民间借贷还是诈骗罪?

发布日期：2017-05-03 作者：郭建文律师

【案情简介：】
    这是一起因民间借贷最后变性为诈骗罪的刑事案件。利息较高，有借有还，最后无力承担，`只能外出避债，失去联络。最后导致全债权人集体报案，因数额达到六十多万，一审法院判决有期徒刑十三年。
【办理思路：】
    本律师接受委托后，了解了案件情况，通过仔细分析案卷，认为本案中，虚构事实，隐瞒真相的诈骗行为没有确实证据支持，不符合诈骗罪的构成要件。而且认定金额未能剔除已经支付的高利。
【办案经过：】
辩护词审判长、审判员：
     作为温XX的辩护律师，根据法律，以及本案的事实，发表以下辩护意见，请合议庭予以充分考虑：
    辩护人对信用卡诈骗罪罪名不持异议，但指控的诈骗罪辩护人认为不构成此罪。理由如下：
  一、不符合诈骗罪的犯罪构成要件。
  （一）被告人行为表明不具有非法占有之目的。
   第一、借款原因是温XX和乔XX、张XX（住XX）在2010年前在内蒙达茂投资成立了一家炼铁公司，因企业污染以及市场不良，导致企业关闭。自己投在乔XX名下的36万元全部亏损，其中张XX也亏损60多万元。而亏损的36万中有很多是贷款，为了支付贷款利息，不得已不断借款。
  第二、所借款项的去向和用途。绝大部分借款用于支付前期借款的本金和高额利息，上述事实可以概括为“借后债还前债”（通俗讲就是“拆了东墙补西墙”），被告人的客观表现显然不是不还，而是借钱也要还债，这一行为本身就说明被告人刘某不具有非法占有之目的。其一，“还前债”说明被告人对前面的借款不具有非法占有之目的，否则还要举债还债吗？其二，所借“后债”用于还前面的借款，这说明“借后债”的用途是还债，而不是非法占有“后债”。部分借款尚未返还，是由于种种原因客观上无力返还，而不是有能力返还主观上故意霸占不予返还，即属于“心有余而力不足”，并非赖帐不还。
第三、从是否有还款行为来看。一般诈骗无任何还款行为，但温XX积极还款，工资，以及三套房子都已变卖还款，而且本案中十几个被害人中有很多已经给付了高额的利息。如杨XX贾XX，支付的利息已近超过本金。据温XX讲此前在2010年左右，向本县人张XX借款5万元、白XX借款18万元、崔XX借款5万元、农行借款5万元等等，均已还款。是在不断借款还款中循环。
第四、借款时本人仍然是一名农行正式职工，是稳定的收入来源。对借款本金是有偿还能力的，不能偿还的原因是无法承受的是高达五分、六分的高额利息。
     第五、出走原因系无力承担债务，外出打工，并不是携款逃脱。
综上，被告人主观上不具有占有的目的。温XX是一名正式的农行职工，现在丢了工作，几套房变卖，妻离子散。有这样诈骗的吗?
    （二）被告人客观上没有实施“隐瞒事实、虚构事实”的行为。
起诉书和判决书，都认定温XX诈骗的客观行为是：借钱时虚构了种种理由，骗取财物。这些理由包括承包工程、村村通公路、畜牧养殖、装修房子、提供辅助书需要资金等等理由。辩护人认为这不属于“隐瞒事实、虚构事实”的诈骗行为。
    首先，这些理由都是被害人一人的陈述，属于孤证，本案中没有一张借条上写明借款用途，被告人本人数次笔录均否认这样讲过。在无其他证据佐证的情况下，仅凭被害人自己的陈述，不应当采信。何况温XX是农行正式职工，这些理由与其工作也不相符，这些理由怎么能让人相信。
其次，退一万步讲，即便温XX说过这些借款的理由，也最多属于民事欺诈，并不是刑事上的诈骗，因为仅凭温XX一句话，不足以使对方产生错误认识的程度。改变约定的借款用途的情形也屡见不鲜，出借方依法可以中止合同追究违约责任，但借款方并不应此构成诈骗罪。
再次，检察院的二次退回补充侦查中，要求公安机关进一步侦查温XX是否存在虚构事实与隐瞒真相的行为。但通过补侦，并没有新的充分的证据证明。相反，通过对国有土地使用证、住房公积金缴存证的鉴定均为真实。
综上，不具备诈骗罪的主客观构成要件。
     三、被告人的行为不构成诈骗，属于民间借贷。
    从借款人与出借人的相互关系来看，这十几个人当中有同学，多年的朋友，借贷关系建立在相互信任的基础之上；从借贷的原因看，温XX确实遇到了困难，资金紧缺，并没有挥霍一空；从形式上看，真实的出具了借条，温XX从未赖账、而且支付了很多高额的利息，把工资卡也全部用于偿还债务；从借款数额来看，温XX是否在承受范围之内呢?有没有偿还能力?事实上温XX是一名正式职工，工资以及其他福利，每年收入近十万元。本金不是不能承受，不能承受的是高利贷。这种情况下，实质上属于民间借款，借款人不能按时归还而产生的纠纷，是一种民事行为，其本质属于民事法律关系，应受民法调整。范XX的借款也正是通过民事诉讼，最终由法院民事判决，审理中并没有转为刑事案件，也印证了辩护人的观点。
四、一审判决未达到事实清楚，证据充分。
    首先，一审认定构成诈骗罪有罪的证据，主要就是被害人陈述、借条、以及四个证人证言，还有温XX在审理中没有异议。辩护人认为，认定有罪的证据没有达到法律规定的确实、充分的标准。没有客观上虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为证据。一审法院把所有的出借人都列为被害人，都定性为诈骗，不顾客观事实，有安抚平息受害人的嫌疑。类似这样无法偿还借款的事实很多很多，也没有因无法还款就都定性为诈骗。
其次，案件中对这些款项去了哪里?是否用于购买彩票，是否用于挥霍个人享受，是否转移财产还是给了别人呢?控方并没有相关的证据，案件事实不清，不能充分证明主观上有占有的目的。
最后，一审判决认定诈骗数额60万的认定错误。
一审只把借条本金全部累计相加认定为诈骗金额，而没有减去已经支付给被害人的高额利息。而且本案中郭XX的8.3万中是由三个借条合并而来，其中包含了利息2.6万元左右。赵XX8万元已经包括提前扣除的利息2.8万元。按照法律规定，应把案发前已被追回的被骗款额扣除。（最高人民法院研究室《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》1991年4月23日）。所以，即便认定诈骗，犯罪金额应当是被害人实际损失的金额。
以上辩护意见，请法庭予以充分的考虑。
                    辩护人：山西神业律师事务所
                            郭建文律师
                         2017年3月13日
【办案小结：】
     此案二审法院发回了重审。本案的难点是受害人太多，被告人又无力偿还，导致不能退赔，不能谅解，导致改判很难。其一审判决量刑太重，定性存在争议，被告人的境遇也另人吹嘘。

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