北京A信息技术有限公司与B科技有限公司网络服务合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民四（商）终字第597号
上诉人（原审被告）北京某某信息技术有限公司。
法定代表人陈丹。 
被上诉人（原审原告）上海某某科技有限公司。
法定代表人沈益佳。 
上诉人北京某某信息技术有限公司（下称“A”）因与被上诉人上海某某科技有限公司（下称“B”）、原审被告北京某某信息技术有限公司上海分公司（下称“A上海分公司”）网络服务合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民二（商）初字第321号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审被告A上海分公司因于原审判决后被注销，故未到庭参加审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年3月，B与A海分公司签订《宽带上网业务合同》（下称“系争合同”），约定由B向A上海分公司提供中国电信一条6M光纤上网专线，含8个免费的公网IP地址和一台带防火墙功能的免费定制终端；服务费用采用月付费，A上海分公司每月月底前（一般为该月20号左右）向B支付该月网络费用7，500元（同时免去升级调试费用15，000元和定制终端费5，000元，即由4M免费升级到6M）；合同有效期自2011年4月1日起至2014年3月31日止，到期后自动按原合同延续；付款方式：A上海分公司以现金或者支票方式支付费用；双方权利义务约定：A上海分公司办理业务时出示营业执照副本原件、国家主管部门核发的有效许可证原件（ICP经营许可证或ICP备案登记等），公司法人或主要负责人身份证等有效证件的原件、申请人或经办人身份证等有效证件的原件，并留存复印件；A上海分公司不得擅自改变网络用途，及时支付有关费用等；B负责设备的互联网接入，公共网络设备的维护，保证公共网络的正常运行，并对A上海分公司设备进行日常监测，如有异常及时通知并协助A上海分公司排除故障；关于违约责任，任何一方未履行合同中的任何一款均视为违约，协商不成的，违约方应承担因违约行为给守约方造成的直接经济损失；A上海分公司应按照合同约定的时间及方式支付款项，逾期不付，B有权要求A上海分公司补交应付款项，并可以按照所欠费用每日加收千分之三的违约金，直到付清全部费用为止；A上海分公司如超过约定期限30日仍不交纳应付费用及违约金的，B可以暂停提供服务，A上海分公司在B暂停服务60日内仍未补交应付费用及违约金的，B可以终止提供服务；双方不得无故单方面终止合同，否则违约方应向守约方支付违约金，具体金额为合同未履行部分的200%；双方同意损失赔偿仅限于直接经济损失，任何情况下，均不包括间接损失或可预期利益。
合同签订后，双方按约履行，B提供A上海分公司一条6M光纤上网专线，含8个免费的公网IP地址和一台带防火墙功能的免费定制终端，并为A上海分公司每月提供网络日常维护及监测服务。A上海分公司按约支付B服务费至2012年3月。A上海分公司于2012年2月将其即将搬离的情况通知了B。自2012年4月起，A上海分公司搬离原办公场所并不再向B支付服务费。经B催讨，A以公司主营业务出售导致继续履行合同没有实质意义为由，要求解约，双方就赔偿金额未能达成一致。为此，B诉至原审法院。
原审法院另查明：经原审法院向中国电信股份有限公司上海分公司（下称“中国电信上海分公司”）调查，中国电信上海分公司答复称：该公司未出具过客户名称为A上海分公司、设备号码为XXXXX、结算日期为2012年1月1日－2012年12月31日、费用项目为月租费、金额为90，000元的电信费账单。
原审法院经审理认为：关于系争合同效力问题，合同约定的B的义务是负责互联网接入、网络设备的维护并对A上海分公司的设备进行日常监测，双方当事人对A上海分公司实际使用宽带并接受B的日常维护一节事实并无异议，合同约定内容不涉及B是否具备从事电信宽带增值业务的资质问题。因此，原审法院认为，B与A上海分公司签订的合同，系当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应属有效。B与A上海分公司之间签订的合同，自2012年4月起双方均不再履行合同义务，已无继续履行的必要，故对B要求解除合同的诉讼请求，予以支持。A上海分公司在合同履行期间，无故提前终止合同，致使B的合同目的无法达到，已构成合同违约，应按约支付B解约赔偿金。B主张其代A上海分公司支付了2012年4月的服务费，应提供相应的付款凭证加以证明，审理中B并未提供证据加以证明，故B要求A上海分公司支付2012年4月服务费及逾期付款违约金的诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。对解约赔偿金双方约定按合同未履行部分的200%计算，现B主动下调赔偿金数额，仅主张未履行部分的30%，系当事人处分其民事权利，应予以尊重。故对B要求A支付赔偿金51，750元的诉讼请求，原审法院根据公平、合理的原则酌情予以支持。A上海分公司对外民事责任应由A承担。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、B与A上海分公司于2011年3月签订的《宽带上网业务合同》于2012年3月解除；二、A于判决生效之日起十日内偿付B违约金36，000元；三、驳回B其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1，306元，由A负担780元，由B负担526元。
原审判决后，上诉人A不服，向本院提起上诉称：1、B事实上是宽带接入商，而非代理商。原审判决没有查清B在合同中的身份性质。2、B在系争合同中提供的服务属于依据《中华人民共和国电信条例》应当取得相应电信业务经营许可证的服务，因该司无许可证，故系争合同因违反法律行政法规强制性规定而应当被确认为无效合同。3、原审判决对诉讼费的计算错误。B应当承担其未获支持部分的诉讼费用，而不应当由A承担全部诉讼费。综上，A请求二审法院撤销原审判决，改判支持其上诉请求。
被上诉人B答辩称：1、系争合同是代理合同，B提供的是中国电信上海分公司的宽带，由B以A上海分公司名义向中国电信上海分公司申请宽带账户开户，因此B在合同中身份是代理商，而非基础宽带业务营运商，因而也无须取得相应电信业务经营许可证。系争合同系双方当事人真实意思表示，应属有效。2、对于诉讼费，B认为系由原审法院依法确定，并无异议。综上，B认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：A上海分公司系A依法设立的不具有企业法人资格的分支机构。原审判决后，A上海分公司于2014年4月30日经上海市工商行政管理局黄浦分局予以核准注销。
本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1、基于双方系争合同之约定，B提供的是何种服务；2、B所提供服务之定性对系争合同效力有何影响。
针对第一个争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，B主张其提供的是代理性服务，即以A上海分公司的名义代理A上海分公司向中国电信上海分公司申请宽带账户开户及接入中国电信上海分公司的宽带业务。A及A上海分公司则认为B提供的是基础宽带运营服务，其使用的是B自身作为宽带业务接入商提供的宽带，A上海分公司在中国电信上海分公司处并无宽带业务账户。区别前述两种服务的关键在于A上海分公司在中国电信上海分公司处是否设有宽带账户。对此，B在原审中就该节事实向原审法院申请调查取证。原审法院经调查后，在2014年3月17日庭审审理中明确告知A上海分公司需其以本公司名义申请调查上述事实，中国电信上海分公司才能予以进行相关查询。经原审法院释明，A及A上海分公司当庭明确表示其不愿意提出相关申请。根据民事诉讼证据的相关规定，应当视为A及A上海分公司未尽到相应举证责任并应当据此承担相应的不利后果。因此，本院对于A所称B系作为宽带运营接入商为A上海分公司提供宽带上网服务的主张，不予采信。
关于第二个争议焦点，如前所述，因无证据表明B系作为宽带运营接入商提供服务，系争合同不存在违反法律强制性规定之情形，故应属有效。据此，B依系争合同之约定向A主张违约赔偿，具有合同依据，应予支持。综前，本院认为，原审判决对本案系争合同的效力认定及对双方根据系争合同所应当承担的责任分配并无不当，本院予以确认，在此不再赘述。
综上所述，本院认为原审认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。A的上诉主张依据不足，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费700元，由上诉人北京某某信息技术有限公司负担。
本判决系终审判决。
审　判　长　　李　蔚
代理审判员　　王逸民
代理审判员　　何　云

二〇一四年七月十五日
书　记　员　　马颖裔