内部承包是否构成劳动关系?加班时间由谁承担举证责任？

▲裁判要旨：

企业内部承包协议的性质认定并不能一概而论，而是要根据协议的主体、内容以及实际履行情况加以考量。劳动者入职后与用人单位另行签订的内部承包协议，应视为具有劳动合同性质，双方之间形成劳动关系，但承包人负责下属的考勤等事宜，因此，承包人要求企业披露的考勤记录没有依据，原审法院认定公司无须另行支付加班工资，并无不当。





▲案情摘要
胡剑刚于2010年7月1日至2011年9月15日期间在鹰龙公司担任厨师长。胡剑刚（乙方）与鹰龙公司（甲方）双方签订有一份《厨房责任承包协议》，约定：“一、甲方将餐厅厨房操作管理、成本控制、工作人员组织与安排等，以基本工资与绩效挂钩的方式承包给乙方，承包期一年，自2010年7月1日起至2011年6月30日止；二、乙方在保证后厨菜品（不含烟水、酒、打包等）收入达47万元/月，菜品综合毛利率达50%（±2%）的基础上，甲方给予乙方承包费4万元（不包括洗杂工工资），支付日期在次月的15～18日。承包费中已包含乙方所有人员的养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险等社保缴费；三、乙方在责任承包期间，应遵守国家法律、法规条例等政策，遵守甲方所有规章制度……；九、乙方在责任承包期内，必须每月向甲方书面提供人员岗位数及员工花名册和考勤记录（如厨师长、主厨、副主厨、炉头、切配、小吃、凉菜、蒸锅、打荷、海鲜工等）……乙方作息时间8:30至营业结束……乙方人员每人每月可以休息三天……乙方人员变动必须提前半个月通知甲方……；十三、乙方领取承包费前应提供乙方所有人员当月工资发放清单，甲方有权干涉乙方人员工资发放及工资额度，工资浮动不得超过15%……；十六、甲乙双方如提前要终止协议，须提前一个月以书面形式通知对方，双方不作任何经济赔偿，否则终止协议双方应赔偿对方二个月的承包费，即人民币8万元……”。双方在承包协议期间，每月进行结算，由鹰龙公司根据胡剑刚提供的厨房工资单（含胡剑刚本人工资和洗菜工工资，其中胡剑刚每月的工资标准为8000元）支付员工工资，结算时在承包费中予以扣除。胡剑刚、鹰龙公司双方签订的承包协议到期后，胡剑刚继续工作至2011年9月15日。期间，双方未续签书面承包协议，也未签订劳动合同，鹰龙公司按照基本工资、岗位津贴、高温费的标准发放胡剑刚2011年7月、8月、9月份工资。2011年9月23日，胡剑刚、鹰龙公司双方进行结算，表明鹰龙公司需支付胡剑刚1～6月厨房承包奖金53322.8元，同时需扣除4800元用来发放在存人员（包括三名洗菜工）年终奖。后双方发生纠纷，胡剑刚因不服仲裁裁决，向法院提起诉讼，请求依法判令鹰龙公司出具解除劳动合同证明、未签订书面劳动合同双倍工资差额、加班工资426173元等。
 
▲争议焦点
员工入职后与用人单位签订承包协议，是否还存在劳动关系；承包人能否主张加班工资。
 
▲裁判结果
浙江省宁波市鄞州区人民法院于2012年5月15日作出（2012）甬鄞民初字第361号民事判决：一、被告鹰龙公司支付原告胡剑刚未订立书面劳动合同二倍工资的差额部分13143元；二、被告鹰龙公司为原告胡剑刚出具解除劳动合同证明；三、驳回原告胡剑刚的其他诉讼请求。宣判后，胡剑刚不服，向宁波市中级人民法院提起上诉，要求二审改判由鹰龙公司依法支付加班工资等。浙江省宁波市中级人民法院于2012年7月19日作出（2012）浙甬民一终字第512号民事判决：驳回上诉，维持原判。
 

▲裁判理由
法院生效判决认为：企业在不违反法律法规的情况下，转变经营理念、创新经营模式、采用多种经营方式的行为是企业自主管理的一种体现。本案中，胡剑刚进入鹰龙公司担任厨师长一职，双方自愿订立了《厨房责任承包协议》一份，期限自2010年7月1日起至2011年6月30日止。该份协议系双方真实意思表示，合法有效。从双方签订的《厨房责任承包协议》的内容看，胡剑刚需受鹰龙公司管理，在鹰龙公司从事有报酬的劳动，鹰龙公司的规章制度适用于胡剑刚，因此该份协议应视为企业员工内部承包协议，双方之间基于该份承包协议建立了劳动关系。根据《厨房责任承包协议》的相关约定，胡剑刚作为鹰龙公司的厨师长及厨房承包人，应知收入要与厨房经营效益挂钩，与其投入的精力和管理相关联。承包协议中有关工作时间的约定，这正是胡剑刚对厨房中其他工作人员实施具体管理行为的衡量指标，而胡剑刚作为管理人员，显然具有根据实际需要进行统筹安排的权限。在原承包协议到期后，胡剑刚的工作岗位虽无变化，但其以固定工资形式所领取的报酬相对较高，现胡剑刚主张加班，但并未提供相应证据证明存在加班事实，鹰龙公司也并未要求胡剑刚仍需执行原承包协议中约定的工作时间，胡剑作为承包人，负责下属的考勤等事宜，因此，胡剑刚要求企业披露的考勤记录没有依据，原审法院认定鹰龙公司无须向胡剑刚另行支付加班工资，并无不当。


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