论聚众斗殴罪中主犯的认定

一、争议的问题
案例：2007年1月19日晚21时许，被告人杨某因与王某会车时的灯光问题产生矛盾。随后，被告人杨某纠集被告人刘某、程某等人，杨某与刘某一道准备了铁棍等器械，欲与王某一方的人斗殴。在双方争执的过程中，程某持铁棍将被害人李某打成轻伤。程某逃离现场，被告人杨某与被告人刘某被公安机关抓获。
在本案当中，被告人杨某纠集多少聚众斗殴，根据我国刑法26条、97条的规定，被告人杨某是在共同犯罪中起主要作用的首要分子，是当然的主犯，这没有争议。但对于被告人刘某作为积极参加者，是否认定为主犯，则存在争议。下文作详细论述。
二、分析意见
刑法理论界与实务界对于聚众斗殴犯罪的积极参加者在犯罪当中处于何种地位，计有两种观点：第一种观点认为，积极参加者都是主犯。这是因为：所谓积极参加者，一般是指在主动参加聚众斗殴并在其中起主要作用的人。积极参加者在聚众斗殴中，其行为方式可能有不同的表现，但只要在聚众斗殴中起主要作用，就应认定为积极参加者，这也是积极参加者与一般参加者相区别的关键。据此，在聚众犯罪中的积极参加者就相当于在共同犯罪中的“其他在共同犯罪中起主要作用”的主犯，不能包括起次要作用或辅助作用的从犯，否则，将无法区分积极参加者和一般参加者。故积极参加者和首要分子在聚众犯罪中均主要作用，但两者相比，前者所起的作用略小。
第二种观点认为，积极参加者未必是主犯。有论者认为，本罪之“积极参加者”不只指主犯，因为刑法第26条讲的主犯是指“在共同犯罪中起主要作用”，而“积极参加者”不等于均起主要作用者，立法上以“积极参加者”纳入主体范围，只是将从犯中作用不大的人划出犯罪主体之外，并不是将所有从犯不予追究刑事责任。故此处“积极参加者”包括主犯和部分从犯。
我们认为，第一、将积极参加者全部认定为主犯与刑法总则的规定不符。如第一种观点所述，将积极参加者全部认定为主犯，则表明对于聚众斗殴这种共同犯罪而言，只存在主犯，而不存在从犯，这是因为根据我国刑法的规定，聚众斗殴犯罪只评价首要分子与积极参加者，而不评价一般参加者。而我国刑法的总则并没有规定任何一种共同犯罪只存在主犯的形式，而不存在从犯的形式。刑法的总则与分则之间是一种统领的关系，正确适用刑法分则，应当以刑法总则所规定的关于犯罪和刑罚的一般原理、原则作指导。因此，聚众斗殴罪只能由主犯构成的观点与刑法总则关于共同犯罪的规定是相悖的。第二、将积极参加者全部认定为主犯与主犯的概念不符。我国刑法规定，组织领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。刑法对积极参加者没有给出具体的定义，但值得指出的是，所谓积极参加者与在共同犯罪中起主要作用并不是等同的概念，积极作用与主要作用还是有区别的。第一种观点的根本错误就在于将积极作用等同于主要作用。有论者指出，积极参加者是指除首要分子以外其他在斗殴中发挥重要作用或直接致死、致伤他人者。这里使用了重要作用的表述方式，而重要作用与主要作用在概念的内涵上也是有所区别的。第一种观点还认为如果积极参加者不使用主犯的概念将无法区分一般参加者和积极参加者之间的关系。我们认为，这一观点也是值得商榷的。首先，积极作用与主要作用并不是无法区分，只不过是有区分的难度;其次，不能因为司法实践中认定的难题就赋加给积极参加者更重的犯罪地位。