劳动合同变更没有采取书面形式是否无效

发布日期：2017-05-26 作者：110网律师

张先生是一家房产销售公司销售，入职后与用人单位签订了劳动期限为两年的劳动合同。由于张先生刚从大学毕业，用人单位安排了一位资深的销售经理进行帮带。但是张先生由于性格内向迟迟未能达到用人单位的销售指标，眼看着与张先生同时入职的一片销售顾问都已经独立销售，公司人事主张打算调整张先生的岗位。起先张先生并不同意，但在用人单位的协商下张先生还是同意进行调岗，并且做了三个月。由于调岗后的工资待遇大不如前，加上与其他销售还有提成奖金，张先生开始心理不平衡。其咨询律师是否可以要求单位继续按照之前的合同履行。

张先生的问题其实在履行劳动合同中非常常见，由于劳动合同的履行往往会经历一段时间，期间用人单位基于各种劳动者或者用人单位的原因去变更劳动合同的内容，这种变更在市场竞争越来越激烈的背景下是不可避免的。本案涉及到的就是变更劳动合同中劳动岗位的内容。
根据《劳动合同法》第三十五条的规定，变更劳动合同应与劳动者进行协商且变更劳动合同应当采取书面形式。很多劳动者都会以此认为只要单位没有采取书面的形式变更，那么这种变更就是无效的，自己有权继续按照原劳动合同履行。其实这背后蕴含的法律问题就是“变更劳动合同未采取书面的形式时是否变更就是无效的？”。
其实未必，虽然劳动合同法对于变更劳动合同采取了“应当”的用语，表面上看这应该是用人单位的义务，用人单位未履行该项义务就应该承担法律上的无效的后果。但是目前的司法实践告诉我们，这里的“应当”更是一种管理性规范，而非效力性规范。也就是说，没有采取书面形式进行变更，用人单位的确违法，但其承担的是行政管理上处罚的责任，而非民事上无效的法律后果。这一点从《最高院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（四）》第十一条中得到印证。
回到本案，用人单位已经与张先生协商一致变更了劳动合同，且已经履行了三个月之久，并且该种变更劳动合同，也是在张先生未能胜任其岗位的情况下用人单位进行的调岗，合法合理。故此时即使用人单位没有采取书面的形式，也不能认为这种变更是无效的。若此时张先生拒不按照变更后的劳动合同继续履行，可能涉嫌违反劳动纪律。

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