违法建筑拆除的正确姿势和不想被非法强拆的应对方法

发布日期：2017-06-12 作者：陈国平律师

拆迁临近，当你正盘算着如何处置即将到手的拆迁款的时候，忽然有一天，你住了十几年，甚至几十年的房子被认定是“违法建筑”的时候，你是不是有一种在寒冬腊月被一盆冷水从头浇到脚的感觉。你是不是觉得，人生也太悲催了。如今拆迁工作在神州大地上如火如荼地展开，作为律师，每天都能接到这种咨询，被问得多了，觉得有必要整理出一文，来详细解答下。今天从如何正确拆除违法建筑的正确拆除的角度来探讨如何来保护我们的合法建筑。
一、谁有权来认定违法建筑？
　违法建筑的认定主体，要看违法的是什么法律，再根据相关法律规定的主体来认定。根据《城乡规划法》认定的违法建筑必须是涉案的房屋是在其规划区之内，如果案涉房屋不在城镇乡村的规划区之内，则要根据《土地管理法》，有县级以上土地管理部门作出认定。而不是由单纯地由城管来做违法建筑的认定。根据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》将城镇的行政处罚权统一行使包括对违法建筑的认定，第二条明确规定：相对集中行政处罚权的范围。实行相对集中行政处罚权的领域，市容环境卫生、绿化、也包括违法建筑的认定。
综合以上观点，对违法建筑的认定，必须考虑违法建筑的成因，及其所违法的属性。
二、认定的依据：
违法建筑存在的事实类型，包括如下七个方面：
1、未取得建设工程规划许可证的建筑物、构筑物和设施;或者虽取得建设工程规划许可证，但未按批准范围(规划范围)、内容(图纸)施工的;
2、自建或自改房，包括：擅自改建、加建的建筑物或构筑物(包括在承包地、宅基地等);或擅自改变工业厂房、住宅和其他建筑物使用功能的建筑;
　3、非法占有国有土地(集体土地)，在其上新建、修建和扩建的建筑物、构筑物;
　4、占用已规划为公共场所(过道、人行道等)、公共设施用地或公共绿化用地的建筑;
　5、在拆迁征收范围确定后实施新建、扩建、改建的建筑物、构筑物;
　6、逾期未拆除的临时建筑;
　　7、违反法律、法规有关规定的其他建筑。
总结：并不是没有规划许可证，建设工程规划许可证，房产证的房子就是违章建筑，因为在在上世纪九十年代之前，是没有上述规划审批的手续存在，也没有规划许可证这个说法。
三、违法建筑的强制拆除程序。依据：《城乡规划法》《行政处罚法》《行政强制法》等法律法规。
（一）执法机关制作立案审批表
依据《建设行政处罚程序暂行规定》
（二）调查
依据：《建设行政处罚程序暂行规定》第八条
《行政处罚法》三十条，三十六条
（1）制作执法调查（询问）笔录，查明涉案房屋坐标，结构，面积，用途，何人何时建成，笔录经询问人核对无误后，有询问人逐页在笔录上签名或盖章，若有差错、遗漏，应当允许补正。
（2）制作执法影像资料；
（3）调取涉案房屋有误规划许可，房产证等档案；
（4）案件调查终结，执法人员应当出具书面案件调查报告，内容包括：当事人基本情况，违法事实，处罚依据，处罚建议等等。
（三）执法机关作出行政处罚报告书并依法送达。
行政处罚决定书应当载明以下事项：
（1）当事人的姓名或者名称，地址；
（2）违法法律、法规或者规章的事实和证据；
（3）行政处罚的种类和依据；
（4）行政处罚的履行方式和期限；
（5）不服行政处罚决定，申请行政复议或者行政诉讼的途径和期限；
（6）作出行政处罚决定的行政机关的名称和作出决定的日期。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的机关的印章。
律师提醒：如果收到的行政处罚决定书中，以上六项中缺少任何一项的，都必须依法维权，该行为的合法性存在严重问题。现实中，不少处罚决定书都存在缺少项目的情况，包括事实和证据不充分，没有告知复议和行政诉讼的权利等等。
（四）执法机关作出责令限期拆除违法建筑决定书并依法送达
（1）执法人员（两名）当场告知并作出笔录等；
（2）催告、听取陈述和申辩；
（3）执法机关作出强制执行觉得；
（4）送达。
（五）公告。
当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法予以强制拆除。如果在复议或者诉讼阶段该房屋被强拆，则该行为违法。所以，维权必须在法定的期限内进行。
（六）强制拆除
《城乡规划法》第六十八条　城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。
地方人民政府在其制定的规定中，如果找不到具有授权的有关部门有拆除权限的话那么由这个部门来拆除的行为也是明显违法的，因为他没有法律依据。
关于执行问题，根据《行政强制法》第六十一条：第六十一条　行政机关实施行政强制，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：
（一）没有法律、法规依据的；
（二）改变行政强制对象、条件、方式的；
（三）违反法定程序实施行政强制的；
（四）违反本法规定，在夜间或者法定节假日实施行政强制执行的；
（五）对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定的；
（六）有其他违法实施行政强制情形的。
如果有这种情况的话，要保留相关证据，以便要求违法拆除的责任方承担责任。
总之，“违建”的认定及其后续的强制拆除，必须遵循以下的十六字原则。
（一）合法行政；（二）合理行政（三）程序正当（四）责权统一。
只有依法具有法定执法权限的主体，依照法定的程序步骤，在事实清楚，证据确凿的违法建筑才能强制拆除。对于那种在拆迁时，打着拆违的旗号，剥夺公民合法财产的行为，必须予以坚决反击。
如果对照以上步骤，发现行政机关所作出的文件内容有缺少项目或者是程序不符的情况，必须第一时间进行咨询律师，进行维权，切不可对政府机关送过来的文件不闻不问，不签收，不理会，白白错过了维权的最佳时间。政府送过来的文件，不会因为你不签收它，它就不对你产生作用的。另外，还有一点，在进行复议或者行政诉讼的过程中，行政机关是不可以拆除该建筑的。

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