违反国有资产法律法规的国有企业股权转让协议无效
发布日期：2017-04-27 作者：110网律师
——某进出口有限公司诉某物流有限公司股权转让纠纷案法律问题研究
案情介绍
上诉人（原审原告）某进出口有限公司
被上诉人（原审被告）某物流有限公司
一、基本案情
某进出口有限公司起诉称：某进出口有限公司与某物流有限公司均系北京某航空货运代理有限公司的股东，各持有50％的股权。2008年1月18日，某进出口有限公司与某物流有限公司作出北京某航空货运代理有限公司股东会决议，主要内容为：一、北京某航空货运代理有限公司由甲航空货运代理有限公司承包经营，北京某航空货运代理有限公司的主要负责人由甲国际航空货运代理有限公司委派，某进出口有限公司不再参与北京某航空货运代理有限公司的日常经营管理；二、某物流有限公司在3年内以212万元的价格受让或安排第三方受让某进出口有限公司持有的50％股权；三、在此3年期间，将北京某航空货运代理有限公司纳入某集团“工效挂钩”体系，以降低北京某航空货运代理有限公司的相关成本费用；四、修改北京某航空货运代理有限公司章程，将第二十一条“董事会对所议事项作出的决定应由三分之二以上董事表决通过方为有效”改为“董事会对所议事项作出的决定应由二分之一以上董事表决通过方为有效”，同时改选董事会成员，某物流有限公司出任3名董事，某进出口有限公司出任2名董事；五、某进出口有限公司方面的金某不再担任北京某航空货运代理有限公司的副总经理职务，不再参与其经营管理。决议作出后，北京某航空货运代理有限公司办理了章程变更手续，组成了新的董事会，将北京某航空货运代理有限公司交由甲国际航空货运代理有限公司实行承包经营，某进出口有限公司退出了经营管理。至2011年1月17日，某物流有限公司受让股权的承诺履行期限届满，某进出口有限公司多次要求某物流有限公司如约受让或安排第三方受让股权，但某物流有限公司拒不履行其承诺。现某进出口有限公司起诉，要求某物流有限公司给付股权转让款212万元，并按银行同期贷款利率支付自2011年1月18日起至实际支付之日止的利息。
某物流有限公司答辩称：某物流有限公司与某进出口有限公司并未形成股权转让合同，某物流有限公司不是拟受让股权的主体，某物流有限公司不是适格被告。某进出口有限公司与北京某航空货运代理有限公司均涉及国有资产，2008年1月18日的北京某航空货运代理有限公司股东会决议中涉及股权转让的内容，因未履行法定基本程序，应为无效。某物流有限公司不同意某进出口有限公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：北京某航空货运代理有限公司系有限责任公司，该公司2004年8月6日的章程记载公司注册资本500万元，股东及其出资情况为某进出口有限公司出资250万元、某物流有限公司出资250万元；股东之间可以相互转让其部分出资，股东转让其出资需由股东会讨论通过，股东向股东以外的人（企业法人或自然人）转让其出资时，必须经全体股东超过半数同意，不同意转让的股东应当购买该股东转让的出资，如果不购买该股东转让的出资，视为同意转让，转让后至少保持两个股东。该章程第二十一条规定“董事会对所议事项作出的决定应由三分之二以上董事表决通过方为有效……”2008年1月18日，北京某航空货运代理有限公司召开股东会会议，形成股东会决议，内容为：（1）全体股东一致同意管理体制变更方案，某进出口有限公司将所持股份转让给某物流有限公司，从2007年11月1日起由总部按照承包模式经营管理，主要领导人员由总部委派，某进出口有限公司不参与日常经营。某物流有限公司承诺并担保在3年以内以212万的价格受让或安排第三方受让某进出口有限公司的股份，届时完成股份转让。（2）在股权实际转让前，双方股东每年将经营情况开展联合审计，审计结果向股东双方汇报。（3）在这3年期间，为了降低相关成本费用，将北京某航空货运代理有限公司纳入某集团“工效挂钩”体系，双方股东一致同意对公司章程进行修改，将第二十一条“董事会对所议事项作出的决定应由三分之二以上董事表决通过方为有效……”改为“董事会对所议事项作出的决定应由二分之一以上董事表决通过方为有效……”。同时改选董事会成员，由某物流有限公司方面出任3名董事：叶某、柳某、王某，某进出口有限公司出任2名董事：孙某、金某；4.自本协议盖章之日起，金某不再担任副总经理职务，不再参与经营管理，而是作为某进出口有限公司的财务代表，不定期了解情况。2008年2月22日，北京某航空货运代理有限公司修改公司章程，其中第二十一条修改为“董事会对所议事项作出的决定应由二分之一以上董事表决通过方为有效……”。
另查，某进出口有限公司系有限责任公司，注册资本1000万元，其中，国有法人资本650万元、个人资本350万元。北京某航空货运代理有限公司系有限责任公司，注册资本500万元，均为国有法人资本。
二、审理结果
一审法院经审理认为：北京某航空货运代理有限公司系有限责任公司，其股权转让应依照公司章程及相关法律、法规的规定进行。北京某航空货运代理有限公司系有限责任公司的注册资本均为国有法人资本，《企业国有资产监督管理暂行条例》第四十四条规定“国务院国有资产监督管理机构，省、自治区、直辖市人民政府可以依据本条例制定实施办法”。国务院国有资产监督管理委员会、财政部颁发的《企业国有产权转让管理暂行办法》第四条规定：“企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制……”并规定了企业国有产权转让的程序。在某物流有限公司承诺并担保受让股权的3年期间，《中华人民共和国企业国有资产法》已施行，该法第五十四条第二款规定：“除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行……”某进出口有限公司应当依照有关法律规定，履行相关程序，在依法设立的产权交易机构公开转让，并通知某物流有限公司进场交易，当某物流有限公司不履行其承诺时，某进出口有限公司方可要求某物流有限公司依照承诺并就担保的内容承担责任。某进出口有限公司未按相关规定进行转让前即要求某物流有限公司依照承诺和担保的内容承担责任，并不符合相关规定，法院不予支持。故一审法院判决驳回某进出口有限公司的诉讼请求。
某进出口有限公司不服一审法院判决，提起上诉，其主要上诉理由是：一、本案讼争股权不属于《企业国有资产法》的调整范围。一审判决以《企业国有资产法》作为依据，属法律适用错误。《企业国有资产法》调整范畴为国家作为出资人直接投资的企业，即国家出资企业，其调整范围较《企业国有产权转让管理暂行办法》明显为窄。《企业国有产权转让管理暂行办法》的调整对象包括国家出资企业及其设立的子企业。本案中，某进出口有限公司不是国家出资企业，而是作为国家出资企业的中国工艺（集团）公司出资另行设立的子企业，因此，某进出口有限公司转让其持有的股权，不在《企业国有资产法》调整之列，不受《企业国有资产法》的调整。一审判决以《企业国有资产法》作为依据，属适用法律错误。另，某进出口有限公司与某物流公司股权转让协议签订于2008年1月18日，而《企业国有资产法》生效于2009年5月1日，根据法不溯及既往之原理，该法也不应适用于本案。二、2008年1月18日的股东会决议，实际包含股东会决议和股权转让协议两部分内容，按照最高人民法院司法解释的相关规定，该股权转让协议成立且有效，应当继续履行。因国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》只规定了国家出资企业的股权转让程序，没有规定国家出资企业之子企业的股权转让程序，故不能以此否定本案股权转让协议的效力，因此该办法也不能否定本案股权转让协议的效力，也不能阻却协议的履行。三、某物流公司提交的审计报告显示，北京某航空货运代理有限公司的净资产在2008年已成负值，在某物流公司承包经营期间，财务状况持续恶化，因此，212万元约定价款远高于评估价格，那么按照双方约定的高价款履行，不会造成国有资产低价出售的问题，反而有利于国有资产的保值增值，从这个角度讲，212万元价款当然有效，应当得到保护。因此，某物流公司应当履行其合同义务，不存在所谓程序障碍。如果认为有违《企业国有产权转让管理暂行办法》之处，则是行政责任承担的问题，而不能影响民事行为的生效及履行。四、一审判决对企业国有产权公开交易规则的理解有误。按照一审法院判决认定的方式双方根本无法真正进场公开交易，不具备实际履行的可能。综上，某进出口有限公司请求二审法院撤销一审法院判决，依法改判某物流公司支付股权转让款212万元并支付利息。
二审法院经审理认为：某进出口有限公司与某物流有限公司于2008年1月18日形成的股东会决议内容主要包括两方面：一方面是双方关于经营管理权方面的约定；另一方面是关于某进出口有限公司转让其股权的约定。关于某进出口有限公司将其持有的北京某航空货运代理有限公司的股权在3年内以212万元转让给某物流有限公司的约定的效力问题，因北京某航空货运代理有限公司系有限责任公司，其股权转让应依照公司章程及相关法律、法规的规定进行，而北京某航空货运代理有限公司的注册资本均为国有法人资本，按照《企业国有资产监督管理暂行条例》第四十四条、《企业国有资产转让管理暂行办法》第四条及《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条第二款的规定，某进出口有限公司对外转让其持有的股权，应当依照有关法律规定，履行相关程序，在依法设立的产权交易机构公开转让。现某进出口有限公司在未按相关规定履行相关程序进行公开交易的情况下即与某物流有限公司私下达成股权转让的协议，而在本案审理过程中某进出口有限公司也向法院明确确认其无法完成公开交易的前期法定程序及提供相关材料，故双方的股权转让协议违反了关于国有资产必须公开交易的强制性法律规定，应属无效。而对于因合同无效给双方当事人造成的损失问题，应根据其各自的过错程度予以承担，双方可以另行解决。某进出口有限公司关于合同有效、某物流有限公司应当支付股权转让款的上诉主张，于法无据，法院不予支持。综上，一审法院判决关于合同效力认定有误，法院予以纠正。故二审法院判决：撤销一审法院判决；某进出口有限公司与某物流有限公司于2008年1月18日形成的股东会决议中关于“某物流有限公司承诺并担保在三年以内以212万元的价格受让或安排第三方受让的股份，届时完成股份转让”的约定无效；驳回某进出口有限公司的诉讼请求。
审判逻辑
争议焦点与观点透析
本案作为一起以国有企业股份为转让标的的案件，其审理的重点在于交易双方转让国有股份的行为是否有效。由于本案中的股权转让标的为国有企业股权，涉及国有资产和社会公共利益，对其行为效力的认定应当严格进行规范，不能再一味地遵照公司意思自治的原则，而应当严格从相关法律法规的规定出发，妥善进行处理。
（一）有关国有资产必须公开交易的法律规定是否是强行性规定
《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条规定：国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。转让上市交易的股份依照《中华人民共和国证劵法》的规定进行。
《企业国有资产监督管理暂行条例》第四十四条规定：国务院国有资产监督管理机构，省、自治区、直辖市人民政府可以依据本条例制定实施办法。
《企业国有产权转让管理暂行办法》(2003年12月31日国务院国资委、财政部令第3号)第四条规定：“企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。”第五条规定：“企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。”
本案中，二审法院据以改判某进出口有限公司与某物流公司于2008年1月18日形成的股东会决议中关于“某物流公司承诺并担保在三年以内以212万的价格受让或安排第三方受让某航空货运代理有限公司的股份，届时完成股份转让”的约定无效的主要理由在于，双方的股权转让协议违反了关于国有资产必须公开交易的强制性法律规定。那么，有关国有资产必须公开交易的规定是否属于强制性法律规定呢？
理论界认为，强制性规定可以分为管理性规范（也有学者称其为取缔性规范）和效力性规范。效力性规范是指法律法规明确规定违反该规范将导致合同无效或不成立，效力性的强制性规定是相对于任意性规定而言的，是要求行为人必须从事一定行为或禁止人们从事一定行为的规定，它不以个人意志为转移，法律条文中多以“必须”、“应当”、“不得”、“禁止”等字样予以表述。强制性规定往往涉及的是国家利益、公共利益和市场秩序等，且多出现在公法中。但民商法中也存在强制性规定，如民法中“不得双方代理、不得擅自处分他人之物”的规定。就本案的情况而言，应当认定这一规定属于强制性规定。理由在于：
从这一规定的立法本意上看，这一规定与社会公共利益直接相关。国有资产的流转关系到社会稳定和国民经济健康发展，与广大人民的利益息息相关。因此，在对国有资产交易行为进行规范时，应当采用强制性规定。我国《合同法》第五十二条具体规定了合同无效的五种情形：其中的一种就是损害社会公共利益的情形，因此，即使不从规定本身性质出发，而是从这个角度上来说，本案中法院认定双方股权转让协议无效也是正确的。
（二）股权转让合同被认定无效后的处理
《中华人民共和国合同法》第五十八规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，受让方和转让方都应当将从对方取得的股权和财产予以返还，将双方当事人之间的利益恢复到合同缔结前的状态。因股权转让合同被撤销所带来的损失，由缔约双方根据过错承担。因此，在本案中，二审法院据此判决，而对于因合同无效给双方当事人造成的损失问题，应根据其各自的过错程度予以承担，双方可以另行解决。违反国有资产法律法规的国有企业股权转让协议无效
——某进出口有限公司诉某物流有限公司股权转让纠纷案法律问题研究
案情介绍
上诉人（原审原告）某进出口有限公司
被上诉人（原审被告）某物流有限公司
一、基本案情
某进出口有限公司起诉称：某进出口有限公司与某物流有限公司均系北京某航空货运代理有限公司的股东，各持有50％的股权。2008年1月18日，某进出口有限公司与某物流有限公司作出北京某航空货运代理有限公司股东会决议，主要内容为：一、北京某航空货运代理有限公司由甲航空货运代理有限公司承包经营，北京某航空货运代理有限公司的主要负责人由甲国际航空货运代理有限公司委派，某进出口有限公司不再参与北京某航空货运代理有限公司的日常经营管理；二、某物流有限公司在3年内以212万元的价格受让或安排第三方受让某进出口有限公司持有的50％股权；三、在此3年期间，将北京某航空货运代理有限公司纳入某集团“工效挂钩”体系，以降低北京某航空货运代理有限公司的相关成本费用；四、修改北京某航空货运代理有限公司章程，将第二十一条“董事会对所议事项作出的决定应由三分之二以上董事表决通过方为有效”改为“董事会对所议事项作出的决定应由二分之一以上董事表决通过方为有效”，同时改选董事会成员，某物流有限公司出任3名董事，某进出口有限公司出任2名董事；五、某进出口有限公司方面的金某不再担任北京某航空货运代理有限公司的副总经理职务，不再参与其经营管理。决议作出后，北京某航空货运代理有限公司办理了章程变更手续，组成了新的董事会，将北京某航空货运代理有限公司交由甲国际航空货运代理有限公司实行承包经营，某进出口有限公司退出了经营管理。至2011年1月17日，某物流有限公司受让股权的承诺履行期限届满，某进出口有限公司多次要求某物流有限公司如约受让或安排第三方受让股权，但某物流有限公司拒不履行其承诺。现某进出口有限公司起诉，要求某物流有限公司给付股权转让款212万元，并按银行同期贷款利率支付自2011年1月18日起至实际支付之日止的利息。
某物流有限公司答辩称：某物流有限公司与某进出口有限公司并未形成股权转让合同，某物流有限公司不是拟受让股权的主体，某物流有限公司不是适格被告。某进出口有限公司与北京某航空货运代理有限公司均涉及国有资产，2008年1月18日的北京某航空货运代理有限公司股东会决议中涉及股权转让的内容，因未履行法定基本程序，应为无效。某物流有限公司不同意某进出口有限公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：北京某航空货运代理有限公司系有限责任公司，该公司2004年8月6日的章程记载公司注册资本500万元，股东及其出资情况为某进出口有限公司出资250万元、某物流有限公司出资250万元；股东之间可以相互转让其部分出资，股东转让其出资需由股东会讨论通过，股东向股东以外的人（企业法人或自然人）转让其出资时，必须经全体股东超过半数同意，不同意转让的股东应当购买该股东转让的出资，如果不购买该股东转让的出资，视为同意转让，转让后至少保持两个股东。该章程第二十一条规定“董事会对所议事项作出的决定应由三分之二以上董事表决通过方为有效……”2008年1月18日，北京某航空货运代理有限公司召开股东会会议，形成股东会决议，内容为：（1）全体股东一致同意管理体制变更方案，某进出口有限公司将所持股份转让给某物流有限公司，从2007年11月1日起由总部按照承包模式经营管理，主要领导人员由总部委派，某进出口有限公司不参与日常经营。某物流有限公司承诺并担保在3年以内以212万的价格受让或安排第三方受让某进出口有限公司的股份，届时完成股份转让。（2）在股权实际转让前，双方股东每年将经营情况开展联合审计，审计结果向股东双方汇报。（3）在这3年期间，为了降低相关成本费用，将北京某航空货运代理有限公司纳入某集团“工效挂钩”体系，双方股东一致同意对公司章程进行修改，将第二十一条“董事会对所议事项作出的决定应由三分之二以上董事表决通过方为有效……”改为“董事会对所议事项作出的决定应由二分之一以上董事表决通过方为有效……”。同时改选董事会成员，由某物流有限公司方面出任3名董事：叶某、柳某、王某，某进出口有限公司出任2名董事：孙某、金某；4.自本协议盖章之日起，金某不再担任副总经理职务，不再参与经营管理，而是作为某进出口有限公司的财务代表，不定期了解情况。2008年2月22日，北京某航空货运代理有限公司修改公司章程，其中第二十一条修改为“董事会对所议事项作出的决定应由二分之一以上董事表决通过方为有效……”。
另查，某进出口有限公司系有限责任公司，注册资本1000万元，其中，国有法人资本650万元、个人资本350万元。北京某航空货运代理有限公司系有限责任公司，注册资本500万元，均为国有法人资本。
二、审理结果
一审法院经审理认为：北京某航空货运代理有限公司系有限责任公司，其股权转让应依照公司章程及相关法律、法规的规定进行。北京某航空货运代理有限公司系有限责任公司的注册资本均为国有法人资本，《企业国有资产监督管理暂行条例》第四十四条规定“国务院国有资产监督管理机构，省、自治区、直辖市人民政府可以依据本条例制定实施办法”。国务院国有资产监督管理委员会、财政部颁发的《企业国有产权转让管理暂行办法》第四条规定：“企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制……”并规定了企业国有产权转让的程序。在某物流有限公司承诺并担保受让股权的3年期间，《中华人民共和国企业国有资产法》已施行，该法第五十四条第二款规定：“除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行……”某进出口有限公司应当依照有关法律规定，履行相关程序，在依法设立的产权交易机构公开转让，并通知某物流有限公司进场交易，当某物流有限公司不履行其承诺时，某进出口有限公司方可要求某物流有限公司依照承诺并就担保的内容承担责任。某进出口有限公司未按相关规定进行转让前即要求某物流有限公司依照承诺和担保的内容承担责任，并不符合相关规定，法院不予支持。故一审法院判决驳回某进出口有限公司的诉讼请求。
某进出口有限公司不服一审法院判决，提起上诉，其主要上诉理由是：一、本案讼争股权不属于《企业国有资产法》的调整范围。一审判决以《企业国有资产法》作为依据，属法律适用错误。《企业国有资产法》调整范畴为国家作为出资人直接投资的企业，即国家出资企业，其调整范围较《企业国有产权转让管理暂行办法》明显为窄。《企业国有产权转让管理暂行办法》的调整对象包括国家出资企业及其设立的子企业。本案中，某进出口有限公司不是国家出资企业，而是作为国家出资企业的中国工艺（集团）公司出资另行设立的子企业，因此，某进出口有限公司转让其持有的股权，不在《企业国有资产法》调整之列，不受《企业国有资产法》的调整。一审判决以《企业国有资产法》作为依据，属适用法律错误。另，某进出口有限公司与某物流公司股权转让协议签订于2008年1月18日，而《企业国有资产法》生效于2009年5月1日，根据法不溯及既往之原理，该法也不应适用于本案。二、2008年1月18日的股东会决议，实际包含股东会决议和股权转让协议两部分内容，按照最高人民法院司法解释的相关规定，该股权转让协议成立且有效，应当继续履行。因国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》只规定了国家出资企业的股权转让程序，没有规定国家出资企业之子企业的股权转让程序，故不能以此否定本案股权转让协议的效力，因此该办法也不能否定本案股权转让协议的效力，也不能阻却协议的履行。三、某物流公司提交的审计报告显示，北京某航空货运代理有限公司的净资产在2008年已成负值，在某物流公司承包经营期间，财务状况持续恶化，因此，212万元约定价款远高于评估价格，那么按照双方约定的高价款履行，不会造成国有资产低价出售的问题，反而有利于国有资产的保值增值，从这个角度讲，212万元价款当然有效，应当得到保护。因此，某物流公司应当履行其合同义务，不存在所谓程序障碍。如果认为有违《企业国有产权转让管理暂行办法》之处，则是行政责任承担的问题，而不能影响民事行为的生效及履行。四、一审判决对企业国有产权公开交易规则的理解有误。按照一审法院判决认定的方式双方根本无法真正进场公开交易，不具备实际履行的可能。综上，某进出口有限公司请求二审法院撤销一审法院判决，依法改判某物流公司支付股权转让款212万元并支付利息。
二审法院经审理认为：某进出口有限公司与某物流有限公司于2008年1月18日形成的股东会决议内容主要包括两方面：一方面是双方关于经营管理权方面的约定；另一方面是关于某进出口有限公司转让其股权的约定。关于某进出口有限公司将其持有的北京某航空货运代理有限公司的股权在3年内以212万元转让给某物流有限公司的约定的效力问题，因北京某航空货运代理有限公司系有限责任公司，其股权转让应依照公司章程及相关法律、法规的规定进行，而北京某航空货运代理有限公司的注册资本均为国有法人资本，按照《企业国有资产监督管理暂行条例》第四十四条、《企业国有资产转让管理暂行办法》第四条及《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条第二款的规定，某进出口有限公司对外转让其持有的股权，应当依照有关法律规定，履行相关程序，在依法设立的产权交易机构公开转让。现某进出口有限公司在未按相关规定履行相关程序进行公开交易的情况下即与某物流有限公司私下达成股权转让的协议，而在本案审理过程中某进出口有限公司也向法院明确确认其无法完成公开交易的前期法定程序及提供相关材料，故双方的股权转让协议违反了关于国有资产必须公开交易的强制性法律规定，应属无效。而对于因合同无效给双方当事人造成的损失问题，应根据其各自的过错程度予以承担，双方可以另行解决。某进出口有限公司关于合同有效、某物流有限公司应当支付股权转让款的上诉主张，于法无据，法院不予支持。综上，一审法院判决关于合同效力认定有误，法院予以纠正。故二审法院判决：撤销一审法院判决；某进出口有限公司与某物流有限公司于2008年1月18日形成的股东会决议中关于“某物流有限公司承诺并担保在三年以内以212万元的价格受让或安排第三方受让的股份，届时完成股份转让”的约定无效；驳回某进出口有限公司的诉讼请求。
审判逻辑
争议焦点与观点透析
本案作为一起以国有企业股份为转让标的的案件，其审理的重点在于交易双方转让国有股份的行为是否有效。由于本案中的股权转让标的为国有企业股权，涉及国有资产和社会公共利益，对其行为效力的认定应当严格进行规范，不能再一味地遵照公司意思自治的原则，而应当严格从相关法律法规的规定出发，妥善进行处理。
（一）有关国有资产必须公开交易的法律规定是否是强行性规定
《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条规定：国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。转让上市交易的股份依照《中华人民共和国证劵法》的规定进行。
《企业国有资产监督管理暂行条例》第四十四条规定：国务院国有资产监督管理机构，省、自治区、直辖市人民政府可以依据本条例制定实施办法。
《企业国有产权转让管理暂行办法》(2003年12月31日国务院国资委、财政部令第3号)第四条规定：“企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。”第五条规定：“企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。”
本案中，二审法院据以改判某进出口有限公司与某物流公司于2008年1月18日形成的股东会决议中关于“某物流公司承诺并担保在三年以内以212万的价格受让或安排第三方受让某航空货运代理有限公司的股份，届时完成股份转让”的约定无效的主要理由在于，双方的股权转让协议违反了关于国有资产必须公开交易的强制性法律规定。那么，有关国有资产必须公开交易的规定是否属于强制性法律规定呢？
理论界认为，强制性规定可以分为管理性规范（也有学者称其为取缔性规范）和效力性规范。效力性规范是指法律法规明确规定违反该规范将导致合同无效或不成立，效力性的强制性规定是相对于任意性规定而言的，是要求行为人必须从事一定行为或禁止人们从事一定行为的规定，它不以个人意志为转移，法律条文中多以“必须”、“应当”、“不得”、“禁止”等字样予以表述。强制性规定往往涉及的是国家利益、公共利益和市场秩序等，且多出现在公法中。但民商法中也存在强制性规定，如民法中“不得双方代理、不得擅自处分他人之物”的规定。就本案的情况而言，应当认定这一规定属于强制性规定。理由在于：
从这一规定的立法本意上看，这一规定与社会公共利益直接相关。国有资产的流转关系到社会稳定和国民经济健康发展，与广大人民的利益息息相关。因此，在对国有资产交易行为进行规范时，应当采用强制性规定。我国《合同法》第五十二条具体规定了合同无效的五种情形：其中的一种就是损害社会公共利益的情形，因此，即使不从规定本身性质出发，而是从这个角度上来说，本案中法院认定双方股权转让协议无效也是正确的。
（二）股权转让合同被认定无效后的处理
《中华人民共和国合同法》第五十八规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，受让方和转让方都应当将从对方取得的股权和财产予以返还，将双方当事人之间的利益恢复到合同缔结前的状态。因股权转让合同被撤销所带来的损失，由缔约双方根据过错承担。因此，在本案中，二审法院据此判决，而对于因合同无效给双方当事人造成的损失问题，应根据其各自的过错程度予以承担，双方可以另行解决。
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