公务行为合法性认识错误问题的教义学分析

【摘要】 我国公务执法行为不规范的现象普遍存在，冒充执法人员作骗的案件也频繁发生，这导致司法实务中经常出现执法相对人对公务行为的合法性产生认识错误的案件。对这一问题的处理结论，直接关系到罪与非罪的界限，因而具有重大实务意义。公务行为合法性的认识错误问题，与此要素在妨害公务罪中的体系地位密切相关。认为公务行为合法性是构成要件要素的观点，被认为存在刑事政策上的难题；而客观处罚条件说则会导致自相矛盾的结论，也无法妥善处理基于合理原因的认识错误；违法要素说没有成功区分合法性的基础事实和合法性的评价本身，并且与二分说一样，都建立在公务行为的合法性等于反抗行为的违法性这一错误假设基础之上。既然妨害公务罪的行为构造是反抗合法的公务行为，那么，公务行为的合法性就应该属于构成要件要素，至于构成要件要素说可能引发的刑事政策上的难题，可以通过行为人所属外行人领域的平行评价理论和未必的故意理论来解决。
【关键词】 妨害公务罪；公务行为合法性；外行人领域的平行评价；未必的故意

　 一、公务行为合法性的认识错误
　　（一）公务行为合法性认识错误的两种类型
　　我国行政执法机关在公务执法活动中普遍存在着不规范的问题，国民对执法机关的信任度较低，同时，由于大多数国民并不知道公务行为所依据的实体法和程序法的内容，这便导致在很多公务执法活动中，相对人或者利害关系人误以为公务行为本身并不合法，进而对其实施抵抗。这种情形在近几年的强制拆迁案件中表现得尤为突出。
　　案例一：[1]2013年8月1日，蚌埠“最牛钉子户”张安房为了保卫岳母家的房子，与拆迁人员、警察发生了激烈冲突，最终一协警腿部被戳伤。当天，张安房和妻子、妻妹三人，以涉嫌妨害公务罪被刑拘。张安房坚持认为，当天开发商就是来强拆的，而当时他们一家所做的一切，都是为了保护财产和生命安全，妨害公务罪根本不成立。
　　与此同时，很多诈骗分子经常冒充警察、工商税务等执法人员行骗，这与社会治安混乱的大背景交融在一起，往往又演变成这样的状况：执法人员在执行公务时，被认为是诈骗分子，从而导致公务人员与相对人或者利害关系人的冲突。
　　案例二：[2]2014年3月6日，邵某等三位民警身着便衣来到某小区执行排查和抓捕逃犯的任务，在敲响住户楼某的房门后要求入室查看，楼某见邵某等是陌生人，以为其是假警察，便不配合三人的工作。三人出示警官证后，楼某仍然不信，还故意编话连骗带吓：“有什么事情？是不是我哥哥犯事情了，我哥哥在东港砍了人躲在我家里。”三位民警一听不对劲，便试图将楼某带回派出所。楼某见势头不对，便拿起家里的砧板、铁锅、菜刀等攻击三人。在制服楼某的过程中，民警邵某左耳被菜刀划伤，其他两位民警的手、脚被咬伤。三人合力将楼某控制后，带回了派出所。到派出所后，楼某终于冷静下来，悔恨地说道：“我后来想想，那几人确实不像是假警察，主要是我以前没有经历过这样的事情，有些慌了，所以当时也没有理智想一想，而且我的做法也太极端了，如果当时我理智一点，就不会发生这样的事情了。”
　　上述两个案例中，行为人都对公务行为的合法性产生了认识错误。案例一中，行为人认识到了对方是在执行公务，但对公务行为的合法性本身——强制拆迁行为是否违法——存在认识错误，因而是一种对公务行为合法性本身的认识错误。案例二中，行为人对公务行为合法性的基础事实——对方真警察的身份——产生了认识错误，因而是对公务行为合法性的基础事实的认识错误。
　　认识错误问题是错误论的课题，因而，上述两类案件都应该放到错误论的大框架中研究。而错误论是故意论的反面，其要解决的根本问题是认定某种错误是否具有阻却故意的效力。具体到本文的主题而言，如果公务行为的合法性是故意的认识对象，那么，这种类型的认识错误就具有阻却故意的效力，因而行为人存在此种错误时，至多只成立过失。但是，我国刑法没有规定过失妨害公务罪，所以最终应该是无罪。反过来，如果公务行为的合法性不是故意的认识对象，那么这种错误就不阻却故意，因而对行为人还是能够定性为妨害公务罪。
　　（二）实务与学说的现状
　　从我国司法实践来看，普遍采取了后一种立场，认为对公务行为合法性的两种认识错误都不具有阻却故意的效力，在类似案件中，行为人最终都被定性为成立妨害公务罪。[3]而学术界对此则存在不同的看法。权威教科书的基本观点是，行为人对公务人员的身份或者执行公务的合法性产生认识错误而实施妨害公务行为的，都不构成妨害公务罪。[4]但这种观点并没有进一步说明不成立犯罪的理由。也有学者认为，公务行为合法性认识错误的两种情形都属于事实认识错误，因此阻却故意而不成立犯罪。[5]还有学者认为，对公务行为合法性的基础事实的认识错误，属于事实错误，阻却故意，而对公务行为合法性本身的认识错误是法律错误，不阻却故意。[6]
　　总体而言，我国司法实践对公务行为的合法性问题采取了忽视的态度，即认为对公务行为合法性的认识错误不影响妨害公务罪故意的认定。学术界对此问题虽然有所涉及，但基本上都止步于“表态”的阶段，相关立场的深层次说理尚付之阙如。甚至可以说，传统学说认为此种错误阻却故意是理所当然的事情，并没有考虑到在理论上还可能存在其他的选择可能性。
　　然而，公务行为合法性的认识错误问题，在教义学上存在几种解释上的可能，以及究竟应该采取哪种立场，并非一个不言自明的问题。公务行为的合法性属于大陆法系国家妨害公务罪共同的成立条件，但从国外的学说来看，对这一问题的教义学分析已经非常细致，产生了构成要件错误说、客观的处罚条件说、违法要素说和二分说这四种不同的学说；从国外的判例来看，对此问题也有与我国司法实践不同的意见，比如，日本就有判例认为，公务行为合法性的认识错误属于事实认识错误，阻却故意。[7]
　　如前所述，对公务行为合法性的认识错误这一问题的处理方案，直接影响到对行为人罪与非罪的认定，因而具有重要的意义。在当前司法实践中类似案件频发的背景下，对此问题的研究更具有重大的实务价值。而国内理论相关研究的缺位，则使得探寻公务行为合法性认识错误的性质变得更加迫切。
　　（三）问题聚焦
　　要彻底解决公务行为合法性的认识错误属于何种性质的错误、是否阻却故意的问题，必须从根本上理清此要素在妨害公务罪的成立条件中属于何种性质。这是因为，如果公务行为的合法性属于妨害公务罪的构成要件要素，则由于构成要件具有故意规制机能，那么此要素就必然是妨害公务罪故意的认识对象，因而对此种要素的认识错误也就阻却故意；如果此种要素属于违法要素，那么，相关的错误就是一种违法性错误，不阻却故意，只能有限度地减轻罪责；如果此要素属于上述两种要素之外的客观处罚条件，那么就被排除在故意的射程之外，因而相关的错误也就不具有任何效力。
　　可见，公务行为合法性的认识错误、公务行为合法性与故意的关系，与公务行为合法性在妨害公务罪中的体系地位是一个问题的两个方面。[8]本文将在结合国内外对这一问题的研究的基础上，论证公务行为的合法性属于构成要件要素，因而此种要素的错误具有阻却故意的效力；同时，引进相关的辅助性学说，以期待对前文所涉及的案例提出刑事政策上合理的解决方案。
　　二、围绕公务行为合法性体系地位的争议
　　公务行为合法性的体系地位问题，无非是要说明其到底属于构成要件、违法性、罪责以及客观处罚条件这几个要素中的哪一种。这是大陆法系国家共同需要面对的一个问题。
　　我国《刑法》277条关于妨害公务罪的规定中，要求公务人员“依法”执行职务、履行职责，因而公务行为的合法性在我国刑法中属于成文的要素，是妨害公务罪必要的成立条件。《德国刑法》第113条在第1款规定“以暴力或者暴力威胁的方法，阻碍公务员或联邦国防军士兵执行法律、法令、判决、裁定或决定，或对其进行攻击的，处2年以下自由刑或罚金刑”之后，第3款接着规定，“职务行为不是依法进行的，该行为不依本规定处罚……”据此，德国刑法中的妨害公务罪的成立，也以公务行为具有合法性为前提。《日本刑法》第95条第1款规定，“在公务员执行职务之时，对其施以暴行或者胁迫的，处3年以下惩役或禁锢，或者50万日元以下的罚金。”单从罪状本身来看，日本刑法中妨害公务罪的成立似乎并不以公务行为具有合法性为前提，但是日本的判例和通说都认为，成立妨害公务罪需要具备此要件。[9]因为，国家不能一边违法，还一边处罚不服从此种违法行为的国民。[10]换言之，公务行为的合法性，在日本学界和实务界被认为是妨害公务罪的不成文的要素。
　　可见，公务行为的合法性是大陆法系各国妨害公务罪一个共同的成立要件。但是，对此种要素到底属于何种性质的要素，并没有统一的意见。乍看起来，中德两国将公务行为的合法性规定在罪状中，因此似乎其应该是构成要件要素，这也是学术界早期的观点。但是“构成要件是刑罚法规规定的行为类型，其具体内容是通过刑罚法规的解释决定的。因此，构成要件并不一定等同于刑罚法规的文言。”[11]于是，围绕这一问题又产生了另外三种不同的观点，一是认为其属于客观处罚条件（客观处罚条件说），二是认为其属于违法要素（违法要素说），三是对公务行为的合法性进行分解，认为为合法性提供基础的事实是构成要件要素，合法性评价本身是违法要素（二分说）。
　　（一）构成要件要素说
　　公务行为的合法性最早进入刑法学者的视野时，是被当作构成要件要素来对待的，相应地，对公务行为合法性的认识错误，就属于构成要件错误，也就具有阻却故意的效果。需要注意的是，这种构成要件错误说没有区分公务行为合法性的基础事实错误和合法性本身的错误，而是认为两者都具有阻却故意的效果。比如，宾丁（Binding）认为，“即使公务行为是合法的，而抵抗者的错误很难被原谅，如果抵抗者误认为该公务行为违法，也无条件地阻却抵抗罪的故意。”[12]我国和日本有很多学者在采纳了“事实错误——法律错误”分类法的前提下，认为公务行为合法性的错误属于事实错误，[13]因为事实错误与构成要件错误在内涵与外延上基本重合，因此实际上也采取了构成要件要素说。根据此说，案例一、二中的行为人均欠缺故意，因而无罪。
　　构成要件要素说面临的最大批判是，如果公务行为的合法性是构成要件要素，那么成立妨害公务罪的故意便需要行为人认识到这一要素，一旦行为人误以为公务行为是违法的，则阻却此罪的故意，但是过失地妨害公务又不构成犯罪，所以，这里便形成了一个处罚漏洞。[14]这种漏洞很有可能被妨害公务者利用，因为对公务行为合法性的认识完全是一种主观的要素，行为人即使实际上认识到公务行为是合法的，也可能会辩解说误以为其是违法的，而控方很难反证这一点。于是，行为人便能轻易地逃脱处罚。这样一来，合法的公务活动便失去了刑罚的威慑这一保障，国家公务的运行便可能陷入停滞状态。
　　支持后述二分说的学者还提出了如下质疑，即“由于作为全体的公务执行行为是合法的话，那么对此的反抗也就当然是违法的。因此，认为合法性评价是构成要件要素的观点，可以认为等同于直接把反抗行为的违法性当做了构成要件要素。”[15]换言之，公务行为的合法性和反抗行为的违法性是可以对等转换的，公务行为合法就意味着反抗行为违法，而反抗行为合法就意味着公务行为违法，因此，认为公务行为的合法性是构成要件要素，实际上等于在说反抗行为的违法性是构成要件要素。但是，无论采用构成要件、违法、罪责的三阶层体系还是采用不法、罪责的二阶层体系，违法性都不可能成为构成要件的一部分，认为公务行为的合法性即反抗行为的违法性是构成要件要素，混淆了构成要件和违法之间的关系。
　　关于公务行为合法性与反抗行为违法性的关系问题，本文将在稍后作进一步分析，单就针对处罚漏洞的批判而言，反对者的担忧并非没有道理。作为通常是法律外行的行为人而言，的确很难准确判断公务行为是否合法，一旦要求行为人准确认识到公务行为合法才能成立故意，会导致在多数场合否定故意，进而阻却妨害公务罪的成立，因而似乎在刑事政策上的确存在问题。[16]
　　（二）客观处罚条件说
　　出于对上述处罚漏洞的担忧，其他一些方案逐渐进入人们的视野。其中最早出现的是客观处罚条件说。根据此说，公务行为的合法性只是妨害公务罪的客观处罚条件，因此不是故意的认识对象。当公务行为在客观上是合法的情况下，即使对这一要素存在认识错误，也并不阻却此罪的故意，进而也就不会导致否定此罪的成立；反过来，当公务行为客观上确实违法的情况下，由于欠缺了公务行为的合法性这一客观处罚条件，所以对违法公务行为的反抗也就并不构成妨害公务罪。根据此说，案例一、二中的行为人均成立故意，构成妨害公务罪。客观处罚条件说曾经一度占据了德国理论和实务的主流，日本也有少数学者支持此说。[17]此说在我国没有支持者。
　　从刑事政策的角度来看，客观处罚条件说的确是一种两全其美的解决方案：既将公务行为的合法性阻挡在故意的认识对象之外，避免出现由于行为人轻率地误认而导致阻却犯罪成立的现象，也保证了对违法公务的反抗不构成妨害公务罪。这样一来，合法公务条件下国家公务活动的运行秩序和违法公务条件下的公民权利都得到了保障。
　　但是，客观处罚条件说会引发结构性的矛盾，这种矛盾是由客观处罚条件本身在犯罪论体系中的地位所引发的：一般认为，客观处罚条件是构成要件、违法、罪责之外的第四个犯罪成立要件，因此，即使不具备客观处罚条件，行为人的行为也是符合构成要件的违法行为。然而，这就出现了公务行为违法、反抗违法的公务行为也违法的奇怪现象，而在法秩序统一的背景下，这种矛盾的结构是不可能存在的。[18]
　　此说的另外一个问题是，如果公务行为的合法性是客观处罚条件，则在任何场合，都不可能通过认识错误理论来出罪或者减轻处罚。这是因为，客观处罚条件是不需要认识到的内容，换言之，公务行为的违法性根本不是行为人需要认识到的对象，因而对其的认识错误在刑法上也没有任何效力。于是，即使行为人因为情有可原甚至不可避免的原因误认为公务行为是违法的，也不可能通过否定故意或者否定违法性认识的可能性来免除、减轻罪责，这对行为人来说似乎过于苛刻。
　　（三）违法要素说
　　针对构成要件要素说和客观处罚条件说存在的弊端，学术界开始思考在这两者之外寻找第三条道路。在这种形势下，威尔泽尔（Welzel）首先提出，公务行为的合法性，既不是构成要件要素，也不是客观处罚条件，而是一种违法要素，因此，对公务行为合法性的认识属于违法性认识。威尔泽尔基于严格罪责说的立场，进一步得出了这样的结论：对公务行为合法性的认识，不是故意的内容，对这种要素的认识错误，不阻却故意，但是在欠缺认识可能性时，阻却罪责。[19]根据此说，案例一、二中行为人均成立故意，只有在对合法性欠缺认识可能性时，阻却罪责。违法要素说在我国没有支持者，但不少日本学者赞同此说。
　　显然，从刑事政策上来看，违法要素说在客观处罚条件说的基础上又前进了一步。在将对公务行为合法性的认识排除出故意，从而避免因为轻率的认识错误而无法定罪这一点上，违法要素说继承了客观处罚条件说的优势；同时，根据违法要素说，在认识错误的场合，如果欠缺认识可能性，则阻却罪责，这便又规避了客观处罚条件说在罪责上过于苛刻的弊端。
　　由于威尔泽尔在学术界的巨大影响力，违法要素说也影响到了德国的立法，现行《德国刑法》第113条在第1款规定了妨害公务罪之后，第4款规定了公务行为合法性认识错误问题的处理方式行为人行为时，误认为该职务行为非法，但这一错误认识是可以避免的，法院可根据其裁量减轻其刑罚（第49条第2款）；责任轻微的，不依本规定免除其刑罚。如行为人的认识错误无法避免，且依当时的情况，不能期望其利用合法手段防止执法人员的非法行为，则其行为不依本条处罚；如行为人可利用合法手段防止该非法行为而不利用的，法院可根据其裁量减轻其刑罚（第49条第2款）或依本规定免除其刑罚。”[20]由于德国刑法在违法性认识问题上采取了罪责说，所以，从第4款明显可以看出，德国立法将对公务行为合法性的认识当做了违法性认识，反过来说，公务行为的合法性，被认为是违法要素。[21]
　　但是，违法要素说仍然存在结构性的矛盾。公务行为合法性这个要素可以进一步拆分为事实和价值两个部分，前者是指为公务行为的合法性提供基础的事实，后者是指公务行为是否合法的评价本身。公务行为合法性的基础事实，也可以说是公务行为要成为合法行为所需要满足的实体性、程序性条件。
　　比如，我国《人民警察使用警械和武器条例》8条规定，“人民警察依法执行下列任务，遇有违法犯罪分子可能脱逃、行凶、自杀、自伤或者有其他危险行为的，可以使用手铐、脚镣、警绳等约束性警械……”这里的犯罪分子或者犯罪嫌疑人是否可能逃脱、行凶、自杀、自伤等等都属于为警察使用约束性警械的行为提供合法性的实体性基础事实。又如，我国《刑事诉讼法》136条第1款规定，“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证”。这里的出示搜查证，就属于为搜查行为提供合法性的程序性事实。与此相对，公务行为合法性的评价本身，是指公务行为是否合法的评价结论，这种结论是依据相关法律、法规作出的一种价值评价。
　　合法性评价的基础事实和合法性的评价本身之间，是“评价的客体”和“对客体的评价”的关系。对公务行为合法性的评价本身是否是违法要素暂且不论，但若认为公务行为合法性的基础事实属于违法要素，则显然存在很大的疑问。
　　认为公务行为的合法性是违法要素的观点，也许是看到了公务行为合法性的错误会引发违法性错误。然而，合法性基础事实的错误，不一定都会引发违法性错误。比如，在警察B向C出示了逮捕令、正要将C作为犯罪嫌疑人逮捕之时，A误以为B没有出示逮捕令，同时，A误认为在任何情况下抵抗警察的逮捕都是违法的，但A为了帮助C仍然对B施加了暴力行为。[22]此案中，A对公务行为合法性的基础事实，也就是是否出示了逮捕令这一程序性事实存在误认，但既然行为人认识到自己的反抗行为是违法的，那么也就没有违法性错误。可见，合法性的基础事实错误与违法性错误之间，没有必然的联系。
　　如果说对公务行为的合法性不加区分地都归为违法性要素的话，那么，就合法性的基础事实的错误而言，在反向的错误（umgekehrter Irrtum）的场合，这种错误也就应该是反向的违法性的错误（umgekehrter Verbotsirrtum），因而应该被定性为幻觉犯，因此也就应该是无罪的。比如，误以为假警察是真警察，却仍然反抗的情况下（偶然防卫），按照违法要素说，本应该成立幻觉犯，然而，采取违法要素说的威尔泽尔却认为，在这种场合成立犯罪的既遂。[23]显然，这里前后矛盾。违法要素说背后依托的基本价值观也受到了批判，有学者指出，违法要素说会导致“着重保护公务行为而轻视个人利益的现象。强调对公务行为的保护，是威权国家主义的思想，在采纳自由主义思想的现代，这种立场是不能被接受的。”[24]
　　（四）二分说
　　二分说看到了违法要素说存在的问题，提出要对公务行为的合法性概念进行区分，成立故意，要认识到合法性的基础事实，但对合法性本身的认识，属于违法性认识，这种认识不是故意的内容，但欠缺认识可能性时，阻却罪责。[25]根据二分说，案例一的认识错误不阻却故意，案例二中认识错误阻却故意。二分说在我国被很多学者接受，[26]日本很多学者也采取了这一立场。[27]
　　二分说似乎综合了各说的优点。对公务行为合法性本身的认识被阻挡在故意的射程之外，这就成功地继承了自客观处罚条件说以来的不轻易否定故意的传统；同时，对合法性基础事实的认识错误阻却故意，也能够保证存在此种认识错误时行为人免于处罚。
　　但是，二分说和违法要素说都是基于这样的思想而产生的，即，公务行为的合法性和反抗行为的违法性只不过是一件事物的两个方面，公务行为合法，则意味着反抗行为违法，反之亦然。因此，公务行为的合法性和反抗行为的违法性这两者是可以划等号的。然而，这种转换毕竟还要经过一个逻辑上的过渡程序，公务行为合法性和反抗行为合法性这种势不两立的关系，并不等于公务行为的合法性和反抗行为的违法性完全相同。
　　公务行为的合法性作为一种法律价值的评价，其对象是公务行为，评价的标准是公务行为所依据的实体性和程序性法规，而反抗行为违法性的评价对象是反抗行为，要判断反抗行为是否违法，依据的是刑法。因此，“公务行为的合法性确实是一种伴随价值判断的要素，但是并不是违法性判断本身。”[28]退一步说，即使公务行为的合法性和反抗行为的违法性从逻辑上可以互相转换，但这种逻辑也是从整体法秩序或者说立法者的角度展开的，从具体的、可能并不懂法的行为人的角度来看，却并不一定能准确认识到这一点。比如，行为人客观上已经正确地认识到公务行为在实体和程序上都合法，但却认为单纯以胁迫的方式阻碍公务并不违法，此时，行为人正确地认识到了公务行为的合法性，却没有认识到自己反抗行为的违法性。又如，行为人正确地认识到就要进行搜查的公务人员并未出示搜查令，也认识到未出示搜查令在程序上是违法的，但同时又误认为，即使如此，作为被执行人也不能反抗，却仍然实施了反抗行为。此时，行为人虽然认识到了公务行为的违法性，却没有正确认识到自己行为的合法性。
　　可见，虽然从法秩序的角度来看，公务行为的合法性和反抗行为的违法性之间可以在逻辑上进行转换，但是，两者在本质上并非同一事物，并且，由于价值观的差异和对法律理解的偏差，行为人的认识在转换这个环节可能发生断裂，因而即使行为人对公务行为合法与否有着正确的认识，也可能错误理解自己行为的性质。因此，二分说以及建立在相同理论假设基础上的违法要素说，都并不可靠。
　　三、构成要件要素说前提下辅助性理论的引入
　　本文认为，在寻求公务行为合法性认识错误问题解决方案的过程中，需要同时考虑三个层面的问题，一是，所采取的理论不能存在结构性的矛盾，能够在犯罪论体系中自圆其说；二是，公务行为合法性的体系地位问题，既是理论性的问题，也是教义学问题，因而，对这个问题的理解不能脱离我国刑法的具体规定；三是，方案中必须有刑事政策的考量，必须能够解决具体的实务问题。基于这种思考，本文认为，构成要件要素说是妥当的，但是，必须引入一些辅助性的理论，才能避免在司法实务中出现误解。
　　首先，从逻辑的完整性上来讲，客观的处罚条件说、违法要素说和二分说都存在不可避免的结构性矛盾。客观的处罚条件说会导致公务行为违法、反抗行为也违法这种不可思议的结论，而这种结构在犯罪论体系中是不可能存在的。违法要素说将对公务行为合法性基础事实的认识当作违法性认识，直接与违法性认识的定义相冲突；此说是以基础事实错误必然导致违法性错误的假设为前提的，但是这个假设实际上并不成立；而且，在反向的错误的场合，其支持者的立场自相矛盾。违法要素说和二分说还都存在着这样的误解，即公务行为的合法性等于反抗行为的违法性，对公务行为的合法性的认识等于对自己行为的违法性的认识，但实际上并不存在这种对等关系。
　　在逻辑上，构成要件要素说是一贯而清晰的。[29]如果认为公务行为的合法性不是妨害公务罪的构成要件要素，那么，此罪的构成要件就变成了“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员执行职务”，果真如此，则妨害公务罪的构成要件就也包含了以暴力、威胁方法阻碍公务人员非法执行公务的行为，可是，这种行为并没有侵犯妨害公务罪的法益即合法公务行为的运行秩序。然而，构成要件是违法性的征表，“职务行为违法时，需要保护的法益自始就不存在，因而也就不应当该当构成要件。”[30]换言之，只有认为公务行为的合法性是构成要件要素，才能使得此种构成要件为违法性奠定基础。[31]
　　其次，公务行为合法性在妨害公务罪中处于何种地位，既是一个理论问题，也是一个教义学或者说解释学的问题。而教义学是以解释一国现行的有效的法秩序为自己的目标，在空间方面，政治国家的边界限制了国家的权力，也界定了法教义学的有用范围。在德国，因为《德国刑法》第113条第4款采纳了违法要素说，因此，即使违法要素说存在着前述结构性矛盾，在德国刑法教义学中也必须采取违法要素说。可是，我国刑法对公务行为合法性的体系地位并没有明确规定，这就给学术界留下了很大的解释空间，不必顾盼德国刑法教义学的立场，采取构成要件要素说在我国并没有教义学上的障碍。
　　但是，妨害公务罪是国家权力和公民权利的冲突与对抗在刑法中的显现，在划定妨害公务罪的界限时，必须小心翼翼，平衡好国家权力与公民权利的关系，在解释公务行为合法性的体系地位时，同样如此。因此，对这一问题的处理方案，必须照顾到司法实务层面的关切。采取构成要件要素说，就意味着公务行为合法性的基础事实和合法性本身都是故意的认识对象。在传统观念来看，这会使得实务操作陷入困境，可是，这种观念的产生恐怕是因为没有系统性地理解故意论的相关理论。
　　公务行为合法性的认识错误问题，说到底是要回答合法性与故意的关系问题，但是这个问题，并不仅仅限于公务行为合法性是不是故意的认识对象这样简单。除了“是不是”故意的认识对象之外，还要考虑需要“什么样”认识，“何种程度”的认识。[32]而一旦考虑到这个层面，则辅助性地引入“未必的故意”和“外行人领域的平行评价”理论就足以应对实务问题。
　　首先，不能认为，成立故意必须要有确切的认识，只要行为人对某种要素具备未必的认识，就能够成立故意。因此，虽然公务行为的合法性是妨害公务罪的认识对象，但对这种要素的认识既可以是确定的认识，也可以是不确定的认识，换言之，这种故意可以是未必的故意。只要行为人认识到对方可能在执行合法公务，哪怕这种认识并不确定，都应该认为行为人并不欠缺对公务行为合法性的认识，因而成立故意。[33]在司法实务中，如果行为人本身实施违法犯罪行为在先，执法人员又表明了自己的身份的，应当断定，行为人至少认识到了对方可能真的在执行合法公务，具备妨害公务罪的故意。[34]否则，任何被抓现行的罪犯都会借口自己误认为对方是假警察而暴力抗法。而在本文的案例二中，行为人楼某原本没有任何违法行为，确实是因为没有经历过类似的情况，才误认为对方是假警察，否则，也不会故意编造谎言、引狼入室。因此，对楼某应当认定为存在合法性基础事实的认识错误，不成立故意。
　　其次，就构成要件要素说而言，受到质疑最多的实际上不是对合法性基础事实的认识，而是故意是否还应该囊括对合法性评价本身的认识，二分说的出现就是对这一倾向的最佳注脚。对此，首先必须强调，国家机关工作人员执行职务的行为是否“依法”，需要法官根据相关法律进行评价、判断，[35]因而是公务行为的合法性属于规范的构成要件要素，是一种法律的评价要素。[36]因此，构成要件要素说的准确表达应该是规范的构成要件要素说。公务行为合法性的基础事实和合法性评价本身，分别属于规范的构成要件要素中的“基础事实”和“意义”部分。
　　对规范的构成要件要素的认识，必须同时认识到基础事实部分和事实所彰显的意义。[37]例如，“在盗窃罪中，不能认为对作为规范的构成要件要素的物的他人性的基础事实存在认识，便认为即使没有认识到物品属于他人也成立故意。”[38]同样地，当行为人误认为公务行为违法时，便反过来对自己的行为的社会意义有着不正确的理解，因而当然阻却故意。[39]既然如此，合法性评价本身就当然是故意的认识对象。问题是，一般国民很难准确认识到公务行为究竟是否合法。
　　规范的构成要件要素理论的最大贡献之一，是成功区分了故意的认识对象和对这些对象的认识程度这两个不同层面的问题。对公务行为合法性评价本身的认识，属于对规范的构成要件要素中的“意义”的认识。从规范的构成要件要素理论来看，成立故意，要求行为人认识到这种意义，但是，对这种意义的认识，并不需要达到法律专业人士般精准的程度，“只要从外行人领域的平行评价的观点来看能够认为行为人存在对这种意义的认识，这个问题就从错误论的领域排除出去，而能够承认构成要件的故意。”[40]这便是行为人所属领域的外行人的平行评价理论。据此，只要行为人对公务行为合法性的认识达到了其所属领域的外行人的认识程度，就应当认为行为人具备了对这种要素的认识。
　　比如，当行为人所属领域的外行人将警察出示逮捕令后的拘捕行为理解为合法的逮捕的时候，只要行为人认识到警察出示了逮捕令，就应当认定其认识到了逮捕行为的合法性。同样地，“即使从自己的主义和信条出发，认为公务行为不合法，但是认识到一般人可能会认为公务行为合法时，就并不欠缺外行人的认识。”[41]真正欠缺对意义的认识的情形，是指诸如行为人完全不知道对方执行的是公务行为，或者基于确实的根据而确信公务行为是违法的场合。[42]
　　因而，行为人对公务行为合法性的认识，是否达到了其所属领域的外行人的认识程度，是问题的关键。由于我国社会正面临着剧烈的变动，普通老百姓往往认为，强制拆迁就是政府、开发商、黑社会勾结在一起所实施的违法行为，只是大部分人敢怨不敢言。因此，案例一中张安房认为自己是在保护合法的财产权，政府的强制拆迁行为违法，符合与其相似境遇的老百姓对强拆行为“不合法”认识，换言之，很难说张安房认识到了自己在妨害合法的公务行为，不宜认定其具备妨害公务罪的故意。
　　毫无疑问，根据上述外行人的平行评价理论，仍然可能遗留处罚上的漏洞。然而，“判断行为人是否认识到了规范的要素，的确存在困难，甚至可能导致部分人逃避应有的刑罚制裁。但这是对行为人是否认识到了规范的要素的判断问题，不能以判断困难为由否定认识的必要性。”[43]而且，主观要素的证明问题是一个普遍存在的难题，不能仅仅对妨害公务罪中的故意降低要求。[44]
　　不过，当行为人对基础事实和法律评价都没有认识错误，却误认为自己具有反抗权的，是违法性的认识错误。[45]又如，误以为单纯胁迫不构成犯罪的，也是违法性错误，这种错误并不阻却故意。另外，我国的妨害公务罪仅限于造成轻伤，因此，即使对公务行为的合法性产生认识错误，这也仅仅排除妨害公务罪的成立，如果反抗的手段、强度超过了必要性，仍然有可能以故意伤害罪等罪名进行处罚。[46]

【注释】
　　[1]参见《蚌埠“最牛打子户”昨开庭受审当庭否认妨害公务罪》，//ah.anhuinews.com/system/2013/11/27/006220065.shtml,2015年10月20日访问。
　　[2]参见《男子疑心便衣警察并将其砍伤因妨害公务罪获刑》，//www.chinanews.com/fz/2014/07-17/6397810.shtml,2015年10月20日访问。
　　[3]案例一中，蚌埠市蚌山区人民法院以妨害公务罪判处张安房1年6个月，判处其妻子、妻妹有期徒刑7个月；案例二中，法院以妨害公务罪判处被告人楼某有期徒刑10个月，缓刑1年。类似案件被定性为妨害公务罪的还有：《刘青成等人妨害公务罪》（嵩县人民法院（2009）嵩刑初字第139号）；《面对强拆暴力抗拒是否构成妨害公务罪》，//www.jinghua-law.com/content/7385.html,2015年10月20日访问。
　　[4]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第523页。
　　[5]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第918页；刘明祥：《刑法中错误论》，中国检察出版社2004年版，第259页；鲜铁可、周玉华：《论妨害公务罪》，《中国法学》1998年第6期。
　　[6]参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第303页；黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第775页。
　　[7]参见[日]大阪地判昭和47年9月6日判タ第306卷298页。
　　[8]参见[日]日高义博：《公務執行妨害罪》，《法学セミナ一》第483号，第96页。
　　[9]参见[日]山ロ厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第634页。
　　[10]参见[日]高桥欣也：《公務執行妨害罪における職務行為の適法性に関する錯誤の問題》，《東洋大学大学院紀要》第46卷，第210页。
　　[11][日]町野朔：《犯罪论の展开I》，有斐阁1989年版，第52页。
　　[12][德]Binding, Normen U. S.1130，转引自[日]村井敏邦：《公務執行妨害罪の研究》，成文堂1984年版，第274页。
　　[13]同前注[5]，张明楷书；同前注[5]，刘明祥书；同前注[5]，鲜铁可、周玉华文。
　　[14]参见[日]吉川经夫：《刑法改正と人榷》，法律文化社2000年版，第96页。根据我国刑法规定，部分妨害公务的行为如果过失地造成了公务人员的人身或者生命的伤害，则可能构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪之类的犯罪，但是，如果妨害公务的行为并没有造成此类损害，或者，行为人仅仅实施了胁迫行为的场合，并不能转用上述罪名处罚，因此仍然存在处罚上的漏洞，而且，即使能转用上述罪名进行处罚，也存在刑罚上的不均衡问题。
　　[15][日]中义胜：《误想防卫论》，有斐阁1971年版，第224～225页。
　　[16]参见[日]野上尚、小玉大辅：《公務執行妨害罪の搜查101問》，立花书房2008年版，第183页。
　　[17]参见[日]香川達夫：《刑法講義（各論）》，成文堂1996年版，第39页。
　　[18]同前注[15]，中义胜书，第234页。
　　[19]参见[德]Welzle, Der Irrtum über die Rechtm?ssigkeit der Amtsausübung, JZ 1952 S.19ff，转引自前注[12]，村井敏邦书，第277页。
　　[20]《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第70～71页。
　　[21]参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第713页。
　　[22]同前注[12]，村井敏邦书，第278页。
　　[23]同前注[15]，中义胜书，第239页。
　　[24]同前注[10]，高桥欣也文。
　　[25]同前注[15]，中义胜书，第245页；[日]高桥则夫：《公務執行妨害罪における「適法性」と偽証罪における「虚偽の陳述」の問題》，《现代刑事法》2003年第5卷第3号，第98页。
　　[26]同前注[6]，周光权书；同前注[6]，黎宏书。
　　[27]应当稍作说明的是，日本学术界的多数观点认为，公务行为的合法性是不成文的构成要件要素，因而，日本刑法学的通说似乎是采纳了构成要件要素说。但是，日本学界同时又认为，对公务行为的合法性的认识错误问题，应该采取二分说。这不能不说是ー种极端分裂的思想。公务行为合法性的体系地位和对其的认识错误属于何种性质，是两个不可分割的问题，前者决定着后者：如果认为公务行为的合法性属于规范的构成要件要素，则对其的认识就属于故意的内容；反之，如果认为对公务行为合法性评价本身的认识属于违法性认识，对合法性的基础事实的认识属于构成要件的认识，那么，合法性评价本身就应该属于违法要素，只有基础事实才属于构成要件要素因此，如果认为公务行为合法性是规范的构成要件要素，那么在对公务行为合法性的认识问题上就不可能采取二分说，而应该认为对公务行为合法性的评价本身及其基础事实的认识都属于故意的内容。
　　[28]同前注[12]，村井敏邦书，第287页。
　　[29]同前注[10]，高桥欣也文。
　　[30]同前注[8]，日高义博文。
　　[31]参见张明楷：《规范的构成要件要素》，《法学研究》2007年第6期。
　　[32]参见[日]前田雅英：《刑法講義各論》，东京大学出版会2011年版，第606页。
　　[33]同前注[12]，村井敏邦书，第288页；同前注[5]，刘明祥书。
　　[34]参见《麻友在酒店血战到底便衣警察抓赌遭群殴》，//news.l63.com/14/1203/07/ACH802U200014SEH_all.htm1，2015年3月22日访问；《黑车撞警车开成“碰碰车”》，//www.momingpost.com.cn/xwzx/bjxw/2010-12-10/88535.shtml ,2015年9月22日访问。
　　[35]同前注[31]，张明楷文。
　　[36]参见[日]平野龙一：《刑法总论1》，有斐阁1972年版，第168页；同上注。
　　[37]参见黄荣坚：《刑罚的极限》，元照出版公司1999年版，第362页。
　　[38]同前注[32]，前田雅英书。
　　[39]同前注[5]，张明楷书。
　　[40]同前注[8]，日高义博文。
　　[41]同前注[32]，前田雅英书。
　　[42]参见[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，有斐阁1982年版，第264页。
　　[43]同前注[31]，张明楷文。
　　[44]同前注[12]，村井敏邦书，第288页。
　　[45]同上注。
　　[46]同上注，第289同前注[10]，高桥欣也文。