关于非法吸收公众存款一案的辩护词

发布日期：2017-07-10 作者：王学海律师

审判长、审判员：
北京学强律师事务所接受委托并经被告人同意，指派本人担任本案被告人XXX的辩护人。在开庭前，辩护人已经先后向XX县人民检察院、XX县人民法院暨XX县委政法委和XX县人民法院，共递交了三份《律师意见书》，分别表达了关于本案不构成集资诈骗,应当将犯罪案款追缴归案和应当查清查实犯罪案款本金的意见。现依据事实和法律，当庭发表辩护意见如下:
一、本案为单一罪名，不构成集资诈骗
集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。一般采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款。往往表现为行为人虚构客观上并不存在的企业或者企业发展计划，而且是对投资者具有诱惑力的投资少、见效快、收益高的所谓项目；以所谓政府有关部门的批准文件、资信证明等欺骗投资者；许诺的利益往往远远高于国家限定的利息标准。而XXX的借款主要用于了投保，并无上述虚构言行，其约定利息不超过国家限定即在合法的范围之内，XXX的所作所为与集资诈骗不搭边。
从犯罪构成上讲，集资诈骗罪的本质特点和基本特征，是主观上以非法占有为目的，客观上使用诈骗方法。以非法占有为目的是该罪的前提要件基础要件核心要件。按照最高法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称“非法集资案件司法解释”)第四条的规定，XXX的行为没有对应于其中的任何一种情形，即本案不具备集资诈骗犯罪构成的主观要件。
《非法集资案件司法解释》第一条的规定是，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。按照上述规定，要同时具备四个条件才能构成非法吸收公众存款罪。口口相传不是《非法集资案件司法解释》所列明“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”中的任何一种情形，指控机关关于“口口相传”应当认定为是向社会公开宣传的一种方式，是没有法律依据的，是过于随意的。故XXX没有同时具备第一条规定的四个条件，依照法无明文不为罪的原则，不能依照第一条定罪。
而按照《非法集资案件司法解释》第二条的规定，是在符合第一条第一款规定条件的同时，实施了列明的第一款至第十款的十种情形，或第十一款的其他情形即兜底条款，方能定罪。而XXX的行为不符合第一条的规定，亦不属于第二条列明的十种情形，只能适用兜底条款，以量定罪。
在《非法集资案件司法解释》第四条所列八种可以认定为“以非法占有为目的”的情形中，可分为三个类型，一是不能还；二是刻意不还；三是其他。不能还有两种，即第一种和第二种。第一种是“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”，为与借款目的不相符导致不能还；第二种是“肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的”，为挥霍导致不能还。刻意不还有五种，即第三种至第七种。第三种是“携带集资款逃匿的”，为逃匿不还；第四种是“将集资款用于违法犯罪活动的”，为用于违法不还；第五种是“抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的”，为诈骗不还；第六种是“隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的”，为造假不还；第七种是“拒不交代资金去向，逃避返还资金的”，为占有不还。其他是第八种“其他可以认定非法占有目的的情形”，即兜底条款，列入此种情形的，应当是具有与前面七种情形性质相同的情形，不能随意认定。
第一种针对的是经营活动，而XXX是为了创造业绩获得奖励不断地借款投保，多借多投，少借少投，是不受规模限制的非经营活动，显然不属于这种情况。同样，XXX的案情与第二种至第七种情形均不相符合。
在依据第二条兜底条款认定非法吸收公众存款行为的基础上，再以第四条兜底条款定为集资诈骗罪，不能成立。
辩护人认为，XXX非法吸收公众存款行为的目的是单一的，即借款用于投保和偿还前期借款利息，没有将所有权转归自己所有、也没有任意挥霍、更没有携款潜逃，始终如一地以债务人的身份对待本案受害人，从来没有非法占有的故意。其目的单一性、行为连续性、手段统一性、性质一体性是本案的明显特点。无论是从事实上从证据上看，或是从表面上从实质上看，XXX的行为从事起到案发，目的没变、手段没变、借款方式没变。即使在指控机关划定的资金链断裂时间节点之后，XXX仍然是围绕着保险做事，以借贷方式吸收钱款，以债务人的身份偿还债务。仍然一如既往地将借款用于投保和偿还前期借款利息，其行为和目的与前期毫无二致。据被告人称，在办案机关划定的节点后列表中借款人有42人，其中只有二人是新发生的借款，而其他都是重新改换的票据，是前期借款的延续。如果自此与前期割裂开来另行定罪，是不合乎逻辑的。所以，以所谓资金链断裂为节点，将其非法吸收公众存款行为变性定为集资诈骗是没有法律依据的，是不符合刑法规则的。
针对指控机关的意见在这里强调，①集资诈骗罪的核心要件是主观上具有非法占有目的；②不具有偿还能力不与以非法占有为目的不是同一概念；③是否具有偿还能力不是集资诈骗罪的构成要件。
总之，XXX的行为不具有非法占有目的，没有不想归还借款的主观故意，其主观故意和客观行为与集资诈骗的罪名相距甚远。本案是由于债权人人数众多数额特别巨大，侵犯了正常的金融管理秩序而以量定罪的，是数额犯罪，只是单一地构成了非法吸收公众存款罪，关于集资诈骗的指控不能成立。
二、被告人的主观恶性不深
（一）为追求业绩而犯罪，获奖和犯罪互为因果
本案虽然涉及受害人众多，犯罪案款额度巨大，但是案情并不复杂，即被告人的犯罪目的单一、行为内容单一、犯罪案款用途单一。被告人犯罪目的是为了创造保险业绩，先后均已相同的借贷方式获得犯罪案款，犯罪案款绝大部分用于向所在保险公司投保和偿还利息。目前能够看到的奖项统计，XXX于199X年X月X日担任中国人寿保险公司XX支公司保险代理员，至200X年获业绩奖励XX项。200X年至201X年X月案发，获奖XX项。奖励级别逐年升高。在案发前的两个月前，刚刚获得了继“百万精英”奖之后的由中国人寿保险公司XXX市分公司颁发的“开门红”奖。XXX获奖的依据是其完成的投保额，而投保款项来源于非法吸收公众存款。即XXX以非法吸收公众存款创造业绩而获奖，同时也因非法吸收公众存款而犯罪，既也可以说XXX的犯罪行为是了追求保险代理业绩而发生发展起来的，也可以说是通过犯罪行为实现了对保险业绩的追求。
为追求业绩，XXX极不正常地为本人和家人投保，累计交保费达1100多万元，为XX多名客户代付保费XXX多万元，完全不在本人的财产能力范围之内，完全与正常投保目的相背离。其所谓业绩是没有财力基础的，所投保险是没有后续能力的。所以，自200X年开始，XXX开始了借贷，且不断地进入了颠狂状态：一是不计成本，即借款后投保得到的佣金，是抵不住支付借款利息的。例如投保1万元10年期逐年交费的分红保险，首年佣金为1200元，第二年为500元，第三年为200元，第四年第五年100元，第六年后无佣金，即全部佣金仅为2100元。借款1万元的利息一年为1800元；第二年又借1万元加上年的1万元本金为2万元，利息又在3600元以上；第三年再借1万元加上二年的2万元本金为3万元，利息会在5400元以上；显而易见，至第三年利息合计为10800元以上，全部所得佣金2100元远远不抵所支出的利息。而从第六年以后在没有佣金的同时，逐年增加的巨额利息将由XXX本人完全承担，其得的利益与支出根本不成比例。二是不顾亲情，欺骗子女称前期借款已经还清，多次要求子女为其提供担保，致子女累计担保额均在百万元以上。在为其承担保证责任之后，将会倾家荡产，片瓦皆无，让子女深受其害，成为了不在案册的受害人。
如上可以说，XXX的获奖和犯罪是互为因果关系，其为追求业绩而颠狂，而没有其他更深的恶意。
（二）始终没有赖账的意思表示
在犯罪案款中，就每一笔单独来看，借贷手续正常，约定利息不超过法律规定，被告人与受害人之间是正常的民间借贷关系，XXX始终没有赖账的意思表示。同时被告人对犯罪案款并没有挥霍、隐匿和转移的行为，更没有转手放贷牟利行为，而是全部投入了保险。可见被告人的主观恶性不深。
需要提及的是，在所谓资金链断裂之后，XXX连首先偿还子女为其担保的借款进而保护子女的意识都没有；至今仍然表示将在出狱后奋力打拼，想方设法还清受害人的款项，这都是主观恶性不深的表现。
三、应当追缴犯罪案款并返还给受害人
（一）按照《保险法》总则中第四条关于“从事保险活动必须遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得损害社会公共利益”和第五条关于“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定衡量，用犯罪案款设立的保险合同是不尊重社会公德、是损害社会公共利益、是不遵循诚实信用原则、是直接与设立保险活动基本原则相对抗相冲突，是违背保险法总则条款的，是违法无效的合同。特别是在进入刑事案件之后，应当依法予以撤销，从而将犯罪案款依法追缴。
（二）按照《刑事诉讼法》关于“人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理”的规定，对于犯罪案款应当依法追缴。本案犯罪案款去向一目了然，即以保险合同为依托存在于保险公司账户之内。犯罪案款就是犯罪案款，不能因为进入了保险公司的账户就改变了犯罪案款的非法性质。
（三）无论是从正义的立场出发，还是站在公平的角度上看，都应当将犯罪案款全部追缴归案。否则将会出现被告人因犯罪案款接受刑事处罚，受害人由于犯罪案款承受经济损失，而保险公司却基于犯罪案款享受经营利益的结果，那将是明摆着的不合理不公平。
本案涉及受害人众多，案款数额特别巨大，办案工作量很大，但辩护人相信，通过司法机关的辛苦和努力定能将犯罪案款追缴归案，并依法合理地返还给受害人。由此可最大地减轻受害人的经济损失，创造最好的办案效果，以彰显司法机关的崇高权威和法律的公平正义。
另有，被告人以不影响业绩为侥幸，为应急偿还前期借款以投保人名义办理退保时，由保险公司扣留不予返还的那一部分钱款，是犯罪案款的一部分，也应当从保险公司追缴归案后返还给受害人。
四、应当查清查实案款的本金数额
辩护人认为，犯罪案款应当是本金，不应包括利息数额。在被告人记不清楚想不起来的情况下，以受害人手中的最后一张票据直接认定犯罪案款而不区分本金和利息，是不正确的。按照常规常理，任何人一般都不会将一万元以上以至几十万元现款提在兜里揣在怀里进行往来的，是要通过银行提出或转账的，办案机关是可以查清的。经庭审可以看到，本案并没有完全查清查实本金数额。如此，既缺乏定罪量刑的准确依据，也没有将犯罪案款追回后分配给受害人的合理依据。故按照刑诉法“事实、情节清楚，证据确实、充分”的法定要求，应当查清查实案款的本金数额。
辩护人认为，“无证据证明被害人所提供的票据数额包含利息”的说法是不正确的，是办案机关不履行法定职责，不予作为，不负责任的表现。是事实不清的掩盖之词。
办案机关的正确说法应当是，“有充分证据证明被害人所提供的票据数额不包含利息；或有充分证据证明被害人所提供的票据数额包含利息若干；或有充分证据证明被害人所提供的票据数额其中包含本金若干及利息若干”。办案机关既然能够查清被告人的银行账户，当然也能够查清受害人的银行账户。所以，办案机关应当履行法定职责，指示受害人提供原始依据证明本金的数额，或依职权查清受害人的银行账户记录以证明案款本金的数额。
被告人称，在《XXX非法吸收公众存款一案受害群众情况》表中，有XX人借款在X万元以下，计为XX.XX万元，可以全部视为本金；XXX等X人的XXX.X万元可以视为本金，其余X，XXX.XXX万元可折半为X，XXX.XXX万元视为本金。那么，按照被告人说法试算本金的数额是： XX.XX万元+ XXX.XX万元+ X，XXX.XXX万元=X，XXX.XXX万元。虽然其说法和计算结果不一定十分准确，但这X，XXX.XXX万元与其投保数额和送礼数额相加后的数额相比较，是距离最近的，是更为接近事实的。
再者，数额约为XXX.X万元的保单贷款虽然列在受害人名下，但并不由其支付和需要向其返还，不具备吸收公众存款的性质，不应当列入犯罪款额之中。
五、关于量刑意见
辩护人认为，应当在犯罪案款查清查实即事实清楚证据充分的情况下确定基准刑。在依法确定基准刑之后，应当考虑被告人具有以下法定和酌定从轻处罚情节：
一是具有主动直接投案自首情节。指控机关以被告人在庭审中自行辩解否定自首的意见是不成立的。依照XX省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则关于“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，主动、直接投案构成自首的，可以减少基准刑的20%－40%”的规定，建议减少基准刑的35%。
二是犯罪案款在保险公司已经被查封能够依法追缴，将不会给被害人造成更大损失。依照XX省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则关于“赃款赃物被依法追缴，未给被害人造成经济损失或者损失较小的，可以减少基准刑的10%以下”的规定，建议减少基准刑的10%。
三是主观恶性不深。鉴于其系为追求业绩而犯罪，保险公司对犯罪负有责任，主观恶性不深，认罪态度好，无前科，无劣迹，建议酌情减少基准刑的5%。
如上所述,辩护人建议可在减少基准刑50%的基础上确定对XXX的宣告刑。同时考虑到被告人财力现况和认罪态度，建议以最低起点并处罚金刑。
以上辩护意见，诚请法庭给予充分考虑，并依法采纳。
北京学强律师事务所王学海律师
2017年X月XX日

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