政府信息公开的法律适用问题研究
发布日期：2017-06-20 作者：单义律师
《政府信息公开条例》实施已经超过半年，公众和舆论在最初的欢欣鼓舞之后，开始不断释出对政府信息公开工作的不满。这部在颁布之初被寄予厚望的“阳光法案”，虽然促使政府公开了大量信息，但是公开的结果却是“公开的不是群众需要的，群众需要的往往不予公开”，典型地就反映在政府主动公开或者同意依申请公开的信息不足以满足公众对政府所掌握的信息的需求。
以某直辖市2008年5月1日至10月中下旬的统计为例，全市对申请给予答复的总数为1041件，其中同意公开的总数为414件，占答复比例的40%；同意部分公开的总数为41件，比例为4%。其余的申请，给予不予公开答复的占20%，其他拒绝申请的理由还包括：信息不存在和信息非本机关掌握等。具体情况如下表所示[5]。
┌───────┬─────┬──────────┐
│ │数量（件）│占答复决定的比例 │
├───────┼─────┼──────────┤
│不予公开范围 │206 │20% │
├───────┼─────┼──────────┤
│信息不存在 │224 │22% │
├───────┼─────┼──────────┤
│非本机关掌握 │118 │11% │
├───────┼─────┼──────────┤
│申请内容不明确│34 │3% │
├───────┼─────┼──────────┤
│总计 │582 │56% │
└───────┴─────┴──────────┘
该市对信息公开申请的答复情况与其他地区相比，并不显得更加保守。事实上，早在《条例》公布之前就开始实施信息公开规定的上海市，对政府信息公开申请的答复也具有同样的特征：2004年至2007年，在所有政府受理的信息公开申请中，虽然据称60％以上的申请都能够获取其所需要的信息，但是在被拒绝的申请中，仅有不超过24％的答复是基于法定不予公开事由。
下表显示出上海市政府信息公开申请被拒绝的基本情况[6]。
┌────────────────┬───────┬──────┬─────────┬────────┐
│ │2004年 │2005年 │2006年 │2007年 │
├────────────────┼───────┼──────┼─────────┼────────┤
│非《上海市政府信息公开规定》所 │ │ │ │44件，2.7% │
│指政府信息 │ │ │ │ │
├────────────────┼───────┼──────┼─────────┼────────┤
│信息不存在 │380件，28.6% │525件，20.5%│451件，32. 1% │490件，30.5% │
├────────────────┼───────┼──────┼─────────┼────────┤
│ │471件，35.4% │916件，35.7%│420件，29.9% │539T1,33.5% │
│非本部门掌握 │ │ │ │ │
├────────────────┼───────┼──────┼─────────┼────────┤
│申请内容不明确 │119件，9.0% │254件，9.9% │259件，18.5% │255件，15.8% │
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│规定第十条的不予公开范围 │87件，6.5% │639件，23.6%│188件，13.4% │179件，11.1％ │
├────────────────┼───────┼──────┼─────────┼────────┤
│其他原因未提供信息 │273件，20.5% │230件，9.0% │85件，6.1% │103件，6.4% │
├────────────────┼───────┼──────┼─────────┼────────┤
│总计 │1330件 │2564件 │1403件 │1610件 │
└────────────────┴───────┴──────┴─────────┴────────┘
不但如此，在适用政府信息公开法规作出的不予公开决定中，行政机关对政府信息的范围、政府信息是否具有不予公开的属性等问题也往往倾向于作出较为保守的、不予公开的决定。
行政机关往往以《条例》的规定较为原则、信息公开规定的位阶较低等理由为其拒绝申请的作法进行辩护。这一观点基本上包括如下内容：其一，《条例》的一些规定在实践中缺乏具体的标准，行政机关难以执行。例如，《条例》第8条规定，行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。对某些历史遗留问题，行政机关认为公开可能影响社会稳定，但是由于缺乏必要的标准和尺度，很容易受到申请人的质疑，因此在实践中难以适用。其二，《条例》作为国务院颁布的行政法规，法律位阶低于全国人大颁布的立法，因此，在出现《条例》与立法不一致的情况下，《条例》的规定如何适用往往给实际部门带来困扰。一个典型的例子就是《条例》和《档案法》之间的关系。《条例》对政府信息的公开作出了一般规定，而《档案法》则对档案的“开放利用”作出了规定。鉴于两者之间的差异，2008年4月国务院办公厅36号文[7]第三（八）项专门作出说明，表示“已经移交档案馆及档案工作机构的政府信息的管理，依照有关档案管理的法律、行政法规和国家有关规定执行。”然而，政府信息移交档案馆并未导致政府信息的属性发生变化，以信息已移交为由拒绝信息公开申请的结果，往往引发进一步的信息公开纠纷。其三，除了全国人大立法之外，《条例》和其他法律法规有关公开和保密的规定如果存在不一致，情况就更加复杂。《条例》第14条规定，行政机关在公开政府信息前，应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。其中，除了立法和行政法规之外，“国家有关规定”也被作为保密审查的依据。截止2006年5月，现行有效的保密规定共88件，有关保密范围的补充规定、说明、条款解释等还有10件，[8]这些规定和说明作为“国家有关规定”以乎是没有争议的，因为《保密法》对此有明确的授权。但是除此以外，有些“有关规定”的保密属性则缺乏相应的法律授权，这些规定往往是因为历史原因作为政策出台，在现有的政治和法律环境下，仍然不具备上升为法律或规定的条件。如果以后者为依据拒绝信息公开申请，显然也容易引发争议。
总之，《条例》施行以来，随着行政机关处理政府信息公开申请的实践不断拓展，申请人的信息需求和行政机关的信息供给之间的矛盾越来越凸显出来。而造成申请公开难的一个重要原因，就是行政机关在适用《条例》时必须考虑种种因素。对于这些制肘因素，不应一概地给予怀疑主义的批评，也不必一概地现实主义地接收。以下将从个案和规范出发，对《条例》与其他法律法规和有关规定的关系进行分析，并进而给出规范和政策方面的批评和建议。
二、政府信息公开工作中提出的法律适用问题
如上所述，由于对《条例》本身的内容和《条例》与其他法律法规之间的关系理解存在疑问，行政机关在适用《条例》时往往较为保守，反映在处理政府信息公开申请工作方面，导致许多申请被拒绝。以下个案就是行政机关拒绝信息公开申请时比较典型的作法。这些都涉及对《条例》的理解和适用问题。
案例一：界定政府信息的法律依据问题，包括界定政府信息的法律依据，以及依申请公开政府信息的范围等。例如，《条例》开始实施后引发“政府信息公开第一案”就涉及该问题。据报道，2008年5月4日，黄某等5人向湖南省汝城县人民政府递交了《政府信息公开申请书》，请求县政府公布有关原县自来水公司改制情况的调查报告。该申请遭到了县政府的当场拒绝，理由是“在整个条例中，只规定乡镇企业承包、租赁、拍卖的情况需要公布，并没有涉及国企改制。而且，调查是由汝城县政府经研室——县政府办公室的内设部门所做，其原本为领导决策参考所用，并不能代表政府立场”。[9]可见，县政府不认为被申请的信息属于政府信息，或者根据《条例》第11条，认为即使属于政府信息，也不属于应当公开的政府信息。此外，还有一些地区和部门将“内部信息”排除在政府信息之外，或者排除在应予公开的政府信息之外。
案例二：适用《条例》或《档案法》的问题。问题一的产生是由于对《条例》适用的客体范围理解出现歧义。而在既定的政府信息范围内，对于已经归档的政府信息是否应当适用条《条例》也出现了歧义。2004年上海市“政府信息公开第一案”就曾经引发了对该问题的讨论。其后，2008年国务院36号文似乎也增加了归档政府信息不适用讨论的理论根据。[10]在2004年5月上海市政府信息公开第一案中，董某向徐汇区房屋土地管理局申请公开岳阳路200弄14号房屋产权相关原始资料，称此房为其父亲在解放前以240两黄金购下。徐汇区房屋土地管理局根据《上海市房地产登记资料查阅操作细则》以及《档案法》的规定，认为董某不是房屋所有权的权利人不能查阅，同时信息涉及第三方利益，在征询房屋现有产权人徐房集团意见而徐房集团不同意公开的基础上，否决了此信息公开申请。董某以徐汇区房地局政府信息公开不作为为由，向法院提起行政诉讼。经审理，徐汇区人民法院驳回原告的诉讼请求，认为应当适用《房地产资料查阅操作细则》的规定。[11]但是该案上诉到上海市第一中级人民法院后，一中院虽然支持了判决结果，但是反对区法院一审理由，认为不予公开的理由是“信息不存在”而非档案规定优先适用。[12]事实上，虽然2008年国办36号文似乎支持《档案法》优先适用，但是无论是上海还是其他地区，对于优先适用《档案法》都存在法理上和实际操作上的困难：就法理而言，《档案法》本身并没有明确规定不予公开政府信息的内容，通常是《档案法》的下位行政法规对档案查阅有资格要求；就实际操作而言，许多申请人本身属于利害关系人。因此，即使以档案查阅规定的要求进行限制，理由也并不充分。
案例三：商业秘密和个人隐私的认定依据问题。例如王某向北京市东城区申请公开拆迁许可证（招投标报告、拆迁委托书），行政机关以涉及商业秘密为由不予公开相关政府信息。在其他许多涉及土地征用审批和补偿、城市规划和使用权出让的申请中，行政机关也往往以涉及商业秘密或个人隐私为由不予公开。事实上，《条例》有关行政机关应当主动公开的信息条款对上述内容都有专门规定，[13]不过，由于各种许可和征地补偿确实涉及申请人和行政机关之外的经济组织或个人，因此行政机关或者实际上没有主动公开相关信息，或者仅公开一般性的概括的信息，对涉及具体项目的信息则采取较为保留的态度。
案例四：其他法律法规有关信息公开或保密的规定。以上三类问题的产生都与行政机关对《条例》的理解有关。除此之外，《条例》有两个条款专门涉及《条例》和其他法律法规的关系。一是第14条规定，行政机关在公开政府信息前，应当依照《保守守国家秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。行政机关对政府信息不能确定是否可以公开时，应当依照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定。二是第17条规定，行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。实践中，第14条因为在“法律法规”之外还包括“国家有关规定”，从而成为政府以某种政策原因拒绝公开政府信息的依据。
例如，《条例》实施后在北京市出现“政府信息公开第一案”就是如此。该案中，北京市民金某的父亲曾经在东城区灯草胡同有50余间房屋，在东四北大街有3间，1951年房屋管理局为其父进行了确权。后因历史原因房屋发生变化，导致金女士一家无法占有、使用这些房屋。为查清房屋的变化情况及原因，2008年5月12日，金女士向东城区房屋管理局提出“政府信息公开申请书”，要求依法查阅并复制房屋的产权登记档案。5月19日，东城区房屋管理局依据《政府信息公开条例》相关规定，作出“东房（2008)第003号布告” 《政府信息不予公开告知书》。根据《告知书》说明，不予公开的理由是依据“法律法规及相关规定不予公开的其他情形”。据称，一位东城区房管局法制办的陈姓工作人员答复说，涉案的房屋是经租房（指城市中的一些私有房产，在1958年前后由政府统一经营出租），根据北京建委“京建权2007107”文件，房屋的所有权已改变，经租房房产属于国家，因此个人没有权利查阅档案。[14]
案例五：《条例》的追溯力问题。最后，在处理公开政府信息的申请时，不少行政机认为《条例》仅适用于2008年之后产生的政府信息，由此提出《条例》适用的时间效力问题。例如，在湖南省“政府信息公开第一案”中，县政府工作人员除了认为被申请信息不属于政府信息之外，也曾经表示，黄由俭要求公开的是2007年的调查报告。按照“法不溯及既往”的原则，此报告也不在公开范围。汝城县政府一位官员表示，对既往政府信息的披露，还牵扯到官场的潜规则。“一般来说，现任领导都不想涉及前任的问题。”“这个烫手山芋谁也不愿接”，这位官员说，“把历史问题让现任承担，也不公平。”[15]
综上所述，围绕依申请公开政府信息的处理，对《条例》所适用的政府信息的内容和范围、《条例》和其他法律法规的关系、以及《条例》适用的时间范围都引发了争议。而这些争议的解决，不但有助于推动《条例》的实施，也有可能为进一步完善《条例》和政府信息公开立法提供参考。以下将对《条例》和其他法律法规进行规范分析，为进一步探讨信息公开法律适用的困境之源提供基础。
三、《条例》与其他法律法规和规定涉及政府信息的法律法规和规定为数众多。为了方便分析起见，本文对研究对象进行了限制，专对国务院法制办主编的《政府信息公开条例读本》[16]（以下简称《读本》）一书所提及的相关法律法规进行分析。选择《读本》的主要原因有三：第一，《读本》是目前可见的理解《条例》的最权威文献。《条例》的起草主要经历了三个阶段：第一阶段是专家起草阶段，时间自2000年至2002年止。[17]第二阶段为国务院信息办起草阶段，时间自2002年至2003年5月止。[18]第三阶段则是国务院法制办起草阶段，时间自2003年至2007年《条例》通过。比较三份草案，不难发现国务院法制办对最初的草案进行了结构性的修改，特别是增加了政府主动公开政府信息的范围，同时对依申请公开政府信息的范围规定得更加原则。显然，要理解最终出台的《条例》文本的原意，阅读法制办参与起草者的论述是十分必要的。第二，在国务院法制办开始起草《条例》之时，已经发生了广受关注的上海市“政府信息公开第一案”。该案就提出了《上海市政府信息公开规定》和相关的房地产档案信息查阅规定之间的关系问题。因此，在起草全国性的行政法规时，这一点显然已经成为一个考虑的因素。第三，《条例》通过后，国务院新闻办组织记者招待会，负责解答记者提问的恰是国务院法制办副主任张穹。张穹在答记者问时不但回答了《条例》所确定的即便制度和体系，还说明了《条例》的宗旨和原则。这些对理解《条例》的具体内容具有直接的指导意义。《读本》本身对相关法律法规的涉猎和讨论，也是本文选取其作为研究对象的原因之一。
笔者对《读本》进行梳理后发现，涉及《条例》的相关法律法规多达80多个，其中，既有直接关系公开与保密事项的立法和规定，如《保守国家秘密法》和《反不正当竞争法》，也有一些属于行政机关作为主要执法依据的法律法规，例如城乡建设部门执法中主要依据的《土地管理法》和《城市房地产法》等。以这些法律法规所涉猎的范围进行分类，大致可以区分为以下四大类。
第一大类是直接规定政府信息公开的法律法规，除了《条例》外，还有诸如《环境信息公开办法（试行）》和《电力监管信息公开办法》等部门规章和国办发相关文件。第二大类是一般行政管理类。这一类别涉及主要行政程序和行政管理措施，包括《中华人民共和国保守国家秘密法》、《中华人民共和国档案法》、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国公务员法》、《中华人民共和国居民身份证法》、《中华人民共和国价格法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国国家赔偿法》等及其相关的条例或实施细则。第三大类是涉及基本权利的相关法律法规，例如涉及人身权和隐私权的《医疗事故处理条例》、《艾滋病防治条例》、《人体器官移植条例》、《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》等，也有和财产权关系比较密切的《城市居民最低生活保障条例》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房屋拆迁管理条例》、《中华人民共和国担保法》 、《中华人民共和国农村土地承包法》，《中华人民共和国土地管理法》等。第四大类主要是政府宏观调控和经济管理类法律法规，包括《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国统计法》、《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国食品卫生法》、《中华人民共和国乡镇企业法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国证券法》等。
对以上法律法规进行梳理的结果表明，有一部分法律法规明确规定了基于国家秘密、商业秘密和个人隐私的保护需要政府信息不予公开的条款。除了《保守国家秘密法》及其相关法规和规定之外，《反不正当竞争法》明确规定了商业秘密的范围，其他如《审计法》、《银行法》、《统计法》等立法中也都规定了对商业秘密的保护。《妇女权益保障法》和《未成年人保护法》明确规定了对个人隐私的保护。不过，相关立法没有对个人隐私进行界定。只有《未成年人保护法》第39条规定，任何组织或者个人不得披露未成年人的个人隐私。对未成年人的信件、日记、电子邮件，任何组织或者个人不得隐匿、毁弃；除因追查犯罪的需要，由公安机关或者人民检察院依法进行检查，或者对无行为能力的未成年人的信件、日记、电子邮件由其父母或者其他监护人代为开拆、查阅外，任何组织或者个人不得开拆、查阅。这似乎构成了认定“隐私”范围的一个依据。此外，也有一些相关立法作出了其他保护个人信息或商业信息的规定。例如，同样是《未成年人保护法》规定，对未成年人犯罪案件，新闻报道、影视节目、公开出版物、网络等不得披露该未成年人的姓名、住所、照片、图像以及可能推断出该未成年人的资料。此外，《税收征管法实施细则》也明确，《税收征管法》第8条所称为纳税人、扣缴义务人保密的情况，是指纳税人、扣缴义务人的商业秘密及个人隐私。纳税人、扣缴义务人的税收违法行为不属于保密范围。
除此之外，多数立法，包括相关的行政法规或规章没有专门规定限制政府信息公开的条款。相反，除了《条例》之外，许多法律法规专门对相关政府信息提出了公开的要求。例如，《行政处罚法》、《行政许可法》《招标投标法》等都专门规定了政府信公开要求。还有一些法律法规则以不同的词汇和表述方式对行政机关的信息公开提出了要求。例如，《土地管理法》和《城市房屋拆迁管理条例》要求“房屋拆迁主管部门应当将拆迁人、拆迁范围、搬迁期限等以房屋拆迁公告或者其他形式予以公布”，《担保法》则要求登记部门登记的资料，应当允许查阅、抄录或者复印。这些法律法规虽然文字表述不同，其所要传达的精神和意旨却非常清晰，就是要促进政府工作的公开和透明。
当然，也并非所有的立法和法律法规都能够与《条例》所规定的信息公开和保密范围相衔接。《公务员法》所规定的“工作秘密”就是《条例》所没有规定的一项内容。《条例》起草过程中，曾经就是否将工作秘密列入不予公开的政府信息范围进行过讨论，但是最终未能被纳入《条例》。从《公务员法》所规范的对象来看，保守工作秘密的义务主体是公务员，而决定政府信息是否应当公开的主体则是行政机关。此外，也有观点认为，“工作秘密”的范围过于宽泛且各部门、各机关都不统一，因此不宜作为信息公开的例外。[19]从目前各地的实践来看，虽然行政机关拒绝公开申请的情况不一而足，但是尚未出现因“工作秘密”拒绝公开而引发的争议。由此可见，“工作秘密’不作为不予公开的事由，已经获得行政机关的普遍认可。
四、信息公开实践中法律适用问题的原因与实质
既然其他法律法规的规定不能构成《条例》实施的主要障碍，那么产生法律适用问题原因究竟是什么呢？对《条例》实施中涉及法律适用问题，特别是行政机关处理政府信息公开申请时遇到较多问题，另一个常见的解释是认为《条例》的规定较为原则，因此在实际操作中把握比较困难。不过，规定的原则性对《条例》实施的影响同样是比较表层的。
确实，《条例》只有38条，与其他一些法律和行政法规相比，内容不算是非常细致和全面。特别是在不予公开的信息方面，《条例》比2004年到2007年通过的地方性法规都要简约，仅仅列举了国家秘密、商业秘密和个人隐私三项。而多数地方性规章还包含了诸如正在审议中的过程性信息、行政执法信息。对于其他法律法规规定不予公开的情况，《条例》也没有采取列举的方式予以规定，而是作为“保密审查”的内容进行了规定。
不过，如果进行横向比较，则从世界范围看，《条例》的规定并不比其他国家更加“原则”。例如，根据一项2006年的全球性调查，目前已经通过政府信息公开立法的国家有近70个，其他正在研究通过政府信息公开立法的国家还有50多个。[20]其中，一些国家根据宪法中的表达自由条款确立了知情权；也有一些国家是在宪法中专门规定政府信息公开条款。即使是专门通过政府信息公开立法的国家，其法律文本通常也比较简约。例如，美国1966年《信息自由法》的主要条款共6条，[21]1997年《挪威信息自由法》共13条，[22]日本1999年《行政机关拥有信息公开法》共44条，2000年英国《信息自由法》共8章88条，不过其中第6章实际上为档案法，第7章则为数据保护法的内容。
因此，如果对《条例》和其他国家和地区的相关法律进行比较，并结合《条例》实施过程中出现的问题，则必须承认，《条例》操作性较弱的条款主要是对不予公开的政府信息描述不够具体。对行政机关来说，本来就存在限制性理解政府信息范围的倾向，[24]如果实际操作部门认为申请公开的信息较为敏感，而又无法在《条例》所规定的不予公开范围内找到可以适用的依据，则行政机关就很有可能通过扩张解释相关条款的方式来适用《条例》。在这种思路下适用《条例》的结果，显然与申请人或公众从字面上所理解的《条例》的适用范围存在差距。由此可见，实际工作中出现的问题，根本上源于行政机关对《条例》的理解这一政策性的因素。具体而言，以下三方面显示《条例》适用的问题是政策性的而非规范性的。
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