论网络空间中的犯罪行为地与结果地

发布日期：2004-08-04 文章来源：互联网

　　内容摘要：由于网络空间的特殊性，网络空间中的犯罪给传统物理空间中的犯罪行为地与犯罪结果地理论和法律制度产生了严重冲击。而网络空间中犯罪行为地与结果地的确认是网络犯罪刑事管辖权确认的核心标准，本文将就如何认定网络空间中的犯罪行为地与结果地进行探讨。

　　关键词：网络（互联网）   网络犯罪    犯罪行为地     犯罪结果地      网络犯罪刑事管辖权

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　　一、引言

　　网络犯罪是指危害计算机系统、网络和计算机数据的机密性、完整性和可用性以及对这些系统、网络和数据进行滥用的行为[②].网络犯罪随着网络技术的日新月异的发展和扩张到社会生活的各个角落正肆意蔓延，给社会造成了巨大的损失[③].世界各国均力图对网络犯罪进行严厉打击，但是网络空间作为“第五空间”，网络犯罪以其在独特的“虚无空间”中的犯罪区别于传统的具有稳定物理空间范围的犯罪类型，是一种新型的犯罪类型；各国刑法对网络犯罪的立法和司法又不统一和协调，尤其是对网络犯罪如何行使刑事管辖权缺乏明确的立法和司法协调机制，造成了对网络犯罪打击“力不从心”。而网络空间中犯罪行为地与结果地的确认是网络犯罪刑事管辖权确认的核心标准，围绕着“网络犯罪的刑事管辖权”问题，世界各国对此进行着不懈地理论探讨和立法、司法实践，力图找到一条有效地预防和打击网络犯罪这种“跨国界”的犯罪[④].本文认为可以在通过变通解释现有的犯罪行为地与结果地理论和法律制度，适应打击网络犯罪的需要。本文以单独制定中国网络刑法为宗旨，构建网络空间中的犯罪行为地与结果地理论和法律制度。

　　二、网络与网络犯罪的特征

　　网络刑事案件和互联网有着密切的联系。互联网是由网址和密码组合成的虚拟的但是客观存在的世界[⑤]，一个建立在现代计算机技术基础上的成千上万相互协作的网络以及网络所承载的信息结合而成的集合体[⑥]，它是由计算机语言符号“0”和“1”编写所形成的计算机数字技术和现代通讯技术的产物，同时，它不仅是一个有形的用各种缆线连接的计算机网络，而且是作为一个当今世界上规模最大、覆盖面最广、资源最丰富、使用最为迅捷的网络信息库[⑦].从表现形式上看，互联网不仅是一张网络，还包括网上的信息。从功能上讲，互联网是由电话系统、邮政服务、新闻媒体、购物中心、信息集散地、音像传播系统等功能结合而成的一个整体。互联网运用客户服务器（Client/Server）技术以及传输控制协议和Internet协议（TCP/IP）将全球原本独立的计算机网络连为一体，形成一个虚拟的无国界的“地球村落”。

　　和网络犯罪密切相关的网络空间特征主要是[⑧]：

　　（1）客观性。网络空间的客观性不是指构成网络外部条件的计算机终端和缆线等硬件设备、计算机程序的客观存在性，而是指由这些外部条件支持着的独立的信息传播、交汇、衍生的空间的客观存在性和可感知性。网络空间是不可视和触摸的，可视的只是具体计算机信息在屏幕上的显示，但不能因此否认它的存在，它和地理空间（或称作“物理空间”）一样可以被感知。在网上的行为一样可以对客观的外在世界产生深刻影响。正因为网络的这种客观性在信息时代深刻影响着人们的生活，所以世界各国正力图通过民事、经济、行政、刑事等包括法律在内的综合制度加大对网络和网络行为的管理和控制。

　　（2）全球性。网络的全球性是指行为人实施网络犯罪的行为在网络空间中转化为数据信号形式可以在瞬间抽象地“越过国界”，出现在世界上有网络连接的其他国家，它是网络空间最重要的特点，也是据以产生大量跨国管辖问题的基础。目前世界上几乎没有一个国家不使用网络，只是在普及的程度上存在天壤之别。网络使全球一百多个国家的用户紧密地联系在一起，形成了密不可分的“地球村”，在这个村里，没有物理空间上的有形界线，包括国界和任何地区界线，彼此之间可以无界线的交流信息，互联网用户可以自由地互相访问、交流、共享信息，开展跨国商业、文化等活动。因此网络空间的一体化的自由状态是计算机联网并全球化的结果。今后随着加入互联网的地区和用户的增多，网络空间也将继续在全球范围内不断扩张和膨胀，直至每个用户都能足不出户，人不离国，和世界各国人们随意沟通。

　　（3）管理的非中心化。网络空间中没有最集中的管理，互联网上的每一台计算机都可以作为其他计算机的服务器（server）。这种对网络空间的管理的非中心化倾向是由互联网核心技术本身决定的，因此，在网络空间里没有中心，没有集权，所有机器都是平等的信息交流平台。目前，尚没有任何一个国家能彻底地控制和有效地管理互联网，由此产生了包括网络空间中严重的刑事管辖权冲突在内的许多法律、政治、文化、教育等问题。

　　（4）交互性和实时性。网络空间中，只要行为人实施了计算机操作命令，这些网络数据信息就会即刻在网络中迅速传播开来，同时网络上的行为又是互动的，通过网络，用户可以自主地发出信息、接受信息、回复信息。

　　正由于网络的这些特征决定了网络犯罪行为经常地突破国界，跨越不同法域，形式上符合一国的犯罪构成要件从而具有刑事责任可追究性和刑罚可罚性。网络行为的跨国犯罪性又导致了各国对网络空间中行为人实施的应当负刑事责任的犯罪行为如何行使刑事管辖权发生严重冲突。

　　三、网络犯罪给传统的犯罪行为地与结果地理论产生的冲击

　　网络是在现代社会中和领土、领海、领空、拟制领土并列的第五空间，网络行为者可以随意的、有目的的或者在“过失”[⑨]情况下，实施对本国或者他国的网络资源的合法用户的权益的“严重违法行为”[⑩]，对于这种“跨国界”的“抽象越境”[11]行为，如何认定其法律性质，对传统的犯罪地理论-犯罪行为地与犯罪结果地理论和法律制度产生了严重的冲击。

　　在网络犯罪的管辖权确认中，如何正确确定犯罪地，是一个争议激烈的问题。传统的刑事管辖理论通常认为，与当事人有关的任何因素如果能够成为法院行使刑事管辖权的根据，必须具备两个条件[12]：一是该因素自身有时间和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的；二是该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。所以事实上，上述问题的法律根源在于如何认定网络行为是否符合行为对象国家的刑事管辖法律规定，网络行为是否纳入一国的刑法调整范围，而行为纳入一国刑法调整范围的连接点在于一国刑法如何认定行为的发生地与结果地是否发生纳入该国刑法的调整范围，例如根据我国刑法第十二条：“犯罪行为或者犯罪结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中国领域内犯罪。”因此确认对网络行为的刑事管辖权问题就转化成最初如何认定网络空间中的犯罪行为地与犯罪结果地的法律问题。

　　根据网络数字传输规则，一个完整的网络犯罪行为可以分解如下：第一，具体犯罪人通过终端设备在某一特定时空条件下进行联网、访问、远程控制或下载、上传、设置超链接、设置URL（统一资源定位器）、转发等行为；第二、犯罪人的操作指令以及犯罪指向的目标内容以数据流的形式在终端设备、IAP（Internet接入提供商，即Internet Access Provider）服务器、节点计算机设备、ICP（Internet内容服务提供商，即Internet Content Provider）服务器及其他网络设备（缆线、MODEM、网卡、中继器等）之间进行传播；第三、指令及数据流到达目的服务器，完成相应操作（复制或存储等）。在网络行为者实施这一系列的行为的时候，就会在事实上跨越若干个国家的“国界”，在形式上符合若干个国家的刑法规定所认定的犯罪行为，造成“刑事法律冲突”[13]，是否这一系列行为都是犯罪行为，网络信号经过的国家的刑事法律都拥有管辖权或者只有其中的某些国家拥有管辖权，现有的各国刑法没有明确的规定，如果承认这些国家都有刑事管辖权，就使得各国的法律的刑事管辖权产生了冲突。

　　涉及到该法律问题的最著名的案件是：几名前联邦德国的学生通过国际互联网络进入美国国防部为克格勃窃取军事机密一案。这几名学生从西德登录到日本，然后再从日本登录到美国的一所大学，再从这所大学登录到美国国防部的军用计算机信息系统并进而窃取军事秘密。在本案中，如果所有的过境国都是犯罪行为地或者是结果地，即从联邦德国登陆电脑，发送网络信号-网络信号途径西德、日本和美国一所大学-登陆并通过计算机程序和网络信号攻击美国国防部网站，这一系列行为是否都是犯罪行为，如果都具有刑事违法性，就必然会造成各国对该网络行为都行使刑事管辖权，产生激烈的网络刑事管辖权冲突。

　　四、网络犯罪行为地与结果地的确认依据

　　（一）我国刑法中传统犯罪地及确定犯罪地的标准的认定

　　刑法理论中的犯罪地（locus commissi delicti）问题刑法学讨论的重要问题之一[14].在如何认定犯罪地问题上，到目前为止有三种学说：

　　1.以犯罪行为实施地为犯罪地的“行为地原则”。这种学说亦称主观说，是将犯罪的本质视为行为人反抗意志（主观恶性）的表现，强调刑法的一般预防功能的主观的犯罪概念在犯罪地问题上的反映。因为行为人的主观恶性是通过犯罪行为，而不是犯罪结果表现出来的，因此应该以犯罪行为地为决定犯罪地的标准。

　　2.根据犯罪结果的发生地来决定犯罪地的“结果地原则”。这种学说的理论基础是将犯罪的本质归结于犯罪的客观危害，强调发挥刑法保护作用的客观的犯罪概念。由于只有犯罪结果才是刑法所保护利益实际遭受侵害的标志，因此这种学说将犯罪结果的发生地视为犯罪的发生地。

　　3.将犯罪的行为和结果发生均视为犯罪地的“折衷原则”或“择一原则”（亦称“扩张的行为地原则”）。由于无论将犯罪的主观恶性或对法益的危害性绝对化，都具有不可避免的片面性，采取主观恶性与客观危害兼容的犯罪概念，强调刑法的一般预防功能与保护功能并重，是世界各国刑事立法的主流，故当今世界各国的立法例或司法实践多采用这最后一种学说。

　　我国刑法采用第三种理论进行立法，即《中华人民共和国刑法》第六条第三款：“犯罪的行为或结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”  按照该规定，下列情形可以视为发生在我国境内：（1）犯罪行为和犯罪结果全部都发生在我国境内；（2）只是犯罪行为发生在我国境内；（3）只是犯罪结果发生在我国境内。我国刑法中的“犯罪行为”从行为形态看，包括犯罪预备、中止、未遂、既遂行为；从行为的实施阶段看，包括全部的犯罪发展阶段都在我国境内实施的犯罪行为，也包括那些“部分”在中国境内实施的行为，也包括从我国境内开始实施的、在国外实施终了的犯罪行为，还包括自国外开始实施、在我国境内实施终了的犯罪行为。“就行为的实施方式而言，要注意以不作为犯罪在犯罪地问题上的特殊性。因为，对以不作为方式实施的犯罪行为来说，犯罪行为的实施地应是行为人法定义务的履行地，与行为人在应履行法定义务时身在何处无关。如一个外国人认为了逃避在我国纳税，在纳税期限截止时，虽然他已身在国外，但其犯罪行为仍应视为是发生在我国境内。[15]”就我国刑法中“犯罪结果”的认定在我国刑法学界有两种不同的观点：一种观点认为犯罪结果，就是犯罪行为已经造成的损害结果或者具体的物质性结果；第二种观点认为犯罪结果是对刑法所保护的社会关系的所造成的损害[16].按第一种观点，犯罪结果是自然意义上的结果，只存在于结果加重犯或结果犯的完成形态之中。按第二种观点理解的犯罪结果，是犯罪行为法律意义上的结果，由于没有侵害刑法所保护的社会关系的行为就不是犯罪行为，因而任何犯罪，包括犯罪的预备、未遂、中止等未完成形态，都必须具有这种结果。本文认为，就网络空间中的犯罪而言，《刑法》第6 条第三款中的“结果”包括 “具体的物质结果”，如网络信息泄密；还包含未完成的犯罪行为可能实现的结果和危险犯所造成的危险状态，如潜伏中的电脑病毒所隐藏着的对网络安全运行、信息保密、数据完整性的损害。

　　（二）网络空间中网络行为的刑事违法性的判断

　　网络行为的刑事违法性的判断是指何种网络行为应该纳入刑法的调整范围，即哪些网络行为是犯罪行为。如前所述的，网络行为是一系列连续性的行为-网络子行为组合而成的联合行为，要完成网络犯罪行为，任何一个子行为都不可缺少。那么是否这一系列的行为都具有严重的社会危害性进而具有刑事违法性呢？答案是否定的。

　　犯罪行为有预备、中止、未遂、既遂四种形态，网络犯罪行为同样有这四种形态，但是刑法不能因此追究所有这四种形态的行为。依据我国传统的刑法理论的法律制度，在故意犯罪中，存在犯罪预备、未遂、中止形态，同时把这三种形态纳入刑法的调整范围赋予其刑事违法性加以追究刑事责任。但是对预备行为不加以严格区分-有些行为开始是不存在犯罪动机的，如甲看到单位乙很有钱，甲曾经说要去“盗窃”乙，于是有一天乙的工作人员丙在看到甲到市场上买了一些铁锤、电钻等工具后就到派出所报案称甲要盗窃乙财产，派出所就以甲买工具行为认定为盗窃准备工具的犯罪预备行为拘留了甲，而事实上甲购买工具后并没有实施对乙的盗窃的一系列行为，其购买工具行为存在多种可能：或者家用装修房屋，或者赠与他人，或者用于盗窃，在此种情况下就很难认定甲的行为是否具有刑事违法性。因此对预备行为一律予以刑事法律化，本身就是不科学的。意大利著名刑法学者贝卡利亚认为：法律不惩罚意向[17].也就是说贝卡利亚认为“着手实施犯罪以前的行为不具有可罚性”[18].国外一些国家也从立法上限制把预备行为刑法化，如《匈牙利刑法典》第19条就规定：“凡意图犯罪而与犯罪构成无关行为者，如供给工具，或者使工具便于犯罪行为或者招引他人实施犯罪行为，而自己表示为此目的予以帮助或者由于他人的劝说而加以担任或者作成关于共同实施犯罪之约定，应按预备犯罪处罚之，但以法律有处罚预备行为特别规定者为限。”。我国在修改刑法时仍然保留了1979年刑法中的预备行为犯罪化的规定，即1997新刑法第22条。保留这种理论和法律制度引起了很大的争议，因为其存在着不少的弊端[19]：（一）从主客观相统一上看，预备犯大多社会危害性相当轻微。因而在我国司法实践中对大多数犯罪的预备犯是不予刑事处罚的，但是现行刑法仅规定了处罚预备犯的一般原则，这就一方面使上述司法实践的正确做法依法无据，甚至违法，另一方面又使法律的规定不能切实贯彻而有损法律的严肃性和权威性。从而造成了立法过剩与虚置，导致法律资源的浪费；需要通过刑法总则关于犯罪预备的规定作为预备犯处罚的，主要是故意杀人罪、强奸罪、抢劫罪等极少数犯罪[20]；（二）在举动犯罪的场合下，不存在未遂的情况：（三）对一切故意犯罪的预备行为、未遂行为都加以犯罪化，在实践中是行不通的。“由于公安机关的办案经费和警力严重不足，公安机关对既遂的大案要案的侦查常常疲于奔命，面临巨大的压力，在这种情况下，尽管法律作了规定，但是在实践中真正予以刑事处罚的仍然是少数（极少数）严重罪行的预备行为和未遂行为”；（四）将导致犯罪范围宽泛化，刑法触角延伸过长，刑罚权任意扩张；（五）导致监狱人满为患，不符合人道主义，使得监狱陷入管理困境，给社会带来沉重负担，制约社会经济的发展；（六）对危害不大的预备行为、未遂行为都一律加以犯罪化，会折断行为人回归社会所架设的“黄金桥”，和国家的预防犯罪的刑事政策相悖；（七）必然导致人们过于迷信刑罚在抗制犯罪中的作用，从而轻视并削弱其它法律手段和社会措施在抗制犯罪中的作用。

　　上述对预备行为、未遂行为一律规定为犯罪的弊端分析是很中肯的，尤其是对网络空间中发生的预备行为和未遂行为是否应该一律赋予犯罪化具有重要的意义。本文认为，要追究网络行为的犯罪后的刑事责任，必须是行为实施的某一形态的行为实质侵害了一国刑法所保护的法益时才能够把该行为纳入该国刑法的调整范围，如前举例子：几名前联邦德国的学生通过国际互联网络进入美国国防部为克格勃窃取军事机密一案。这几名学生从西德登录到日本，然后再从日本登录到美国的一所大学，再从这所大学登录到美国国防部的军用计算机信息系统并进而窃取军事秘密。这几名学生的行为可以分解成若干连续的行为：预谋阶段-从西德到日本再到美国的一所大学-为犯罪准备工具、制造条件的行为；实施阶段-从美国的大学进入美国国防部的那一个侵入计算机网络的行为才是实质的“网络犯罪”行为。预备阶段的行为除了目的外和普通的网络行为并没有什么区别，也就是说这些行为是纯粹的手段行为，对于这种手段行为是否要追究其法律责任，应该以一国刑法所保护的法益最终受到侵害为前提，因为这些行为经过的国家并不是唯一的行为“路径”，具有选择性，可以选择其他国家的网络转道进入美国国防部，不存在实质意义上的法律威胁：没有在“路径国”散发病毒，没有破坏这些国家的网络信息也没有影响网络的安全运行。事实上，就算是在物理空间里，也存在这样的过国境但是不违法该过境国刑法的法律现象，如某些国家规定了安乐死是合法的行为（A国），有些国家却规定为非法行为（B国），我们不能把那些试图中转B国到A国的行为视为非法行为，适用B国的刑法。再例如：甲乙两人是同一国籍的人，但甲现在A国，乙在B国，甲为了谋杀乙，只身不带作案工具转道C、D、E国到达B国，如果转道国事前不知道甲的中转该国的目的，就不可能对甲的过境行为追究刑事责任的，事实上甲的过境行为也没有给过境国产生实质的违法性-既没有在该国进行准备工具、制造条件的行为，也没有实施对该国刑法所保护的法益进行侵害的行为。如果只是凭借中转该国就确认甲的行为违反刑事法律显然有些牵强和没有实质的法律意义-刑事违法性。本文认为，在故意的网络犯罪类型中，着手行为应该是行为人找到了最终的目的网络或者网站后开始运行计算机程序命令攻击行为对象的那一瞬间才是着手行为，此前的行为都不是着手行为，除了危害国家安全犯罪和故意杀人罪-例如电脑病毒侵入医院婴儿暖房电脑，指令电脑错误操作空调或者氧气设备，致使暖房气温过高或者氧气减少，造成婴儿不适应而死亡，除此之外，都只是具有轻微的社会危害性，尚不能引起刑法对该预备行为的调整。又根据我国刑法第22条的规定：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于犯罪预备，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除刑罚。因此本文认为为了减少网络刑事管辖权的冲突，应该确认这些行为经过的国家不具有刑事管辖权，只以行为最终要抵达的目的地来确认该行为的行为地或者结果地，只有当网络行为给“路径”国的网络造成了实质的侵害时才拥有合法的刑事管辖权，这就要求各国对现行的刑法所规定的行为地和结果地确认标准进行变通的解释。

　　（三）网络行为的类型及其法律价值

　　网络行为包括如下三种类型：积极的接触网络行为、消极的接触网络行为、互动的（或者称双向性）接触网络行为[21].

　　积极的接触网络行为是指网络行为人有目的的把某些信息发送到特定或不特定的网址的行为，如攻击网络保密系统、破坏网络信息、发送网络病毒等行为。积极的接触网络行为具有目的性、攻击性、希望性、直接性、行为对象特定性。消极的接触网络行为是指将某些信息上传到特定或不特定的网址任由他人浏览、读取、复制、下载，并不针对特定的网络浏览对象，如发布诽谤信息到公共论坛上由他人浏览、读取、复制、下载。消极的接触网络行为不具有明确的目的性、攻击性，具有放任性、目标对象不特定性。互动的（或者称双向性）接触网络行为是指网络行为人有目的地在特定或不特定的网址上传特定的信息，希望信息接受者明确回应的行为。例如有些行为人有目的地把某些色情信息或者商业信息发送到特定或者不特定的网址，希望信息接受者能够积极回应行为人进行双向的信息交流。对于三种行为，我们认为从行为人的行为目的处罚，只要这些行为旨在引起法律所保护的法益受到侵害就符合犯罪主客观要件，就构成犯罪。

　　互动的（或者称双向性）接触网络行为具有重要的刑法价值[22]，体现在其对确定某一法律管辖区域以外的网站具有管辖权。美国目前已经出现这样的判例：对于非互动性网站没有管辖权。美国宾夕法尼亚州法院在Zippo Mfg. Co. v. Zippo Dot Com Inc. 952  F. Supp.1119，1124（WF PA，1997）一案中将网站费为如下三类：（1）单纯非互动式的网站，只提供资讯，不具备与网友互动的功能；（2）明显地在网络上从事交易的网站，允许使用者在该网站上定契约、传档案或者下订单；（3）“中间地带的网站”，让使用者得以与该网站的主电脑交换资料。在此基础上，美国第五巡回上诉法院认为，：各州法院对处于本区域外的非互动式的网站没有管辖权，而对于具有实质互动式接触的网站具有刑事管辖权。

　　三种网络行为类型表明网络行为从目的角区分，可分为有目的的、主动性的行为和被动性的行为，虽然网络行为人的行为目的地难以从客观的网络越境行为中简单地看出来，但是从网络行为实施网络行为时经过的“路径”，通过网络过滤和跟踪技术，完全可以判断出网络行为的所有“路径国”，通过分析行为经过的“路径国”，结合行为自身的身份以及已经实施的行为-已经到达最终目的地的行为或者正在试图到达最终目的地的未遂的行为，是能够分析得出行为的实际最终目的地国或者地区的，所以我们主张对传统的行为地的内容进行限制性的缩小解释，网络犯罪中的行为地仅仅是指网络行为人最终要到达的犯罪地，而不是指所有的包括网络一个完整行为中的所有行为。

　　（四）网络空间中犯罪行为地与犯罪结果地的确定

　　在网络犯罪行为中，犯罪的行为地包括整个网络犯罪的一系列行为，但是只有给路径国造成了实质损害的行为才是应该受到刑法惩罚的行为。犯罪结果地应该是网络行为造成了实质损害的结果地。行为的最终目的地因为是犯罪行为人意图侵害的最终结果地，所以犯罪行为的最终目的地也应该是犯罪地之一，犯罪的实际结果发生地-实质损害地以及行为最终目的地应该都受到刑事法律的惩罚。

　　就如何正确认识网络环境下属地管辖原则问题，即是如何判断犯罪最终目的地与犯罪结果地，我们可以借鉴美国国际私法学者柯里提出 “政府利益分析说”[23]，该学说认为“哪个州有正当利益，就适用哪个州的法律，其前提则是本州的法律理当能够维护自己的正当利益。”借鉴柯里教授的这一法律思维，我们在对某一网络犯罪行为是否进行打击，关键的一点在于该网络犯罪行为是否侵害了一国刑法所保护的法益，侵害了哪一国的法律就适用哪一国的刑法，“判断某一行为是否属于主动针对性行为，是否对对象地造成了影响或者说是实害，是判断队某一行为是否存在管辖权的关键[24]”因此本文认为：网络犯罪的刑事管辖权应该坚持属地原则为主、保护原则为辅，具体认定行为是否应该纳入我国刑法的调整范围，应该以该网络行为是否侵犯了我国刑法所保护的法益，即是“实质损害”。具体而言，实质损害是指网络行为人实施的犯罪行为造成的严重危害计算机系统和计算机数据的机密性、完整性和可用性以及滥用计算机系统、网络和数据的一种客观存在的损害状态。我们主张对网络造成的实质损害应该兼具技术性和刑事法律性质，以技术性损失为社会危害标准，通过刑事法律赋予该行为具有刑事违法性。

　　对于网络行为在实施时何时何地构成犯罪，并不以行为人实施时所处的国家的刑法规定为判断标准，而应该是以网络行为是否给过境国造成了实质损害为依据。那么如何认定网络行为是否构成了实质损害呢？我们可以借鉴美国的“最低接触原则”[25]具体量化判断标准：（1）与管辖法院的区域接触的行为性质；（2）行为接触的数量；（3）接触的原因；（4）一国法院就此网络行为进行开庭审判对该国的利益帮助；（5）双方方便的原则。

　　最低接触原则是美国在网络空间中行使民商事管辖权和刑事管辖权采取的教为灵活的原则，但是由于也存在不能解决网络空间中出现的种种问题，引起了美国国内外不少学者、法律界的激烈争议和强烈反对。但是“存在就是合理”，美国的最低接触原则之所以能够成为美国管辖网络空间的一种理论，自有其符合逻辑、适应计算机技术发展的合理、科学的一面，因此有必要合理地评价美国的最低接触原则。最低限度接触原则，是指案件被告在法院辖区内有没有交易行为和民事侵权行为，法院要对案件行使刑事管辖权，则被告和该法院间应存在某种最低限度的接触，这种才能满足适当程序条款和公平原则的要求。美国由于其属于联邦制的国家，存在着州刑法和联邦刑法双重法律体系，导致网络犯罪管辖权冲突极其突出。按照最低接触原则，在网络行为的管辖权争议中，非属一州居民的被告通过网络行为与法院管辖权区域发生接触，是否足以使法院对被告人取得对人的管辖权，其判断依据就在于是否符合最低接触原则的具体标准，该理论和制度的核心就是被告人必须有目的地在某一州法院管辖区域内行为，将其行为指向该州法院管辖区域，而获得该州法院管辖区域法律的利益及保护[26].最低接触原则能够解决网络行为人故意实施网络犯罪时如何追究其刑事责任的问题，但是对与网络行为属于过失的情形就措手无策，因为过失犯罪没有明确的犯罪目的。例如在2004年5月，由德国一名年仅17岁的黑客-斯文编写“震荡波”病毒在全球爆发，根据斯文的辩解，其编写该程序初衷是为了对付电脑病毒，但是将程序上传网络后发生了预想不到、控制不了的全球1800万台电脑感染该病毒造成瘫痪的严重后果，其中美国三角洲航空公司也因此遭受重大损失。本文认为如果斯文的辩解成立，其行为应该构成过失犯罪，美国最低接触原则的可操作性将面临重大考验，因此美国的最低接触原则仅仅适用于行为人“有意利用”-也就是有明确目的的主动性的网络行为-网络进行网络犯罪的情形，对于过失犯罪如何管辖急需另谋出路。

　　虽然根据美国的最低接触原则这种刑事管辖权原则也会导致各国对网络犯罪行使刑事管辖权产生冲突，但是该原则在各国没有达成使用普遍原则的情况下是可以减少各国之间的刑事管辖权冲突的，也是比较合理的一种制度选择，既能够打击网络犯罪行为又可以立足各国的国情决定是否对某一网络犯罪行为进行追诉从而保护本国的国家利益、社会利益和国民的利益。

　　（五）确认网络空间中犯罪行为地与结果地需要参考的因素

　　管辖原则的基础应当是在方便诉讼和更好的保障当事人权利等诸方面找到一个良好的平衡点，而确认管辖必须依赖犯罪行为地和结果地的确定。由于网络行为的特殊性，所以在确认网络犯罪的刑事管权时，本文认为在具体确认刑事管辖权时需要考虑如下的参考因素：

　　1、网络犯罪行为实施地。网络犯罪行为实施地是指实施网络犯罪行为的计算机终端所在地或行为人有目的利用的ICP服务器所在地。网络犯罪行为要具体地实施需要借助计算机设备来实施数据复制、传输、指令上传等一系列行为，通常要涉及计算机终端、ICP服务器环节。在这两个环节中，网络犯罪行为以数据复制或存储的形式被记录，并能通过技术手段被感知。从网络行为的过程来看，IAP服务器、DNS域名服务器、节点计算机设备、网卡、MODEM等网络设备上的数据存储和复制是随机的、动态的和临时的，类似于计算机缓存，随时会被覆盖和更新，而在终端计算机上和ICP服务器中，除非有意识地删除，数据将保留较长的时间，因此相对稳定。而犯罪行为人使用的终端计算机设备是行为人积极实施犯罪行为的必要工具，受害人使用的终端计算机设备是其感知犯罪行为的必要工具，ICP服务器则是犯罪行为在网络空间得以完成的终点，也是犯罪结果在网络上被感知的起点，可见实施和发现网络犯罪行为的计算机终端和ICP服务器与网络犯罪行为存在实质性的关联。因此以实施网络犯罪行为的终端设备、ICP服务器为设备和技术参考因素，以犯罪行为人中心，以“有目的利用”作为认定犯罪意图的判断依据，把实施网络犯罪行为的计算机终端所在地或有目的利用的ICP服务器所在地认定为犯罪行为地，既符合网络行为的技术特征，又能最大限度的寻找到行为的源发地，便于侦查和打击犯罪行为，所以是合理的确认依据之一。

　　2、网络犯罪行为结果地。网络犯罪行为结果地是指被害人发现网络行为的计算机终端所在地或被害人有目的的和合法使用的、发现网络犯罪行为的ICP服务器所在地。网络犯罪实质是损害网络资源合法使用者的法益，行为人实施网络犯罪行为造成的损害在表现形态上可以是即时产生的损害，如网络信息泄密，也可以是缓冲形式的蚕食损害，如网络病毒占用资源空间造成网络瘫痪，也就是说网络犯罪行为造成的损失会因为网络资源的合法使用者拥有的资源大小遭受不同的实质损害。因此，网络犯罪结果与被害人的法益息息相关，网络犯罪行为结果地的确定，应当以被害人为中心进行判断。在存在抽象过境的情况下，如果网络行为给过境国的网络安全形成了实质的损害，这些过境各国应该视为网络行为的结果发生地之一，各国享有实质的刑事管辖权。

　　这样确认网络犯罪地类似于民商诉讼法中的“原告就被告原则”[27].虽然网络犯罪与网络侵权存在巨大差异，所确定的管辖权依据也存在很大差异，但是在网络空间中使用该判断依据，同样会引起一些争议：以原告发现网络犯罪行为的计算机终端或服务器所在地为确定网络犯罪行为结果地的标准，原告可以随便通过公证从任何地方下载相关的网页、邮件资料，从而将使原告选择管辖法院的权利无限扩大，导致全球的法院均有可能管辖特定的案件。我们认为：由于网络犯罪不同于传统的犯罪，所以网络犯罪刑事管辖权也就体现出有别于传统刑事管辖权的定义和内容。网络犯罪刑事管辖权是指确定对网络行为人的行为是否构成犯罪，并由此确定由哪一个国家的司法机关最适宜对该行为进行判决和处罚，从而维护网络的运行安全和网络使用者的利益的一种法律制度。所以在确认对网络犯罪的审判应该是基于“方便法院”理论情况下，同时兼顾相应的实质损害理论，从而最大限度的解决刑事犯罪的管辖权以及刑事管辖权的冲突问题。对“越境”的网络犯罪提起诉讼时必然会存在着刑事管辖冲突的问题。在存在明确被告，而且被告人是明确对管辖提出了管辖异议的，我们可以要求原告提供所起诉的法院是最方便的法院的理由，被告同时可以以“不方便法院”作为对原告选择的法院提出管辖异议的理由，这应该能有效防止了原告的滥诉。另外，在存在同一级别的管辖权冲突的情况下，基于传统的管辖理论，先受诉法院取得管辖权，即使是在先诉法院存在不适合审理该案件的情形，也可以依据指定管辖来解决网络空间中刑事管辖权冲突问题，而其他法院则自动丧失了管辖权。因此，以被害人发现网络犯罪行为的终端设备、ICP服务器为设备和技术参考因素，以“有目的利用”作为主观状态的审查标准，网络犯罪行为结果地理所应当确定为被害人发现网络犯罪行为的计算机终端所在地或被害人有目的的、发现网络犯罪行为的ICP服务器所在地确认作为刑事管辖权的连接点是合理的，是符合计算机技术、便于刑事管辖操作的标准，解决了网络空间中犯罪行为人有目的地实施犯罪和过失犯罪时如何确认刑事管辖权的问题。

　　在次，需要说明，本文认为网络空间中刑事管辖权是可以共享或者让渡的，所以才有方便法院理论成为解决网络犯罪案件刑事管辖权冲突的依据之一的制度构建。

　　网络犯罪因为其特殊的存在空间，要实现对跨国的网络犯罪进行有效打击就需要各国之间密切的司法合作和司法协助，而要顺利实现国际司法协助，需要解决一个重要问题：一国的刑事管辖权能否部分让渡或者和他国共享？这种管辖权的让渡和共享理论类似于国际刑事管辖权移交理论[28].刑事管辖权的国际转移是指某一个刑事案件的一个案件的管辖权由一个国家转移到一个国家。刑事管辖权的共享或者让渡是一种新型的国家刑事合作方式，具有鲜明的时代特征。

　　依意大利著名刑法学家贝卡利亚的观点：国民为了确保自己的安全，在平等、自愿的基础上以契约的形式部分让渡权力给国家从而形成了刑罚权[29].那么我们可否这样思考：国家也应该能够为了确保国家安全（以国家名义保护本国国家利益、社会利益、国民利益）在平等、自愿的基础上以契约的形式部分让渡权力或者和其他国家共享，形成打击网络犯罪的刑罚权、刑事管辖权。这也是在现代社会中，政治、经济、文化、法律全球一体化趋势下形成的国家主权让渡论与国家主权共享论[30]在法律之一社会上层建筑的具体体现。因此本文认为要有效的打击网络犯罪行为，不仅要能对网络犯罪行为予以法律上的否定评价，还要能实际上对犯罪分子给予实际的处罚和威慑，从而彻底的惩罚犯罪，这就需要在确定网路行为实质损害了一国刑罚所保护的法益引起该国对该网络行为实行刑事管辖权，体现法律正义、公平、公正的同时，考虑诉讼管辖权的有效行使。如果本国能够实现对犯罪的有效的打击，处罚犯罪人，那么就应该坚持用本国的法律对犯罪人进行判决和处罚，如果犯罪的另一受害国能够对犯罪人进行比本国更有效地打击和处罚，也未必不可以适当让渡一部份司法权力，让另一国家来判决和处罚犯罪人，这一原理和我国的民事审判原理是一致的精神，目的都在于解决纠纷，实现对已然犯罪人的惩罚和打击，所以让外国的司法机关来追诉犯罪人也应该是国家行使刑事管辖权的一种表现形式，只是此种情况下，国家司法机关以原告的身份在法院地国追诉网络行为者的法律责任。这样可以节约法律资源、人力、物力、财力，同时提高打击网络犯罪行为的有效性和高效性。在国际司法时间中，该种理论最具有实践意义的是引渡条约和司法协助，例如1957年欧洲引渡条约，1958年，苏联和匈牙利签订的《关于民事、家庭和刑事案件提供司法协助的条约》，1964年欧洲国家签订的《欧洲惩处道路交通肇事罪公约》。联合国中的公约最明显的是1988年通过的《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，该条约第8条规定：“缔约国应该考虑对于按照第三条第一款规定的犯罪的刑事起诉相互移交诉讼的可能性，如果此种移交被认为有利于适当的司法处置。”1990年，联合国预防和罪犯待遇大会上通过了一个《关于刑事诉讼移管的示范条约》，综合了世界各国开展的刑事案件管辖权移交的实践，号召各国积极开展这一国际刑事合作。

　　因此我们认为，为公正、有效的预防和打击网络犯罪行为，应该实施网络犯罪案件的刑事管辖权的共享或者转让。可以通过签订网络犯罪刑事管辖权国际冲突协调公约的方式来实现：（1）可以和各国、区域组织签订司法协助的双边条约，可以参照联合国的反腐败国际条约签定双边条约；（2）参与联合国主持下的世界各国在平等、自愿基础上签订的多边《反网络犯罪公约》。

　　3、网络行为的最终目的地。

　　网络行为者实施某一方面网络行为都具有特定行为对象，也具有特定的目的，这些目的或是概括的、不明确的目的-例如随意的浏览网页信息内容的行为，只是为了了解信息，或者是明确的目的-针对性的浏览信息并实施一定的行为-例如下载信息，攻击网络密码。这些行为的动机多种多样，但是只有有目的地浏览并实施具体行为的行为才符合刑法所规定的犯罪构成要件中的主观要件。

　　犯罪目的是指行为人实施犯罪行为希望达到的危害社会结果的主观反映[31].国外一些国家也是从犯罪目的角度确认犯罪地的，如《奥地利刑法典》第67条规定，所谓的犯罪结果发生地是指“犯罪结果全部或一部发生之地，或行为人设想应当发生之地”；德国刑法典第9条（1）地规定，“犯罪结果发生地，或犯罪人希望结果发生之地，皆为犯罪地”。网络行为者的实施某一网络行为也是有一定目的的，行为人在网络空间中实施行为时都是在内心形成了某一动机后通过实施网络行为表现出来的。有学者就认为：“犯罪地是仅仅指犯罪人操作计算机的地点或者行为人利用网络所积极指向的地点”，[32]从这个定义处罚，网络行为应该是有目的的行为，其所实施的行为是有一个最终目的地的。在此有一个著名案件以“犯罪目的”作为定性依据[33]：2003年，迄今为止杀伤力最强的病毒“冲击波”诞生。年仅18岁的美国少年杰弗里。帕森因制造了“冲击波”的一个变种病毒被逮捕，他虽然不是主犯，但是其制造的病毒也感染了7000台电脑，被美国媒体成为“少年毒王”。他被指控有“有意危害或企图危害计算机安全罪”，如果最后被认定有罪，他将面临最高10年的监禁和25万美元的罚金。这个案件中，犯罪嫌疑人杰弗里。帕森被指控犯“有意危害或企图危害计算机安全罪”实际上就是以犯罪目的作为追诉其法律责任的重要依据。当然我们也不否认网络行为中存在过失犯罪的情形，但就刑法所要保护的法域和现有的网络行为来看，过失的网络行为一般没有给网络的安全运行和用户的利益造成严重的损害，对过失的行为完全可以通过法律效力较低的行政法、经济法等法律给与惩罚，即便是重大过失行为造成了严重的损失，依然可以通过犯罪结果地原则追诉犯罪人的法律责任，所以我们可以变通传统的刑事管辖权确认的依据，确认某一网络行为是否纳入某一国家的刑法的调整范围应该根据行为的最终目的地或者结果发生地来得以确认。这样就可以解决网络行为的抽象越境行为经过的国家的刑法是否可以惩罚网络行为，如果行为没有给越境国造成实质的损害，该国刑法就不能对该网络行为行使刑事管辖权，如果网络行为给过境国产生了实质损害：破坏了该过境国的网络信息，严重影响了网络的安全顺利运行-该国刑法就享有对该网络行为的刑事管辖权。例如，2000年5月，菲律宾两个基本点犯罪嫌疑人制造了爱虫病毒，给包括该国在内的许多国家的用户造成了巨大的损失，但是，由于菲律宾没有确切的法律依据对其定罪量刑，最终被无罪释放，但是依据犯罪结果管辖原则，这并不能否定其他相关国家的刑法的适用，虽然美国就曾经对菲律宾提出了引渡犯罪嫌疑人的请求，但是没有获得批准。

　　因此，除了过失形态的网络犯罪，其他网络行为都具有一定的目的性，所以网络行为的最终目的地就是网络行为的实施者试图最终要实施网络犯罪的行为地，如在存在抽象过境的情况下，只有行为试图实施对某一特定对象的网站所在国才是最终的目的地，对于最终目的地的网站所在国当然享有刑事管辖权。

　　五、结论与相关立法完善建议

　　1、结论：虚拟的网络空间中的犯罪行为地和犯罪结果地不同于传统的物理空间中的犯罪行为地和结果地，只有犯罪行为的最终目的地和实质损害的犯罪结果发生地才具有严重的社会危害性，才能把该种行为纳入刑法的调整范围并予以刑事责任追究，只有这样才能最大限度地避免和解决网络空间中严重的刑事管辖权冲突。

　　2、相关立法完善

　　由于网络空间完全不同与物理空间，所以对因为在网络发生的犯罪有必要单独予以立法。关于网络空间中的犯罪行为地与结果地以及网络空间中刑事管辖权的法律制度表述如下：

　　第一条  网络犯罪是指危害计算机系统、网络和计算机数据的机密性、完整性和可用性以及对这些系统、网络和数据进行滥用的行为。

　　网络犯罪刑事管辖权是指确定对网络行为人的行为是否构成犯罪，并由此确定由哪一个国家的司法机关最适宜对该行为进行判决和处罚，从而保障网络的运行安全、计算机数据的机密性、完整性和可用性和网络资源合法使用的法律制度。

　　第二条  行为人实施网络犯罪行为所希望到达并给网络资源的合法用户造成严重危害结果的地点是犯罪最终目的地。网络行为的最终目的地的国家对该行为享有刑事管辖权。

　　行为人实施网络犯罪行为存在抽象过境时，如果给网络资源的合法用户造成了实质损害结果的，该实质结果发生地为犯罪结果。网络行为的结果发生地国对该行为享有刑事管辖权。

　　行为人实施网络犯罪行为存在抽象过境时，尚未到达行为最终目的地的行为都是为犯罪准备工具、制造条件的预备行为。如果该预备行为没有给过境国的网络资源的合法用户造成实质损害结果的，网络行为的过境国不应对该预备行为享有刑事管辖权。

　　实质损害是指网络行为人实施的犯罪行为造成的严重危害计算机系统、网络和计算机数据的机密性、完整性和可用性以及滥用计算机系统、网络和数据的一种客观存在的损害状态。

　　第三条   判断某一国家能否对网络犯罪行为行使刑事管辖权的参考因素包括：

　　（1）网络行为实施地，即实施网络犯罪行为的计算机终端所在地或行为人有目的利用的ICP服务器所在地。

　　（2）网络犯罪结果地，即指被犯罪人发现网络行为的计算机终端所在地或被害人有目的的和合法使用的、发现网络犯罪行为的ICP服务器所在地。

　　（3）网络犯罪最终目的地。

　　第四条       确认对网络犯罪行为行使刑事管辖权的具体量化标准包括：

　　（1）与管辖法院的区域接触的行为性质；

　　（2）行为接触的数量；

　　（3）接触的原因、动机和目的；

　　（4）一国法院就此网络行为进行开庭审判对该国刑法所保护的法益与促进该国网络发展的帮助；

　　（5）双方方便的原则。

　　参考文献

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　　27、刘欣燕：《试论传统管辖规则在网络侵权案件中的扬弃》，

　　中国法学网，//www.jcrb.com.cn/zyw/n163/ca208050.htm

　　-

　　[①] 作者简介：刘祥和，男（1978-），广东省梅州市人，江西财经大学法学院，研究方向是中国刑法。

　　[②] 参见2001年11月23日欧洲理事会通过的《关于网络犯罪公约》序言部分

　　[③] 以计算机病毒为例：互联网上已经出现了近63000种病毒，估计造成了650亿元的损失，但是只有很少的人受到了刑事起诉，入监狱的人更是屈指可数。除了1999年“梅丽莎”病毒、2000年“库尔尼科娃”病毒、2002年WELSH病毒等少数几个病毒制造者受到法律制裁外，包括“红色代码”、“尼姆达”等恶性病毒在内的病毒制造者一直逍遥法外。

　　参见《南方都市报》，2004年5月23日，B31版，玲珑主笔

　　[④]现行几种理论如下：网址管辖基础论、取消侵权行为地作为识别因素的理论、技术优先论、原告所在地法院管辖论、“最低限度联系”理论、服务器所在地法院管辖论、新主权理论、管辖权相对论。

　　[⑤] 参见齐爱民、刘颖主编：《网络法研究》，法律出版社，2003年版，第12页

　　[⑥]为了给世界各国的网络立法提供统一的参照标准，《关于网络犯罪公约》对计算机互联网中的主要术语作了解释：计算机系统是指任何设备或者一组相互联接或者相关的设备，其中一台或者数台按照一定的程序对数据进行自动处理；计算机数据是指适合于在计算机系统内处理的形式而存在的任何事实、信息或者概念的表示，包括能引起计算机系统执行某种功能的程序；服务提供商是指任何为用户提供服务，使其能通过计算机系统进行通信的公私实体，以及代表这种通信服务及其用户处理或者存储计算机数据的其他实体；业务数据是指任何由组成通讯链的一部分的计算机系统产生，与通过某一计算机系统进行的通信有关的，表明其来源、目的地、路径、时间、日期、大小、持续时间或者潜在服务类型的计算机数据。

　　[⑦]事实上，对网络本身的认识关系到网络管辖权的最终确定。典型的观点有两种：一种观点认为互联网可以被看作是相互连接的计算机网络，信息能够在计算机之间相互传输和接收，因此，用户从这一网络的任何一点进入，都能够通过众多不同的路径和连接点与其他各点相互发生联系和作用，相应的，这张网上的任何一点都和用户的计算机相连。这种观点的要旨就在于认为一旦用户将一定内容放在互联网上，这一内容就在同一时刻出现在这张网的每一点上。按照这种观点，根据用户把信息放在互联网上这一事实，只要在法院地可以接触到互联网，法院就倾向于具有管辖权。这种观点的核心是认为所有全球互联网信息的提供者，都可能被世界上任何一个法院宣布享有属人管辖权，只要从该法院地是可以接入互联网的。另一种观点认为互联网可以被看作是一条信息高速路，用于在互联网上放置的任何内容，以及用户本身在互联网上的出现，在任何给定的时间上只能出现在一个地方，进一步说，互联网上的每一个服务器和其特定的物理位置相联系，由此，当用户通过互联网传输信息时，事实上可以被看作是从一个服务器所在的物理位置到另一个服务器所在的物理位置。持这种观点，为了决定法院有无属人管辖权，法院就会探求当事人住所地或其主服务器所在地。根据这种观点，一般情况下法院对于域外居民将不行使管辖权。而例外的情况是，如果域内的网址被域外的黑客袭击了，或是受到域外发来的侵权信息时，基于网址这一事实本身，就可以对域外居民行使管辖。这种例外情况实际上由于更多的涉及了公共利益因而表现出不同。

　　参见孙晔：《网络管辖权初探-从个案的分析到规则的创建》 //www.law-walker.net/detail1.asp？id=761

　　[⑧]除这些特征外，网络空间还具有虚拟性、无纸性等特征。参见齐爱民、刘颖主编：《网络法研究》，法律出版社，2003年版，第12页

　　[⑨] 对于网络犯罪的主观形态，存在只有故意、不存在过失说和故意及过失兼有两种分歧观点，本文认为网络犯罪以故意主观心态为主，过失犯罪心态为辅。

　　[⑩] 之所以说是严重的违法行为，原因在于世界各国对网络行为是否认定为刑法上的犯罪行为标准不一。对同一网络行为是否构成犯罪，世界各国的刑法存在不一致，网络法律制度比较完善的国家，可能会规定的全面一点，如美国，由此造成了世界各国对网络行为作为一种严重的危害社会的行为是否都认定为犯罪存在区别。

　　[11]“抽象”越境，是指行为人本身或者其犯罪行为并未在某一国家的领域内实施，而只是在互联网络上以信号或者数据传输方式跨越了某国国境。

　　参见《如何确定全球化网络犯罪的刑事管辖权》，//cache.baidu.com/c？word，《法制日报》， 2002年11月26日

　　[12] 参见王德全：《试论Internet案件司法管辖权》，《中外法学》，1998年第2期，转引自于志刚：《关于网络空间中刑事管辖权的思考》，《中国法学》，2003年第6期，第109页

　　[13] 网络空间中的刑事法律冲突因为网络行为的抽象越境性质决定了该种刑事法律冲突具有国际性，是国际刑事法律冲突在网络空间中的表现。该种刑事法律冲突是指各主权国家对含有涉外因素的网络刑事犯罪是否行使刑罚权、是否适用国际刑事规范还是国内刑法规范，以及适用本国刑法还是他国刑法而产生的冲突。

　　[14] 参见：MANDOVANL，DIRTTTO PENALE，第921页

　　[15]  参见陈忠林：《关于我国刑法属地原则的理解、适用及立法完善》，《现代法学》，1998年第5期，第14页

　　[16] 参见高铭暄：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社，1999年版，第155页

　　[17]参见（意）贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国法制出版社，2002年版，第46页

　　[18] 参见陈兴良著：《刑法适用总论》，法律出版社，1999年版，第397页

　　[19]  参见黄开诚：《论我国刑法中犯罪未完成形态的存在范围》，《中国刑事法学》，2004年第2期，第22-28页

　　[20]  参见陈兴良著：《刑法适用总论》，法律出版社，1999年版，第400页

　　[21] 有学者通过区分“积极行为”和“消极行为”来论证刑事管辖权的归属。积极行为是指行为人使网络上的特定人得到信息数据，并希望他人访问该网页，或者有意向特定的目标发送信息、数据。消极行为是指将某些信息上传到特定或不特定的网址任由他人浏览、读取、复制、下载。消极接触和积极接触，二者所体现的主观上的关联程度是不同的。将信息放在网址任人读取，与读取者构成放任的关联；信息发送给人读取，则与接收者构成故意的关联。后者显然比前者更为充分。如果承认消极接触构成充分关联，则每一个网址拥有者在逻辑上就会不确定地受制于世界上任何有互联网服务的国家的管辖权。但是互联网协议（protocol）本身是不允许对来访内容进行区域限制的，而且互联网使用者必须积极搜索才能得以浏览某一网址上的信息，如果忽略了这些事实，势必会造成过多的国际管辖权冲突，而不是解决原来的冲突。美国法律所坚持的“最低限度接触”标准，属于对关联度的判断，任何管辖都必须找到一个联结点，关联点的选择除了要有关联点本身的要求外，还应当考虑关联点的质量要求。积极指向行为，可以推定为行为人的意思表示是接受被指向国家的法律，就如同一个外国人到本国。积极指向行为，考虑了行为人的意思表示。在网络这个特殊的无边境的，领域内为行为人自己选择了法律管辖的适用，排除了陷入到无法选择的诉讼中，无疑对于人的保护起到了良好的作用。同时积极的指向行为，对于国家的保护也兼顾到了。国家对于积极的指向本国的行为，可以依据指向地也是犯罪行为地，从而获得管辖权。

　　参见王双京：《涉及网络刑事案件管辖权》，//www.law-lib.com/lw/lw_view.asp？no=906

　　[22] 参见于志刚：《关于网络空间中刑事管辖权的思考》，《中国法学》，2003年第6期，第107页

　　[23] 参见赵耀斌：《从冲突法的调整对象角度简评“政府利益分析说”》，//www.defali.com/view.asp？id=106

　　[24] 参见于志刚：《关于网络空间中刑事管辖权的思考》，《中国法学》，2003年第6期，第108页

　　[25] 2004年5月，德国一年仅17岁的黑客斯文因为编写“震荡波”病毒被逮捕，警方指控其犯有破坏电脑罪，但是由于其在2004年4月18日刚刚年满18岁，按照德国的法律要依据青年治罪法处理，如果被认定有罪，最高为5年有期徒刑。此外，斯问还将面临多家机构的索赔，如美国三角洲航空公司、澳大利亚西太平洋银行、英国海岸警卫队。据报道，斯文是由于在其身边的人向微软公司告密而遭到警方的逮捕的。

　　“震荡波”病毒案的具体案情可以参见《南方都市报》，2004年5月23日，B31版，玲珑主笔

　　[26]在美国，适用该原则的著名案例有：1996年的Maritz，Inc.V.Cybergold，Inc.案（案例1）中，原告是密苏里州的一家公司，被告是加利福尼亚州的公司。被告在加州拥有一个网址，并在其网址上创建了一个邮递列表，使访问该网址的用户可以通过该邮递列表收到公司服务的信息。原告于1996年4月向密州东区法院起诉，控告被告公司侵犯其商标权及进行不正当竞争。被告提出了管辖异议，认为密州法院无权管辖，但密州法院裁决对此案有管辖权。法院认为，被告网址的特性并非是被动的，因为用户可以通过邮递列表收到来自被告公司的信息。这种情况符合美国关于被告和法院所在州间“最低限度接触”的原则，密州法院有权管辖。在Cybersell，Inc. V.Cybersell，Inc.案（案例2）中，原告是亚利桑那州的一家公司，被告是佛罗里达州的一家公司，两公司的名称中都有“网络销售（Cybersell）”的字样。被告创建了一个网页，其中包含“网络销售”（Cybersell）的标识，一个本地的电话号码，一个发送电子邮件的邀请函以及一个超文本链接（用户能通过此链接介绍自己的情况）。原告向亚利桑那州地区法院起诉被告侵犯其商标权。地区法院以管辖权不充分为由驳回此案，联邦上诉法院第9巡回法庭维持了该裁决。法院认为，被告在亚利桑那州通过网络并没有任何的商业行为，被告在亚利桑那州没有“有意图地”谋求该州的利益和希望受该州法律的保护。法院最后总结说，“简单地将别人的商标作为域名并放置在网络上，就判定该人的居住地法院有管辖权，这种说法是缺乏依据的”。原告需要证明被告有意图地将他的行为指向诉讼管辖地。这两个案例，充分反映了美国法院的“最低联系原则的”的发展轨迹：案例1的观点认为被动的网址不能作为确定管辖的基础，但“交互性”的网址可以构成“最低联系”；案例2认为除了网址之外，还应当具有“有意图地”即“有意接受”才能构成“最低联系”。除了上述两个观点之外，营业活动原则是美国法院在适用“长臂管辖权”时确定“最低联系”的又一标准原则。在Codt V. Ward一案（案例3）中，康涅狄格州法院就适用了这一原则，认为被告通过电话、E-MAIL和聊天室，采用虚假陈述的手段诱导了原告购买股票，构成了与康州的“最低联系”。

　　[27] 这种情况反映在中国侵权法律领域。最高人民法院2000年11月22日通过的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条明确规定：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。” 对此，有学者指出：我国与Internet相关司法实践的畸形发展将使我国涉外民商事司法管辖权的协调和Internet的发展面临重大隐患。如前所述，我国法院没有很好考虑Internet法律性质的独特性，而是简单地将现有法律制度沿伸到Internet案件中。然而问题的关键不在于“侵权行为地”能否扩大至Internet中，而在于“侵权行为地”这一连结因素在网络空间中是否仍然合理有效。很容易想象到的结果是，如果这一连结因素继续得到扩大使用，我国同样面临在全球范围内被诉的危险。因为假设案件的原告（外国当事人）一方在国外的法院对我国的当事人提起诉讼，这一局面就是理所当然的事情了。这必然不利于国际范围内司法管辖权的协调和Internet的健康发展。

　　参见珈山樵夫：《中国法院关于Internet案件管辖权的司法实践》， //www.jc.gov.cn/personal/ysxs/fnsx3/fnsx2957.htm

　　[28] 参见赵秉志主编：《国际区际刑法问题探索》，法律出版社，2003年版，

　　[29] 原文为：“人们牺牲一部分自由是为了平安无忧地享受剩下的那份自由。为了切身利益而牺牲的这一份份自由总合起来，就形成了一个国家的君权。君主就是这一份份自由的合法保存者和管理者。……无疑每一个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量的自由的结晶形成惩罚权。”参见（意）贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国法制出版社，2002年9月出版，P9-11

　　[30] 有学者指出，国家让渡部分主权是为了更好地维护国家主权，全球化与国家主权之间的矛盾和冲突通过相互让渡而得到某种协调；还有的学者则认为，经济全球化使各国在维护国家统一与独立的基础上产生的国家主权让渡现象日益增多，如加入区域经济集团的主权国家让渡部分经济主权给集团的统一机构，以维护集团的有效运转；同时，集团成员之间为得到更大的经济利益，互相出租本国的领土、领海、领空的现象已经很普遍，这正是部分国家政治主权的让渡。国家主权让渡论与国家主权共享理论存在密切关系。国家主权共享理论认为，在经济全球时代，人类面临着许多全球性的问题；例如人口问题、环境问题、毒品问题等等，这些跨国的问题需要加强各国及区域组织的作用，从而实现国家主权的部分共享，当然，国家主权让渡只能是经济的让渡，是国家在处理国际贸易、国际投资、国际金融、国际环境治理、国际犯罪等方面全球问题上日显无力，在此背景下带来国家向国际经济组织让渡部分主权的必然。这种“让渡”并非基于对主权的否定和弱化，相反，这正是国家处分其主权能力的体现，是国家处于自身的利益的选择，从而在新的国际环境下更好地维护和获取国家的根本利益。就国际社会整体而言，适度地让渡一部分主权，恰恰是一国权力的延伸；这种让渡是建立在各国平等基础上的，它是各个民族国家之间公平的、平等的让渡，让渡真正目的在于共同享有，可见，在全球化的发展过程中众多调整国家平等、自愿地让渡部分主权的基础上形成的，根据约定，各国又都平等、自愿的接受这些规则的约束，从而使各国秩序的维护得以建立在平等协商而非实力较量上。从全国人大近年来批准签署的有关国际公约，我们发现，渗透在其中的是契约所蕴含的平等、合作精神。

　　参见杨海坤：《“全球治理”挑战国家主权》，《南风窗》，2004年3月1日，总第257期

　　[31] 参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版，第120页。

　　[32]  参见王双京：《涉及网络刑事案件管辖权》，//www.law-lib.com/lw/lw_view.asp？no=906

　　[33] 参见：《南方都市报》，2004年5月23日，B31版，玲珑主笔

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