容来反映前面记录内容的变动。

    (二)证据笔录与记录笔录的区分

    根据不同的标准，可作多种分类。如可以按制作主体、是否需要按照一定格式划分。从证据法角度分析，可以将笔录划分为证据笔录和记录笔录。证据笔录指在诉讼中可以作为证据使用的笔录，记录笔录指仅用来记录诉讼活动，但不作为证据使用的笔录。

    我国2012年《刑事诉讼法》第48条第1款规定：可以用于证明案件事实的材料，都是证据。判断一种笔录是否作证据使用，就应审查其内容能否证明案件事实。有些笔录很明显，不具备证据特征，如合议庭或审委会评议案件笔录，记载内容为审判组织讨论案情的情况，属于审判秘密，内容不能公开，更不能作为证据使用。有些笔录不是很明显，是否能够作为证据使用可以有各种理解。我国1996《刑事诉讼法》第42条第2款明确规定了七种法定证据，其中仅提及勘验、检查笔录，其他证据笔录均未明确提及。在2012年《刑事诉讼法》中，将辨认笔录、侦查实验笔录也列入了法定证据形式。对于其它笔录能否成为证据笔录存在争议，有学者认为，对犯罪嫌疑人、被告人的讯问笔录、对证人和被害人的询问笔录不属于刑事诉讼法法定七种证据之内，属于非证据笔录。{3}这种观点值得商榷，因为言词证据可以有多种表现形式，如证人证言可表现为对证人的询问笔录、证人的自书材料、证人的当庭陈述等。讯(询)问笔录的证据属性并不因刑事诉讼法未明文规定而不存在。

    (三)证据笔录的作用

    我国目前的刑事诉讼流程短期内不能够脱离“案卷笔录中心主义”，不能够大量通过证人、侦查人员、鉴定人员出席庭审来实现查明案件事实的目的，各类证据笔录仍然在诉讼的各个阶段发挥着重要作用。

    1.固定证据本身，独立证明案件事实。虽然侦查、审查起诉、审判三个阶段的证明标准不尽相同，但证据笔录均发挥着重要作用，没有证据笔录证明作用的发挥，刑事诉讼的进程就无法推动。如对犯罪嫌疑人、被告人的讯问笔录，可以及时地将他们的供述通过笔录的形式固定下来，审查笔录即可以初步了解犯罪的基本情况，尤其是有罪供述更是证明案件事实的直接证据。

    2.固定其它证据，证明其它证据的合法性。有些证据笔录不宜脱离其所固定的其它证据而独立存在，如提取物证笔录，假使没有相关物证存在，提取物证笔录就失去了存在的前提。反之，提取笔录通过记载物证的提取时间、地点、方法，确认了物证来源的合法性，进一步佐证了物证的证据能力。又如指认笔求、辨认笔录也同样可以固定指认人、辨认人的指认、辨认行为，进一步增强指认人、辨认人供述或陈述的证据能力。

    二、证据笔录的分类

    (一)证据笔录的学理分类

    1.证据笔录可归于言词证据。言词证据和实物证据的区别在于形成方法、表现形式、存在状况、提供方式和运用程序的不同。所有的证据笔录都属于言词证据，都是以笔录形式固定的特定人员对案件事实的反映。因此，会受到制作人和叙述人记忆能力、叙述能力等主观因素的影响，存在着失真、失实、失误的可能性。

    2.证据笔录既可作控诉证据，也可作辩护证据。根据笔录证明作用的方向，具体笔录具体分析。

    3.证据笔录根据与案件主要事实的关系，可以分为直接证据和间接证据。前者主要指讯问笔录中被告人对犯罪事实的供认部分、证人陈述亲自看到犯罪事实的部分、被害人陈述受到犯罪行为侵犯的部分。其它不能单独证明案件事实的笔录即为间接证据。

    (二)证据笔录的法律分类

    1.证据笔录的法定形式。主要有以下三种：

    (1)勘验、检查笔录。它多为公安侦查人员对案件有关现场(如作案现场、抛尸现场、抛弃物证现场）、物品以及人的身体进行勘验、检查时所作的笔录。这类笔录有其鲜明的特性，制作主体一般是公安侦查人员，涉案人员并不参与，与被告人供述、证人证言及被害人陈述有明显区分；它制作在案发后，记载了现场物证或痕迹的特征、位置，但显然并不是物证本身；它是对侦查情况的客观表述，具有专业判断的性质，因此可以与鉴定意见相区别。

    (2)辨认笔录。2012年《刑事诉讼法》将其列为一种法定证据形式，但在分类问题上仍有较大争议。第一种观点，将其归入书证，但这种观点与传统的书证认识相悖。第二种观点，直接列入其它证据，但这种模糊的分类违反了刑事诉讼法关于证据法定形式的规定。第三种，在原来勘验、检查笔录基础上加上一条，即改为勘验、检查、辨认笔录，即2012年《刑事诉讼法》采取的观点，但这种观点混淆了两类笔录的特点，勘验、检查笔录由侦查技术人员制作，专业性较高，不涉及当事人的主观判断，而辨认笔录记录的主要是犯罪嫌疑人、证人的主观判断过程及结果。第四种观点，按照辨认主体的不同分别归入犯罪嫌疑人供述和辩解、被害人陈述、证人证言，这种观点有合理之处，但还需完善，因为这种归类只关注到了辨认的主体，而忽略了辨认的客体。因为辨认既可以是对人的辨认，也可以是对物品的辨认。因此，应当结合辨认主体和辨认客体综合对辨认笔录进行分类，对人进行辨认的，按主体不同分别归入犯罪嫌疑人供述和辩解、被害人陈述、证人证言；对物品进行辨认的，因为其主要的结论是对物品的确认，进一步确认物证的证明力，不宜独立列为证据，而是应附属于物证，作为物证的说明。

    (3)侦查实验笔录。其专业性较高，将其独立列为一类比较合理。

    2.法律未规定的其它证据笔录的分类问题。除刑事诉讼法明文规定的三类证据笔录外，还存在着大量的非法定形式笔录，这些笔录如何分类值得探讨。

    (1)其它证据笔录能否归类到书证?实践中一些裁判文书将其归入书证，但这也存在争议。证据笔录与公文书证有些相似，它由特定的主体依照特定程序和格式制作，通过笔录内容直接或间接地证明案件事实。但传统观点认为，书证与案情直接相关，形成于案件发生之前或发生之时，是由当事人提供的涉案物品。根据这一观点，书证在形成之初显然不是为了今后的刑事诉讼而设，而所有的证据笔录都是在案发后由特定机关为推进诉讼活动而制作的一种特殊书面材料。因此，不宜将其它证据笔录归类到书证。

    (2)讯(询)问笔录的证据分类。一般而言，公安机关和检察机关对犯罪嫌疑人、被告人的讯问笔录以及对证人、被害人的询问笔录可以相应地归入犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、证人证言、被害人陈述。审判机关制作的讯(询)问笔录是否也应如此相应归类呢？在现代刑事诉讼体系中，法官应处于中立地位，根据控辩双方提供的证据对事实做出判断，但在我国目前的立法及司法实践中，法官仍然行使着一定的调查取证权，因此，法官制作的讯(询）问笔录在一定条件下可以成为证据笔录，如依据法定程序、依照法定形式，记载有关主体对涉及案件事实的陈述而制作的笔录经过庭审质证后，可以作为诉讼证据使用，归入相应分类。另外，二审实行书面审理时，提审上诉人时所作的讯问笔录虽然也是记载的被告人供述，但如果不通过庭审举证质证加以确认，只能作为法官查明案件事实的辅助手段，不能归入到证据笔录。上诉人改变原有供述，法官认为应采纳后来供述的，应当通过开庭质证来确认，不宜直接采纳为证据。

    (3)提取笔录的证据分类。它的作用主要是说明物证或检材来源、提取过程的合法合理性，应当按照其核心内容，即提取的不同种类物品作相应分类，如果提取的是物证，可作为物证的附属说明，如果是提取的物证痕迹，一般都会在现场勘查笔录中加以说明，没有注明提取而单独制作提取笔录的，可以判决书中现场勘查笔录部分尾部加以说明。

    （4）指认笔录的证据分类。指认笔录一般系指犯罪嫌疑人对作案现场、抛弃物证现场等地点的亲身指认。这种指认，尤其是对公安机关尚未掌握、比较隐蔽现场的指认，本身就是一种比较好的证据，也进一步印证其供述真实性，因此，可将指认笔录相应地归入被告人供述和辩解。证人和被害人的指认亦相应归于证人证言和被害人陈述。

    (5)法庭审理笔录的证据分类。法庭审理笔录主要是记载庭审过程，包括控辩双方的举证、质证、辩论等。它并不能直接作为证据作用，笔录中能够作为证据使用的主要是被告人的当庭供述和被害人、证人的当庭陈述。因此，不必将法庭审理笔录单独列为证据，而将其中予以采纳的当事人陈述按主体不同相应予以归类即可。

    三、常见证据笔录的审查判断

    (一)对勘验、检查笔录的审查判断

    勘验、检查笔录是侦查人员按照法定程序勘验、检查后所制作，证明力较高，但由于此类笔录会受到某些主、客观因素的影响，仍然存在出现偏差的可能性，亦应严格审查。主要是审查记录的勘验、检查的事由、时间、地点、人员是否符合法律要求，如勘查主体是否为公安人员、有无见证人在场、检查妇女身体时是否为女工作人员或法医、有关人员是否在笔录上签名或者盖章等；审查勘验、检查的对象是否真实，包括现场、物品、痕迹等是否被破坏或者伪造，人身特征、伤害情况、生理状况有无伪造或者变化；审查记录内容是否全面、详细、准确、规范，是否准确记载了现场、物品、人身、尸体等的位置、特征等详细情况以及勘验、检查、搜查以及提取相关物证或物证痕迹的过程等。

    (二)对辨认笔录的审查判断

    辨认活动可能会有以下问题：辨认笔录只写结果不写过程，记载过于简单；侦查人员不按要求操作，有暗示等诱导行为；辨认人没有明确结论时让其多次辨认直至辨认出为止；辨认没有单独进行；辨认前辨认人见到辨认对象；待辨认对象与其它对象特征明显，在年龄、身高、发型、脸型等方面悬殊较大；辨认笔录不附照片；没有邀请见证人，而是事后找人签名了事。这些问题直接影响到辨认笔录的证据能力，应予重点审查。

    结合《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》，除审查是否存在上述常见问题外，还应重点审查辨认是否在侦查人员主持下进行，侦查人员是否二人以上；审查有数名辨认人的，辨认是否单独进行；审查辨认对象的数量是否符合规定(如公安机关侦查的案件，在辨认犯罪嫌疑人时，被辨认的人数不得少于7人，对照片进行辨认的，不得少于10张；人民检察院自行侦查的案件，辨认犯罪嫌疑人时，受辨认人的人数不得少于5人；辨认照片时不得少于5张；辨认物品时，同类物品或物品照片不得少于5件）；审查辨认笔录是否有侦查人员、辨认人、见证人的签名或者盖章；辨认笔录后是否附有被辨认对象的照片、录像等资料。对辨认笔录实质证明力的审查，应结合其它证据综合判断。

    (三)对讯(询）问笔录的审查判断

    这两类笔录是侦查证据卷的主要部分，主要记载的是证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。这几类证据在实践中都积累了丰富的审查判断的经验。

    1.对讯问笔录的审查判断。主要包括两方面，内容上的审查和形式上的审查。在笔录内容方面，对有罪供述要重点审查犯罪的时间、地点、动机、目的、情节、手段和后果等罪状七要素，对无罪辩解要重点审查理由和根据，是否存在刑讯逼供、诱供、避重就轻、互相推脱、为他人顶罪等情形。要结合案情审查供述各方面的逻辑关系，主要是审查供述是否符合逻辑规则和经验法则，多次供述的，前后供述是否一致，如果不一致是否说明了原因，与其他同伙供述在基本犯罪事实上是否一致，与其他证据材料能否相互印证。在笔录形式方面，主要是审查讯问过程的合法合理性，如审查侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，是否首先表明身份、交待权利义务，是否告知犯罪嫌疑人申请回避、聘请律师等诉讼权利；审查讯问的时间、地点、人员是否与其它证据矛盾，如讯问时间与指认时间重叠、同一名侦查人员同一时段对两名犯罪嫌疑人讯问；审查是否有讯问人、被讯问人的签名、捺指印；审查讯问笔录有无涂改、添加、删除情况；审查在讯问聋哑人、少数民族人员、外国人时，是否提供了通晓聋、哑手势的人员或者翻泽人员，讯问未成年同案犯时，是否通知了其法定代理人到场，其法定代理人是否在场，这些人员是否在讯问笔录上签字确认。

    2.对证人、被害人询问笔录的审查判断。二者的审查判断方式类似，审查的主要内容包括：对证人的主体资格和主观状态进行审查，如确认证人的年龄、职业、生理精神状况、与本案其它当事人的关系，其证言的内容是否符合其思想内容、认识水平和认识状态特点，对文化程度较低的证人，审查其证言是否掺人了询问人整理的书面化语言；证言内容是否为直接看到或听到，还是间接感知，是对所知事物的客观描述还是主观判断，主观判断是否符合生活经验，猜测性、评论性、推断性的证言不能作为证据使用。

    (四)对其他常见笔录的审查判断

    对指认笔录、提取笔录等由侦查机关制作的，重点审查是否由二名以上侦查人员进行，有无指认人、见证人、侦查人员的签名，指认、提取所涉及的现场或物证描述是否与勘查笔录、物证特征相一致。对指认笔录，审查是否附有指认现场照片或录像，发现现场与指认现场的先后顺序。对提取笔录中的物证痕迹，要结合鉴定意见进行审查，即是否与鉴定意见记载的物证痕迹特征、检材来源一致。对侦查人员制作的其它笔录，可以参照以上几种笔录的审查判断方法，重点从制作主体、制作的时间地点、制作的程序、与其它证据有无矛盾等各方面加以审查。

    综上，时至今日，笔录这种最古老的方法仍然在刑事诉讼中发挥着重要作用，说明有其存在的合理性和独特价值，对其内容和形式进行具体深入的分析，有助于进一步规范公、检、法等机关在刑事诉讼中的行为，以更加准确地打击犯罪、保护人权。