特许经营合同纠纷中“违约责任”认定

发布日期：2017-04-28 作者：王景林律师

特许经营合同纠纷中“违约责任”认定
一、案情介绍
陆先生通过浏览网站，与上海某餐饮管理公司取得联系。据公司工作人员介绍，他们公司受让韩国某炸鸡品牌，正在中国地区推广加盟，全国已有N家加盟店，发展势头非常迅猛，所有加盟店生意异常火爆。公司员工极力劝说陆先生投资加盟，并承诺会提供开业前期、后期帮扶等全程服务，保证稳赚不赔。陆先生在2015年1月12日与公司签订《代理合同书》，随附《总部帮扶流程》、《合作方案》、《加盟政策》等材料，约定由陆先生作为辽宁省大连市某县代理，陆先生为此支付加盟费16.8万元及管理费1万元。
合同签订后，公司工作人员欺骗陆先生，称有人要做大连地区总代理，但因为陆先生已经拿下大连底下某县代理，公司会优先考虑由他作为大连地区总代理。经不住工作人员的鼓惑，陆先生于2015年2月12日再次与公司签订《代理合同书》，约定陆先生作为大连地区的总代理，支付加盟费38万元。
随后，陆先生在大连某县开设了一家加盟店，主要经营公司推广加盟的炸鸡品牌。按照公司的宣传资料显示，公司会在意向选址、店面确定、强化培训、开业营销、驻店指导、保姆服务等方面开展全面前期、后期帮扶。陆先生在实际经营时，公司一改先前态度，未依约提供任何帮扶服务，即便陆先生在经营中遇到困难时，公司亦未能给予关注和指导。陆先生苦苦支撑一年后，最终不得不关店歇业。由此造成代理费、店铺租金、设备等损失计100多万元。陆先生认为系公司欺骗了自己，非常气愤，遂将公司诉至法院，要求其赔偿全部损失。
二、关于法院管辖
原告起先在被告住所地（松江法院）提起诉讼，法院将案由定为“挂靠经营合同纠纷”，后被告提出管辖异议，要求按“特许经营合同纠纷”案由处理，法院作出裁定，移送至徐汇法院管辖。
特许经营合同纠纷是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源（知识产权）的企业（即特许人），将其拥有的经营资源许可其他经营者（即被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的合同而引起的纠纷。特许人与被特许人均系独立的经营者。本案中，双方签订《代理合同书》，约定被告将其商号、企业标准等经营资源提供给原告，并对原告经营进行必要的指导和扶助，原告在统一经营体系下从事经营活动，并向被告支付加盟等费用，同时还约定双方为独立的企业法人，独立核算，自负盈亏，不因诉争合同签订或执行而解释成双方存在任何隶属、投资、雇佣、承包关系。综上，可以看出，陆先生与公司之间的合同关系符合特许经营合同的特征。
为什么要移送至徐汇法院呢？根据《上海高院调整上海法院知识产权民事案件管辖规定》（沪高法[2016]35号）第一条：基层人民法院管辖著作权、商标、不正当竞争、技术合同、特许经营合同等第一审知识产权民事案件，但法律和司法解释规定应由知识产权法院管辖的除外。基层人民法院管辖上述案件，不受诉讼标的额限制。第四条：跨区划片集中管辖：浦东新区人民法院管辖浦东新区辖区的第一审知识产权案件；黄浦区人民法院管辖黄浦区、长宁区辖区内的第一审知识产权案件；杨浦区人民法院管辖杨浦区、虹口区、宝山区、崇明县辖区内的第一审知识产权案件；徐汇区人民法院管辖徐汇区、松江区、金山区辖区内的第一审知识产权案件；闵行区人民法院管辖闵行区、奉贤区辖区内的第一审知识产权案件；普陀区人民法院管辖普陀区、静安区、嘉定区、青浦区辖区内的第一审知识产权案件。
二、关于合同无效
根据《商业特许经营管理条例》第7条第2款规定，特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。第8条规定，特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案。
本案中，被告公司在与原告签订代理合同时，并不具备“两店一年”，且也没有依法向商务主管部门申请备案，那他们之间签订的代理合同是否有效？根据上海高院的指导意见，上述规定均属于管理性的强制性法律规范，不必然导致合同无效。如果双方签订的合同不存在合同法第五十二条之情形，即：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定；一般应当认定合同有效，以保护和促进交易。具体到本案中，法院不会认定合同无效，故而不必提起合同无效之诉。
三、关于合同解除
合同解除可以分为意定解除和法定解除。意定解除主要有：双方当事人协商一致，可以解除合同。或者，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。根据《合同法》第94条规定，法定解除主要有以下几种情形：1、因不可抗力致使不能实现合同目的；2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；3、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；5法律规定的其他情形。《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，无双方协商一致或约定条件成就解除合同的情形，亦无法定解除的条件，且合同在原告起诉时已经履行完毕，再主张合同解除已经没有意义。原告主要认为，被告在合同签订后，并未能提供承诺的帮扶政策，认为其构成违约，如果只是一般违约，并未致使合同目的不能实现，不构成法定解除合同的条件。准确来讲，当事人想追究对方的违约责任，应当适用《合同法》第107条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
四、关于违约责任
仔细查阅双方签订的《代理合同书》，并未规定实质性的合同义务，基本上都是一些比较笼统的约定，无具体可操作内容。但被告曾向原告提供许多宣传材料，比如《总部帮扶流程》、《合作方案》等，该材料中有诸多具体合同义务，但被告认为这些不是合同附件，不能作为合同条款直接援引，且《代理合同书》中第十条第2款中将此明确排除使用。从调查的事实中得知，被告在当初联系时，就以邮件附件形式将上述材料发送给原告，并且在与原告的口头沟通中多次承诺材料中涉及的义务，双方在签订合同时，亦同时将上述材料一并提供给原告。根据上述事实，我们认为其应当构成合同的组成部分。被告在合同中明确约定排除使用，对于该约定，应当认为系提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
法官在审理过程中，要求指出被告违约的具体表现，对照合同及附件材料，被告违约行为列举如下：1、《代理合同书》第四条第1款，甲方负责国内市场开发、推广及品牌宣传……；第2款，……为乙方长期提供有市场潜力的相关项目，并及时、快速地为乙方培训人员，增进后续拓展力。第8款，甲方有权督促和协助乙方完成代理区域的招商计划……第11款，乙方如有技术问题可电话、信件向甲方咨询，甲方应及时给予解答……第12款，甲方在确定乙方店面面积的前提下明确设计费用后向乙方提供装修方案，按由甲方设计并得到双方认可的店铺装修方案，装修及店内的设施需经甲方审查通过后方可开业。2、《总部帮扶流程》中“意向选址”：签约后会安排选址专员与您沟通……“店面确定”：选一至多处店铺后，总部会安排店面选址人员去加盟当地做实地调研及店面评估……“店面设计”：……进行施工技术指导，出具装饰材料预算清单等；“人员招聘”：……招聘好的工作人员送到总部进行全方位的强化培训与实践；“强化培训”：强化培训时间为5-7天……培训人员最少为3人……炸鸡烤鸡核心产品，多款精品美饮：餐点系列、韩式火锅系列、面包系列、冰激凌系列；“开业营销”：……量身制定个性化，符合该店实际需求的开业方案、新店促销方案、品牌营销方案、媒体宣传方案确保成功开店、火爆经营；“驻店指导”：……总部会派专业的店面督导去加盟商店面带店5天……“保姆服务”：新店营业期间，总部派专业督导及市场人员不定期到店查访，帮助新店营业期间解决各种问题，收集反馈市场信息，保姆式跟踪服务，确保新店顺畅运营各项职能。3、《合作方案》中“加盟政策”享受服务：1）、总部派遣资深技术老师一对一上门全程培训、督店、无忧的保姆式服务（限旗舰店）；“代理政策”中总部支持：3）、总部派遣资深店长进驻代理商处协助店面运营的权益；4）、代理区域内电视台店面广告宣传的权益。5）、代理区域内报纸店面广告宣传的权益。
上述种种，系被告未履行合同义务或履行合同义务不符合约定。根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。具体到本案，原告已经关门歇业，无需继续履行、采取补救措施，那唯一的救济途径只剩下赔偿损失。虽然原告对被告的违约行为提出种种，但法院对此并不认可，因为未能提供证据予以证明。在原告提出要求被告赔偿所有损失时，法官认为原告有点无理取闹，即使认定被告违约，也只能要求被告承担部分损失，不可能要求承担全部损失，其实这只是一种诉讼策略而已。
五、关于法定义务认定
1、被告未履行法定信息披露义务。
根据《商业特许经营管理条例》第22条规定，被告应当在订立合同之日前至少30日以书面形式披露重要信息，比如，向原告提供产品、服务、设备的价格和条件；为原告持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务的具体内容、提供方式和实施计划；对原告的经营活动进行指导、监督的具体办法；特许经营网点投资预算；在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估；等等。本案中，被告未尽法定披露义务。
2、合同中并未设立一定期限的冷静期。
根据《商业特许经营管理条例》第12条规定，特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。双方代理合同中并未有如此规定。
3、被告涉嫌虚假宣传。
在被告宣传材料及公开网页上可以看到：韩式“炸鸡XX”在中国唯一一家中国中央电视台上榜名牌；第22届上海连锁加盟展览会参展韩国知名品牌；中国总部在央视、地方卫视强势宣传，成为中国第一大韩国炸鸡加盟品牌；中国总部在2015年广告投放3000万元广告不断，资讯不断；斥巨资联合制作《婚礼日记》电影，电影大量植入“chicken XXX炸鸡XX”品牌；联手买断《来自星星的你》电影版权；利润率是传统餐饮业的5倍以上，快餐业的3倍以上，日销过数万，月营业额过百万不是问题；一个区域最少可以发展1-8家店，代理商每家有5-10万元利润。根据数据保守分析，一年内获得物料返利8-30万元。通常一个单店月利润为6-20万元。
按照法官的意思，上述并不构成合同义务，即使违反也不得追究违约责任。但笔者认为，根据诚实信用的原则，上述应当构成合同义务，被告违反上述规定应当承担违约责任，这样才能使被告加强自身管控。
六、本案结果
在法官不断释明及积极斡旋下，最后双方达成调解协议，被告给予原告一次性补偿10万元，原告不再追究任何责任。
七、本案思考
从本案看出，在特许经营合同中，存在诸多问题。特许人一般会夸大宣传，积极劝诱订立合同。待收取加盟费后，服务一般无法按承诺或约定及时跟上，从而最终导致纠纷频发。对于被特许人而言，应当学会冷静对待投资，加强自我保护意识，注意对合同条款的研究，必要时可以求助于法律专业人士。

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