试论加大对行贿罪的惩罚及立法完善

发布日期：2004-08-05 文章来源：互联网

　　摘要：  在刑法理论上，行贿罪与受贿罪属于对象犯，在通常情况下，行贿方与受贿方的行为均成立犯罪[1].在实践中，行贿与受贿是对向性行为，是引发受贿犯罪的温床，因此，在打击受贿犯罪的同时，也要打击行贿犯罪[2].然而在我国的司法实践中相对于受贿罪的处罚而言，对行贿行为追究刑事责任的却很少见，这一方面我国刑法在政策上存在重受贿轻行贿的不合理现象，另一方面我国现行刑法所设定的行贿犯罪的构成要件也值得商榷，同时现行刑法三百九十条规定的行贿罪的刑事责任太笼统，缺乏可操作性。

　　关键词：  行贿     受贿     不正当利益        立法完善

　　作者简介：  焦守林，   男，   汉族，  1983年3月15日出生，   山东济南人，中国地质大学政法学院刑法研究课题组，  研究方向：刑法学，电话：027-87566971、87566972，E-mail： shoulin315@ eyou.com.

　　通讯地址：中国地质大学（武汉）政法学院102021，邮政编码：430074

　　指导老师：董邦俊，武汉大学刑法学博士，中国地质大学政法学院讲师。刑法研究课题组主任 .英文摘要：

　　Increasing the penalization of bribery - and the perfect of legislation- Jiao-Shoulin-（China University of Geosciences，   Wuhan， 430074）-

　　Abstract：  I n the theory of criminal law， bribery and the accept-bribes is the -double faces‘ crime .  Not only the behavior of bribees but also the behavior of bribers is crime [1].In judicatory practice， bribery and the accept-bribes is -inter-direction behavior， It is the hotbed of the accept-bribes. therefore ， at -the same time of penalizing bribees， we must also penalize the bribers. but in -our- country’s judicatury， compared to the penalization of bribees， we hardly -penalize the bribers. I think there are two reasons， First， our criminal take the -strategy of belittling bribing and making much of accept-bribes. Second， the -structure of bribery is not reasonable， and the 390th item of our criminal is too -illegible， It is lack of the quality of operation， -

　　Key words：  bribery       accept-bribes      unwarrantable behalf  - perfect of legislation-

　　试论加大对行贿罪的惩罚及立法完善

　　焦守林

　　（中国地质大学政法学院，武汉 430074 ）

　　摘要：  在刑法理论上，行贿罪与受贿罪属于对象犯，在通常情况下，行贿方与受贿方的行为均成立犯罪[1].在实践中，行贿与受贿是对向性行为，是引发受贿犯罪的温床，因此，在打击受贿犯罪的同时，也要打击行贿犯罪[2 ].然而在我国的司法实践中相对于受贿罪的处罚而言，对行贿行为追究刑事责任的却很少见，这一方面我国刑法在政策上存在重受贿轻行贿的不合理现象，另一方面我国现行刑法所设定的行贿犯罪的构成要件也值得商榷，同时现行刑法三百九十条规定的行贿罪的刑事责任太笼统，缺乏可操作性。

　　关键词：  行贿     受贿     不正当利益        立法完善

　　贿赂罪作为社会腐败的一大恶源，正被社会所认识和重视，言及贿赂犯罪，主要是指行贿罪和受贿罪二者常被称为一对孪生孽子，就二者而言，往往存在前因后果的关系，从这一点上来讲，可以说行贿行为是受贿罪产生的原始根源[3]. 然而从刑法条文所体现的对行贿罪和受贿罪的惩罚力度来看反而出现对受贿的打击强于对行贿的打击的不合理现象。笔者认为这一策略没有治住贿赂罪之根，香港《防止贿赂条例》规定对行贿受贿授受同科，对惩治贿赂起到了很好的效果。比如，在香港，有一娱乐周刊记者为了进入《2046》电影拍摄现场拍照，塞给门卫300元港币，结果被判入狱三个月，严惩行贿谁还敢把钱送出去？[4] 正所谓“皮之不存，毛将焉附”。因此建议，除了对少数被索贿而行贿免于处罚外，在严惩受贿罪的同时，更要加大对行贿罪的惩处力度，对主动行贿的应当与受贿“同坐”。行贿受贿并举，双管齐下，才能从根本上遏制住贿赂罪。

　　一，重受贿轻行贿的社会现象

　　在司法实践中，我们对这样一种社会现象司空见惯，有的人因受贿而受党纪政纪处分，或被追究刑事责任，有期徒刑，无期徒刑，甚至死刑者也不在少数，而相对应的另一方-行贿者，却逍遥于法外，仍就我行我素。来自最高人民法院的一项统计资料显示，2003年1—11月全国法院共审理行贿案件439起，显然与受贿案件数比例严重失调[5].  2000年以来，上海市检查机关共查处受贿案件200余件，而行贿立案的仅81件95人，这81件中法院已经有判决的只有46件，仍处于侦察或法院审理阶段的有16件，上海市检察院反贪污贿赂局局长高振国解释说：近年来立案查处行贿的数量只占立案查处受贿数量的10%-15%，高振国还补充到“查处难”主要是行贿罪构成要件的“不正当利益难以界定。”[6].另据报道，从1998年到2000年三年间，广东省各级法院一审共审判1065人，而行贿被告发的只有49人，1999年到2000年，江苏各级检察院立案查处的受贿犯罪嫌疑人共1022人，而查处的行贿嫌疑人只有87人 [7]. 所有这些都说明再我国司法实践中存在着重受贿轻行贿的不合理现象。

　　二，重受贿轻行贿的不合理性

　　把贿赂作为犯罪处罚在我国有悠久的历史，《汉书。刑法志》即有“当斩右止，及杀人先自告，及更坐受赇枉法……皆弃市”[8]的规定，再当时，“受赇枉法”要在闹市被被处死，可见，古代社会对受贿罪是严刑禁止的。其实，在古代，贿赂原本是两个字，都是指财物和赠送财物的意思如指财物：“以而车来，以我贿迁。”（见《诗经-卫风-氓》）“齐侯伐卫，站，败为师，数之以王命，取贿而还。”（见《左传-庄公二十八年》如指赠送财物，“献子聘于周，王以为有礼，厚贿之。”（见《左传-宣公九年》）“大贿南金”（见《诗经鲁颂》）由此而引申为现代含义贿赂，如《粱书杨公则传》：“湘俗单家以贿州职”。《隋书炀帝纪下》“政刑弛紊贿货公行，莫敢正言，道路以目。”意为私赠财物而行请托，即现在我们所说的贿赂了。由此可见，无论是贿还是赂，亦或是贿赂其意思都是赠送，即重在送[9]，相当于我们现在所说的行贿，而我们现在所说的贿赂的意思则重在接受，即重在受贿，如报刊，电视等媒体报道的，某某官员受贿多少多少而被查处，而很少听到某某人因行贿多少多少而被查处，皆为此意，这表明贿赂主体已经由行贿转向了受贿，我认为这是一种不合理的现象。

　　1. 行贿与受贿，两者是一种对象关系，即只要存在行贿，必然有行贿行为的发生，即受贿人与行贿人虽各自实施自己的行为，虽罪名不同，但任何一罪的成立均以相对应罪的成立为完成要件[10].可见行贿行为是受贿行为的直接原因（索贿另当别论）。在市场经济高速发展的今天，行贿现象越来越多，面对日益猖獗的行贿犯罪，我国目前重受贿轻行贿的刑事法律制度是极不合理的，没有充分顾及行贿对社会的危害性和其与受贿再形成的紧密联系，从宏观刑事角度来讲，行贿不除，则受贿难消，如果仅仅从解决受贿个案出发，而不及时处罚相应的行贿一方，那是治表不治本的短视之举。“行贿是产生受贿的直接根源，是滋生腐败的温床”[11].所以，重受贿轻行贿就犹如：我们暂且把受贿者比作一只吃腥的猫，一方面，我们重受贿，我们拿着枪对猫说：不能吃行贿者送到你面前的鱼，否则是会掉脑袋的，而另一方面，我们又轻行贿，对行贿采取宽宥政策，因而就放纵了行贿人把大量的鱼放在猫的面前，猫毕竟怕死，之初猫尽量克制住自己，在猫的心理上进行着激烈的斗争，望着眼前目不暇接的鱼，猫蠢蠢欲动，想吃又不敢吃，可是猫毕竟不是“机器猫”，不可能时时保持高度警惕，稍一放松，就被诱惑击败，最后就饮鸩解渴了。所以说，从一定意义上讲，重受贿轻行贿的做法受贿者处于一种不利的地位，所以重受贿轻行贿就如 “一方面我们枪毙感冒患者，毫不留情，另一方面却放任各种病菌的蔓延，去感染健康人群”[12]. 2.从犯罪心理学角度讲，行贿的对象大多为领导干部等掌握一定职权的人，有较高的文化知识，且多为党员同志，思想觉悟相对较高，也多为知法懂法的人，深知受贿是一种犯罪行为甚至考虑到自己的地位，荣誉，家庭等因素。从媒体上我们也可以了解到，大多数受贿者在回忆受贿之初是说，他们也曾害怕过，拒绝过，亦或有坚定的立场，可后来为什么又纷纷落马了呢？之所以如此，领导干部对行贿行为难以招架是主要的直接原因，领导干部之所以难以招架，是因为行贿行为太多。在某省委党校一次学员座谈会上，有一县委书记就坦言：“各种诱惑实在太多，难以应付。”行贿行为花样多力度大，甚至形成地毯式轰炸[13].可见除少数索贿的外，大多数受贿者都是被拉下水的。因此，要根除贿赂罪，就必须加大对行贿者的惩罚，受贿行贿并举，“两手抓”“两手都要硬”，而不是现在的重受贿轻行贿。

　　3. 行贿的社会危害性并不亚于受贿，首先，从行贿罪的主观方面来讲，主观恶性大，行贿者的犯罪很明确，就是获得经济利益或达到某种目的，表面上，行贿人行贿，将自己的财物送给别人，造成一定的经济损失，而事实上行贿人送的是一种投资，企图赚取更大的经济利益。因此行贿罪的主观恶性较之受贿有过之而无不及，其次，有学者认为当前贿赂成风，行贿人通过正当途径得不到应得的利益。只有通过行贿方能如愿，是不得已而为之，因而行贿人是受害者，我认为这二者之间不存在刑法上的因果联系，即得不到利益和行贿行为之间不存在必然联系，得不到应得的利益，应该拿起法律来维护自己的权益，而不是那种以恶惩恶的做法，否则，不仅在刑法上达不到预期的目的，从法制大环境来讲也不利于依法治国的事实，因为那样会助长人们不依法办事的社会风气。再次，行贿行为侵害的是国家公作人员的职务廉洁性，腐败毒化社会风气，助长了人们的投机违法心理，行贿者通过行贿获得了不应得到的利益，也就必然侵害了那些具备条件通过合法途径就可以得到，却因行贿人的行贿而不能得到这些利益得人的利益因而行贿者不是什么受害者，而是害人者，害人者就理应受到法律的严惩。  再次，是影响反腐败斗争深入健康发展的重要原因，近年来，党和国家把打击贿赂犯罪作为惩治腐败的主要内容来抓，但贿赂罪不但没有被遏制住，反而愈演愈烈，这与行贿罪的打击不力致受贿罪不止有很大关系。

　　三，行贿罪之立法完善

　　从司法运作的实际情况来看，之所以存在重受贿轻行贿的的现状从根本上来说，是我国现行刑法对行贿罪的规定存在立法缺陷。《刑法》第三百八十九条第一款规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”可见现行刑法把是否谋取“不正当利益”作为行贿罪的构成要件，在司法实践中难以界定，什么叫谋取“不正当利益”？言外之意，难道还有正当利益的行贿吗？《刑法》第三百九十条对犯行贿罪的刑事责任的规定：“对犯行贿罪的处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。”这里存在两点遗憾，首先是没有死刑的规定，其次，没有像贪污罪受贿罪那样规定明确的行贿数额，且司法解释也没有对对何为情节严重？何为情节特别严重予以解释。在司法实践中存在可操作性，我认为这就是导致大多数行贿不能定罪量刑的“瓶颈”之所在。

　　针对我国刑法中所规定的行贿罪的立法缺陷，为惩治和预防行贿罪，必须从立法完善入手，才符合罪刑法定原则的要求。

　　1.取消不正当利益，杜绝合法行贿之门

　　“为谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件始于1998年全国人大常委会〈关于惩治贪污贿赂罪的补充规定〉，1997年修订刑法时对此予以继承和保留，把“谋取不正当利益”作为行贿罪构罪的必备要件。法律上的这种限定明显存在不足，首先，从行贿罪侵犯的客体来讲，其侵犯的是国家工作人员的职务廉洁性[14].因而无论行贿人谋取的是正当利益还是不正当利益，都侵犯了国家工作人员的职务廉洁性。如行为人为谋取业务发展而购买积蓄材料而行贿的情形中，虽然行为人谋取的利益并无不正当，但其行为却同样具有强烈的腐蚀性，尤其是在我国现在的社会主义建设时期，显得尤为明显。如今全国大设，大工程遍地开，不少建筑商为了承揽到工程，工程做到哪行贿行到哪，扰乱了经济秩序，滋生了官员腐败，导致了大量“豆腐渣工程”，祸国殃民。你说行贿人为了拿到工程去行贿算不算“不正当利益”。

　　其次，从行贿罪的社会危害性来看，行贿的目的性，即谋取利益正当与否，并不影响其对刑法所保护的社会关系构成侵犯，对刑法保护的社会关系构成侵犯的是行贿行为本身，即给予财物行为。因而，刑法没有必要对行贿的目的性加以限制。

　　再次，法理上讲不同，正当利益与不正当利益都是相对的，有时很难截然分开，如果我们不在法律上限定谋取正当利益也构成行贿罪的话，那就等于默认了行贿行为合法，而法律严惩的应该是行贿行为，如果仅以谋取的利益正当与否作为判断标准，不仅不符和行贿罪的犯罪本质，也没有法理依据。

　　最后，有部分学者将 “谋取不正当利益”做了扩张解释，认为不正当利益包括利益本身的不正当性和谋取利益手段的不正当性，即“实体违规利益”和“程序违规利益” .我认为，上述解释在现有法律规定的范围内，扩大了对行贿犯罪的出处罚，但这种结论存在一个问题，就是抹杀了社会生活中行为手段和行为目的的差别，没有法理依据。

　　综上，建议在修改刑事立法时，废除现行刑法中行贿罪构成要件之一的“为谋取不正当利益” 以杜绝合法行贿之门。

　　2.对《刑法》三百九十条第一款的思考

　　我认为此条款缺乏可操作性，具体来讲有两点缺陷：

　　首先，没有死刑的规定我认为对于行贿罪的规定可以判处死刑。众所周知，犯罪最基本的特征就是犯罪行为具有一定的社会危害性-即对国家和人民利益具有一定的危害性，因此，我们定罪量刑的唯一标准就是社会危害性如何，而从前面我们分析行贿罪的社会危害性来看，其社会危害性并不比受贿罪小，并且在某些方面还大有过之之势。刑法对受贿罪的刑事责任规定有死刑，因此，受贿罪也完全可以规定死刑。

　　其次：《刑法》第三百八十六条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法三百八十三条规定处罚。索贿的从重处罚。”可见现行刑法对受贿罪的犯罪数额作了明确规定，因而在司法实践中具有很强的操作性。而《刑法》第三百九十条却没有规定行贿罪的犯罪数额，并且司法解释也没有对行贿罪的情节作明确规定。因而不说是一大立法缺陷。

　　综上行贿罪的刑事责任，可以借鉴受贿罪的刑事责任规定为：（一）个人贪污数额在10万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的；处无期徒刑并处没收财产。（三）个人贪污数额在5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。  个人贪污数额在5000万元以上不满1万元的，犯罪后有悔改表现，可以减轻处罚。对多次行贿的，按照累计行贿数额处罚。（四）个人贪污数额不满5000元的，情节较重的，处两年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，有其所在单位给予行政处分。这样在以后的司法实践中便具有操作性。

　　另外建议同时在受贿罪受贿罪的刑事责任中同时规定自首、立功情节，而不是只在行贿罪刑事责任中规定。可在行贿罪刑事责任中同时规定：受贿人在被追诉前主动交代受贿行为的，或说出行贿人的，可以减轻处罚；而不是像现行刑法那样只规定行贿人说出受贿人给予减轻处罚。这样的话就可以攻破行贿受贿之间的攻守联盟。

　　四，结束语

　　对行贿罪的打击防范是一个宏大的系统工程，以上所言只是一个思路。要完成这一工程还有许多工作要做。这里尤其要指出的就是我们的舆论导向作用，一些部门和群众之所以对行贿犯罪认识不足，对行贿犯罪打击不利的现象泰然处之，与一些新闻媒体片面的报道有很大关系。人们经常这样一些报道：某某拒收数万元，这类报道乍一看是正面材料但少一推敲就会发现，对行贿人是怎样处理的呢？难道这样行贿人就没有罪了吗？因此具有舆论导向作用的新闻媒体一定要把握住宣传报道的法律效果和社会效果，在宣传我们的干部廉性的同时，更要告诉群众什么是行贿犯罪以及通过法律形式体现出来的党和国家对行贿犯罪严厉的否定态度，同时报道一些典型的行贿案件，以此来教育，鼓舞群众，震慑和遏制行贿犯罪。由于行贿罪的主体是一般主体，因此只有调动社会各种积极因素，才能从根本上消除行贿犯罪。

　　参考文献：

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　　[8]高潮，《中国刑法志注释》[M] 吉林，吉林人民出版社 1994年10月版，第29页。

　　[9] 沈泓，反腐倡廉新法：行贿者举报不问罪，[J]  《理论探讨》 1996年第3期。

　　[10] 杨春冼，杨敦先，中国刑法学[M]. 北京北京大学出版社 1994年版，第131-132页

　　[12][13] 刘大生，试论加大对行贿犯罪打击力度的反腐战略[J]《上海市政法管理干部学院学报》 2001年1月，第17卷第1期

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