抢夺手机并使用其中的支付宝之定性分析

支付宝作为第三方网络支付平台，在互联网+的时代背景下，给人们的日常生活带来了极大便利。可是，在拥有方便快捷的同时，支付宝(特别是在支付宝与银行卡等金融工具实现绑定的情况下)的财产安全日益成为大家关注的焦点。在司法实践中，涉及到支付宝的刑事案件也不断增多。然而，由于缺乏对支付宝这一电子支付工具的深入了解，既有刑法条文规定与司法解释的矛盾冲突，以及对吸收犯、牵连犯等刑法基本理论范畴的恣意适用，在对具体案件行为定性进行讨论时，始终存在较大争议，且往往呈难以调和之势。往下，本文将通过具体设例分析，对涉及支付宝侵财刑事案件的定性处理路径进行初步探索。

一、目标案例：抢夺手机并使用其中的支付宝

设例1甲见旁边的A正在低头玩耍手机，屏幕显示为支付宝页面，甲心想此人支付宝里必定有钱，便一把夺过A的手机，跑出十几米远后打的逃之夭夭，而惊慌失措的A则目瞪口呆。在的士车上，甲赶紧打开A手机中的支付宝，但余额显示为5毛。接着，甲发现该支付宝账户绑定了3张银行卡，抱着试一试的心态，甲利用支付宝的转账功能给自己的中信银行卡账户转账54110元。

设例2乙在公交车站等车时发现，对面正在过马路的B盯着手里漂亮的新款限量版黑果手机，手指不停地在屏幕上滑动，好似在玩什么游戏。于是乙朝B迎面走去，乘B低头看手机之时，双手抓住黑果手机拔腿就跑，朝石桥地铁站M入口逃走，B则由于身体失衡摔倒在地。拿到手机后，乙兴奋不已，开始把玩黑果手机的各种新奇功能，意兴阑珊之时，便打开了手机中的相册，发现有张照片中的信息显示“支付宝账号XX，密码YY”。于是乙赶忙从“应用市场”下载了支付宝应用，利用前述账号和密码成功登录。乙经过探索，发现该支付宝账户并无余额，但绑定了一张光大银行的储蓄卡。乙利用支付宝的转账功能分多次共转出4.5万元到自己的农业银行账户内。

二、开宗明义：信息背景和理论前提

本文讨论的是涉及支付宝侵财犯罪案件的定性问题，而支付宝这一支付工具虽然被人们频繁使用，但对其运作流程和支付机理却了解较少，因此有必要根据相关管理规则的内容予以梳理和简介。此外，不管是涉及到信用卡的侵财犯罪案件，还是普通的财产犯罪案件，在区分盗窃罪、诈骗罪以及信用卡诈骗罪等犯罪时，为避免自说自话，必须首先明确一些基本的理论前提，比如机器能否被骗等。

（一）信息背景：支付宝的基本属性和运行机理

1、支付宝公司的基本属性。在互联网打开支付宝的官网“ab.alipay.com”，依次点击“了解我们”“大事记”“2011”，可见在2011年5月26日的记录为：“支付宝获得央行颁发的国内第一张《支付业务许可证》（业内又称支付牌照）。这张许可证全面覆盖了互联网支付、移动电话支付、银行卡收单、预付卡发行与受理、货币汇兑等众多支付业务类型。”[1]根据央行《非金融机构支付服务管理办法》第3条第1款的规定，非金融机构提供支付服务，应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》，才能成为支付机构。仅依此，还不能说明取得《支付业务许可证》的支付机构就一定是非金融机构，因为按照逻辑解释规则，由SP不能得出PS，即有可能存在金融机构也需要取得《支付业务许可证》才能成为支付机构[2]。然而，按照《公司法》、《人民银行法》、《商业银行法》等规定，金融机构在经国务院监督管理机构审查批准后成立时，就具有支付业务功能，无需另行取得《支付业务许可证》。因此，既然支付宝是取得《支付业务许可证》的，那其自然就是非金融机构。另外，“银行的存贷款业务是银行的一项独立业务，支付宝虽也吸收一定的存款（如客户兑换透支的情形下），但这并不就是其独立业务，而是附属于信用卡结算或电子货币结算业务，而且在很多情形下支付宝公司的这些业务都是以银行为中心开展的”[3]。所以，支付宝公司也不属于银行。

2、支付宝账户的性质确定。在实务讨论中，时常有人以支付宝账户具有相当于银行卡的功能为由，主张将支付宝账户也视为刑法中的信用卡，但这明显属于类推解释，不符合罪刑法定原则的基本要求。《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》明确规定，“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”。可是：（1）支付宝虽然具有消费支付等功能，但它只是一个第三方支付平台，支付宝用户所拥有的也只是一个电子支付账户，而不是一种电子支付卡；（2）如前所述，支付宝应用程序的开发主体不属于商业银行或者其他金融机构，属于央行《非金融机构支付服务管理办法》管制的非金融机构，只是在收付款人之间作为中介机构提供网络支付、银行卡收单等非金融机构支付服务；（3）支付宝之所以能够提供前述货币资金转移服务，是因为其按照《非金融机构支付服务管理办法》的规定，取得了央行的《支付业务许可证》，成为了支付机构，并且同各金融机构之间签署了具体的合作协议。换句话说，“《支付业务许可证》+与特定金融机构和合作协议”是支付宝用户可用支付宝账户与特定金融机构账户绑定并支持支付的前提[4]，缺一不可。显然，这种核心特征，决定了支付宝账户与银行卡的实质区别。将以上几点归纳为一句话就是：支付宝账户是非金融机构发行的一种电子支付账户，在支付宝平台与其他金融机构签署合作协议的前提下，支付宝用户将支付宝账户同其他金融机构账户绑定后，能实现消费支付等功能。显然，支付宝账户根本不符合刑法中信用卡的定义范围。

3、银行卡绑定支付宝账户的支付模式。根据支付宝的操作规程[其规则主要包括《支付宝服务协议》、《支付宝交易通用规则》、《支付宝超时规则》与《支付宝争议处理规则》。有论者将上述四文件称为“一协议三规则”，并指出它们是支付宝所提倡的交易秩序观的集中体现，持卡人在将银行卡与第三方支付平台进行绑定时，只要输入银行卡号、身份证号码、手机号、银行发送的动态验证码即可完成操作。根据银监会、央行联合下发的《关于加强商业银行与第三方支付机构合作业务管理的通知》（银监发〔2014〕10号）第8条的要求：“对预留手机号码且设定短信通知的客户，商业银行应在客户进行支付时对第三方支付机构提供的手机号码和银行预留的手机号码进行一致性检验，通过后方可进行支付。如果银行已按照前述要求在业务关联时实行了相关信息验证，确保客户身份真实可靠，在交易时可以无需再次验证。”

由此可见，如果银行已按前述要求在业务关联时进行了相关信息验证，确保客户身份真实可靠，在之后的交易时无需再次验证，只须按指令付款，由此体现第三方支付的便捷性。在银行卡绑定支付宝平台时，支付宝平台与持卡人之间会约定相应的支付密码，该支付密码由持卡人设定和保管，与发卡行没有关联，发卡行接到持卡人输入的与支付宝平台约定的支付密码，即是接到付款指令，会即时向支付宝平台付款，无需再对持卡人的身份进行验证。

（二）理论前提：意志的存在是被骗的前提

在讨论利用拾得的信用卡在ATM机上取现的行为[5]，到底是盗窃罪还是信用卡诈骗罪时，学界的分歧主要集中在机器能否被骗的问题上，如果能肯定机器是可以被骗的，那么利用拾得的信用卡在ATM机上提取现金的行为就符合信用卡诈骗罪的构成要件，否则就只能按盗窃罪处理。[6]主张ATM等机器设备能被骗的一派的主要基点是，在被害人没有授权的情况下，ATM机将银行卡内的资金转移给了犯罪嫌疑人，使得被害人的财产遭受损失，如果银行方面能够仔细审查，使取款人是持卡人或经过持卡人授权的人，就不会令持卡人遭受损失。以上观点，从合同法的原理出发，也可翻译为：银行本应该将银行卡的持卡人，但却由于被骗而错误支付给了第三人，因而属于合同履行对象错误，银行要承担责任。

然而，机器毕竟不是人，即便在人工智能研究与开发蒸蒸日上的今天，许多事情还必须“人为”，机器没有自己的情感和独立的意志，有自然人一样的认识、辨别能力[7]，它的运行完全是按照程序设定按部就班的，系统指挥者发出某种特定的命令，它经过自己的CPU翻译后就作出相应的操作，至于这个命令是何人发出的，它在所不问。毕竟，在它的世界里，最核心的运行逻辑就是“你给我命令，我给你回应”。因此，不管它显得多么“智能”，却始终不是像人一样自在自为的，也不会徒劳无功地想要探索宇宙的奥秘或者追问人生的意义，因为它压根就没有“人生”。

（三）小结：支付宝能否被骗？

通过前面关于“信息背景”和“理论前提”两部分的分析，机器或程序是不会被骗的，因而支付宝这种应用程序也是不会被骗的[8]。在银行卡绑定支付宝账户的支付模式中，完成银行卡绑定后，进行交易时无需再次验证，只须按指令付款。而支付宝平台的支付密码是支付宝客户与支付宝平台本身的约定，与作为第三者的发卡行无关，发卡行的系统只要接到付款指令（包括付款信息和支付密码等）就会直接向支付宝平台付款。可见，在这种支付模式中，银行方面是不会存在被骗的可能的，它只是核对相关的交易信息和支付密码是否准确，只要匹配就是“规则正确”而没有什么“错误认识”，可以直接付款，而不论到底是谁触发了这个指令。此外，银行方面也没有义务审查此时的触发者是否持卡人本人，否则交易的便捷将不复存在，交易费用（成本）将大幅提升，它的合理义务是在资金变动时及时提醒持卡人，如果确实存在被盗刷的情况，也能帮助持卡人快速止损[9]。

在司法实务中，(2012)杭西民初字第1715号[10]判决就认为，当事人通过支付宝进行交易过程中因自身原因受人欺骗造成损失，其损失与支付宝提供的服务之间并不存在因果关系，支付宝尽到形式审查、确保支付安全义务的，对当事人损失不承担赔偿责任。

三、目标案例的定性分析

设例1中的甲明显是为了获得A支付宝账户内的钱财而抢夺手机的，也有目的和手段之关系。如果甲夺得手机后，发现支付宝账户内无余额也无绑定的银行卡，遂不再折腾，将手机留着己用，则甲的行为符合抢夺罪。在设例1中还有抢夺手机后的转账行为，且行为人甲取得54110元的结果是其通过打开被害人手机中的支付宝，并进行转账操作导致的，而不是抢夺行为直接引起的，即抢夺行为与取得转账之间无刑法上的因果关系。此外，利用他人支付宝账户所绑定的银行卡进行消费的以盗窃罪论处，因而利用他人支付宝账户所绑定的银行卡进行转账的同样应以盗窃罪论处，毕竟从语义解释的角度，“转账”也是一种“消费”。但是，如果肯定抢夺手机和支付宝账户转账之间是牵连关系，对甲的前后两个行为应该以抢夺罪从重处罚，抢夺的数额以手机的价值加上转账的金额。以上两种不同的处理结果，关键就在于对“牵连关系”的认定上。但本文的看法是，设例1中的前后两个行为由于不具有“常见常发常伴随”的类型化特征，因此不能认定牵连关系的成立，要按照数罪并罚的思路处理，详见本文第四部分的分析。

在设例2中，乙是在抢夺手机后，才偶然发现被害人的支付宝账户信息的，显属“意外”。当乙抢得B的手机后，抢夺罪就已经既遂，而此后通过支付宝账户转账及消费都是乙另起犯意实施的，与之前的抢夺行为无关。换句话说，即使乙发现了照片中的信息，没有后面的登录操作和消费（转账）行为，被害人账户所绑定的银行卡内的资金是定不会遭受损失的。可见，抢夺行为并不是造成被害人银行卡内资金损失的原因，二者不具有刑法上的因果关系。根据责任主义原则，行为人不能对自己未认识到的行为负责，如果认为被害人损失的手机和银行卡内的资金都是抢夺所造成的，亦即手机和银行卡内的资金（由于涉案银行卡和支付宝是绑定在一起的，可以简约判断为支付宝账户和密码即可）都是抢夺罪的对象，那必然需要回答：既然银行卡内的资金是抢夺罪的对象，那必然至少要认识到存在绑定该银行卡的支付宝账户和密码才行，而设例2中的行为人有无认识到呢？答案是否定的，因为在设例2中行为人在实施抢夺行为之前、之中乃至之后的一段时间内，都根本没想过要通过支付宝等工具获取钱财，而且事实上起初也不知道有被害人支付宝账户和密码信息。再者，抢夺手机后利用偶然获得的支付宝账户信息取得钱财的行为侵害了新的法益，也不缺乏期待可能性，不能够认定为是共罚的事后行为或者不可罚的事后行为。综上所述，对乙应按抢夺罪和盗窃罪数罪并罚。

四、与吸收犯、牵连犯处罚思路的商榷

在各种刑事案例讨论中，吸收犯和牵连犯的理论应用被反复提及，提出者往往言之“K行为是H行为的必经过程或者当然结果”或者“M行为是手段行为，N行为是目的行为”，所以HK行为之间是吸收关系，只确定H行为的处罚就行，而MN行为之间是牵连关系，择一重处断即可。然而，需要进一步追问的是，为什么说HK行为之间是吸收关系，MN行为之间是牵连关系，亦即吸收关系和牵连关系的判断标准是什么？以牵连犯的判断为例，最极端的观点（主观说）就是，犯罪嫌疑人说其为了实行N行为，首先实行了M行为，MN之间具有手段与目的的关系，所以二者是牵连关系。

设例3犯罪嫌疑人丙说其想要杀害自己的仇家P，但P离自己住的地方有3公里远，因此为了能够快速到达作案地点，就在自己住处附近拦停缓慢驾驶摩托车的R，让其将摩托车交给自己，否则要弄死R，受到威胁的R赶忙将车交给丙。丙驾驶摩托车在距离目的地500米的路口为赶时间果断地闯红灯，将正要过斑马线的行人S撞倒致死，但丙为了尽快赶到目的地，起身驾车继续前行。

按上述牵连关系的认定思路，如果杀人行为既遂，对丙只能按抢劫罪、故意杀人罪和交通肇事罪择一重处罚，因为不管是抢劫还是交通肇事，都是为了故意杀人服务的，都是大致目的的手段行为。然而，在任何一个普通老百姓看来，只定一个（故意杀人）罪名都不妥当。当我们的司法结论和国民的期待相背的时候，往往需要反思和检验的是我们自己，而不是国民。针对主观说存在的缺陷，类型说认为应当限制牵连犯的范围，严格认定牵连关系，即只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才能够认定为牵连犯。[11]因此，在设例3中，由于抢劫摩托车的行为不是通常用于实施故意杀人行为的，二者之间不具有牵连关系，要数罪并罚。循此逻辑，对设例1中的两个行为亦不能认定具有牵连关系，而设例2中的乙在抢夺支付宝之前根本没有想要以此为手段获取手机中支付宝账户内的资金，所以也没有牵连关系，缺乏适用牵连犯的基础。

此外，目标案例中的2个设例也不能适用吸收犯理论对犯罪嫌疑人的行为进行处罚。通说认为，所谓吸收犯必须具有吸收关系，即“前行为可能是后行为发展的所经阶段；或者后行为可能是前行为发展的当然结果”的关系。[12]如前所述，在目标案例设例1和设例2中，犯罪嫌疑人虽然都有抢夺手机和使用支付宝的行为，但是这两个行为是具有相对独立性的，抢夺手机并不是获取支付宝内资金的必经阶段，被害人支付宝账户内资金损失也不是抢夺手机所造成的当然结果，归根结底，涉案支付宝账户内资金损失的原因在于行为人此后对支付宝账户进行的登录、转账等系列操作，可见二者并无吸收关系，缺乏适用吸收犯理论的前提条件[13]。

五、结语

支付宝公司作为一个非金融机构，其所开发的产品“支付宝应用”是一个第三方支付平台，而支付宝客户所使用的支付宝账户只是一个非金融机构发行的在与其他金融机构签署合作协议之后才能实现消费支付等功能的电子支付账户，缺乏将其评价为信用卡的诸多必备条件。因而，尽管涉及支付宝侵财刑事案件的案情各种各样（如“花呗”“借呗”等），但基本上无法按照信用卡诈骗处理，而且只要没有（被害人[14]）处分行为之存在，也不能按照诈骗罪进行处理。因此，在获取支付宝账户及其所绑定的银行卡内的钱财时，需要结合具体案情判断获取支付宝的方式与之后的取财行为前后两种行为的发展样态和本质特征，确定是否具有吸收关系或牵连关系，从而选择处罚思路。