试论《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》

发布日期：2004-08-03 文章来源：互联网

　　面对日益猖獗的骗购外汇、非法买卖外汇等外汇犯罪行为，全国人大常委会不得不再次祭起特别刑法这一“法宝”，于1998年12月29日通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》）。在1997年刑法典的修订过程中，许多学者鉴于特别刑法频繁出现，刑法典被架空、被虚置的现象，纷纷提出构建一部系统、完善的刑法典的强烈期盼。事实上，创建一部统一的刑法典也始终为立法机关所孜孜追求。1997年刑法典颁行后，学者们都为这部统一刑法典的面世而欢呼雀跃。然而，仅仅一年之后，这部刑法典的统一性便再次受到单行刑法的冲击。记得有学者曾为1979年刑法典实施的第二年立法机关便开始以单行刑法与附属刑法形式对其进行修改补充，而大发感慨：“一部刑法，在它实施第二年就开始被修改、补充，这诚然是这部刑法的不幸，但又何尝不是社会之不幸呢？”① 令人难以设想的是，1997的刑法典竟然又遭遇了同样的不幸！

　　当然，从另一角度说，刑法典的统一性是相对的，随着市场经济的进一步发展、社会转型的进一步加快，犯罪形态肯定会有新的变化。为此，刑法典颁行以后，不能说刑事立法就此完结，可以一劳永逸。在可以预见的时间内，刑法典又会滞后。在这种情况下，又需要创制新的刑法规范，对刑法典加以修改补充，这也是刑事立法发展规律使然。从这层意义上讲，《决定》的出台亦可谓有其必然性了。

　　下面本文即对《决定》的有关问题逐一予以阐述，以就教于学界同仁。

　　一、《决定》出台的立法背景

　　我国1979年刑法典并未涉及外汇犯罪，但鉴于其后实践中严重破坏外汇管理制度的逃汇、套汇案件频发之境况，1988年1月21日全国人大常委会发布的《关于惩治走私罪的补充规定》第9条便增设了逃汇、套汇罪。在刑法典的修订过程中，随着外汇储备的增加，我国的外汇管理体制发生了深刻的变化。1994年初，我国实行银行结售汇制度时，对中资企业经常项目下外汇收入尚实行强制结汇制度；1997年始则允许年进口总额和注册资本达到一定规模，财务状况良好的中资企业开设外汇帐户，实行限额结汇制度。这说明政府是逐渐放宽对外汇的管制的。在这种背景下，又考虑到在外汇准许自由兑换的国家套汇交易被视为一种正当的外汇交易方式，而人民币可自由兑换正是我国外汇体制改革的目标，基此立法者似乎便认为套汇行为社会危害性已然降低，从而在1997年的刑法典中只规定了逃汇罪，取消了套汇罪。而根据《中华人民共和国外汇管理条例》第39条之规定，骗购外汇乃非法套汇的行为方式之一，因此骗购外汇即随之非犯罪化了。

　　但是，新刑法典颁布后不久，以国际投机商外汇投机活动而引发的泰铢大幅度贬值为开端，金融危机首先从泰国爆发，随即席卷了整个东南亚地区，并进而蔓延到韩国、日本。一时间周边各国货币纷纷贬值，这无疑给中国人民币汇率的稳定造成了极大的冲击。而人民币汇率能否稳定此时已成为关系到能否打断各国货币连锁贬值链条、维系国际市场对亚洲的信心，并进而防止亚洲金融危机演变为世界经济大萧条之关键环节。于是中国政府从长远的眼光出发，本着对国际社会负责的态度，明确宣布人民币不贬值。然而，客观的经济形势却使人民币贬值的预期日趋严重，人民币在外汇黑市对美元的汇率节节攀升。与此同时，为牟取可观的非法利润，随着外汇体制改革的深入曾一度趋缓的逃汇、套汇、非法买卖外汇活动便又随之猖獗起来。尤其因为新刑法典惩治外汇犯罪的相关法条甚少，没有将骗购外汇、非国有单位逃汇等行为纳入其调整范畴，这使得不法分子更加肆意枉为、无所忌惮。经济、行政手段此时已经无法遏制外汇犯罪的汹涌态势，而司法却也由立法的短视而被动无措①，不得不最终又求助于立法。于是，《决定》的出台便成为顺应时势发展的自然之举了。

　　二、《决定》的主要内容

　　《决定》是在最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的基础上由九届人大常委会第六次会议数次审议拟定而成的，其主要内容是：

　　1.增设了骗购外汇罪

　　根据《决定》第1条之规定，所谓骗购外汇罪，是指以虚假、无效的凭证、单据欺骗外汇指定银行以购取外汇，数额较大的行为。其行为方式通常表现为：（1）使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，骗购外汇的。这是以虚假的凭证、单据骗购外汇的行为。（2）重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，骗购外汇的。这是以无效的凭证和单据骗购外汇的行为。（3）以其他方式骗购外汇的。即以上述两种行为方式以外的其他方式骗购外汇，比如：以签订假名同的方式骗购外汇的；与海关、外汇管理部门、金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员串通，由后者提供有关凭证、单据，据以骗购外汇的；虚构特定事项欺骗外汇指定银行，向其提出支付清单，在其先行兑付后，却并不能提供真实有效的凭证和单据而骗购外汇的，等等。

　　2.修改了逃汇罪

　　相对于1997年刑法典而言，《决定》第3条对于逃汇罪作了以下一些修改：其一，扩充了逃汇罪之主体。刑法典第190条的逃汇罪主体仅限于国有公司、企业或者其他国有单位，而《决定》第3条则将非国有公司、企业也纳入其调整范畴，从而将犯罪主体扩大至所有公司、企业或其他单位。其二，修改了逃汇罪之罪状。刑法典第190条所规定的逃汇罪属于情节犯，以“情节严重”为构成要件；而《决定》第3条则将其变更为数额犯，以“数额较大”为构成要件。其三，将罚金刑数额明确化。刑法典第190条对于逃汇罪在处罚上采取的是无限额罚金制，缺乏可操作性；而《决定》第3条则采取百分比罚金制，使罚金刑数额相对明确了。其四，提高了法定刑。刑法典第190条对于逃汇罪只规定了一个量刑幅度，且最高法定刑仅为5年有期徒刑；但《决定》则对它规定了两个量刑幅度，最高法定刑同时提高至15年有期徒刑。总之，相对于1997年刑法典而言，《决定》对于逃汇罪不仅扩大了调整的范围，而且强化了打击的力度。这无疑为惩治逃汇犯罪提供了强有力的法律武器，顺应了与逃汇犯罪作斗争的现实需要。

　　根据《决定》第3条之规定，所谓逃汇罪，是指公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的行为。“擅自将外汇存放境外”，是针对从境内携出、汇出的外汇，或者在境外取得的外汇收入而言的，它是指未经外汇管理机关批准而自行将外汇存放在境外。此处“存放”应作引申理解，它仅仅表示一种外汇在境外存在的事实状态，至于外汇是否被营运或移作他用，或储存不用，则非所问。“将境内的外汇非法转移到境外”，则是针对携入、汇入境内的外汇，以及在境内取得的外汇收入而言的，它是指违反国家规定携带外汇出境，或者未经外汇管理机关批准，擅自将外币存款凭证、外币有价证券等携带或者邮寄出境。

　　3.明确规定对非法买卖外汇行为予以处罚

　　非法买卖外汇行为在1997年刑法典修订以前是作为投机倒把之行为方式处理的。新刑法典则对投机倒把这一口袋罪予以分解，从而代之以第225条规定的非法经营罪。但实践中，对于非法大量买卖外汇的行为，能否以非法经营罪定罪处罚则不甚明了。鉴此，1998年8月28日最高人民法院作出的司法解释将非法买卖外汇行为明确视为非法经营罪“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。而《决定》第4条则更以立法形式将非法买卖外汇的行为从非法经营罪“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”中独立出来，明确规定为其行为方式之一。据此规定，所谓非法买卖外汇，是指私自买卖外汇、变相买卖外汇以及倒买倒卖外汇之行为。私自买卖外汇通常表现为未经外汇管理局及其分支局批准，私自在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇。变相买卖外汇，通常表现为不直接进行外汇和人民币的买卖，而采取其他方式，比如借外汇以人民币偿还，借人民币以外汇偿还等，以外汇和人民币互换，从而实现货币价值的移转。倒买倒卖外汇，则是指以低价买进外汇及外汇权益，而以高价抛出，以期获取非法利润的外汇投机行为。事实上，后两种行为方式也因系发生于国家规定的外汇交易场所亦即外汇指定银行及中国外汇交易中心及其分中心以外，故而被归诸于外汇非法交易之范畴。

　　三、《决定》与刑法典之关系

　　有学者曾根据不同的标准对单行刑法作过不同的分类，诸如适用于特定事项的单行刑法、适用于特定人的单行刑法、适用于特定时期的单行刑法和适用于特定区域的单行刑法①。依此划分《决定》即属适用于特定事项的单行刑法，在表现形式上，它充分独立于刑法典，这决定了其本身并不是刑法典的内容，而且与旨在修改刑法典某一条文的刑法修正案亦有所区别。刑法典是系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的基本法律，具有普遍的效力和较长的稳定性，在刑法体系中居于主导地位，因此常被称作主刑法。刑法修正案则是立法机关制定的对刑法典某一条文或某一部分进行修改的文件，在内容上它是直接而明确地对刑法典中有关条文的修改、补充或更换，不能独立于刑法典而存在，发布后就直接纳入刑法典之中，成为刑法典的一部分。而《决定》作为单行刑法，它与刑法典与刑法修正案均有不同。首先，在内容上，《决定》缺乏系统性和完整性，它只是对刑法典部分条文的修改和补充。其次，这种修改和补充具有一定的独立性，不能纳入刑法典代替某些条文。在刑法体系中，它仅仅是辅助刑法典共同发挥刑法制度的总体功能，应将之归入辅助法之列①。当然，《决定》相对于刑法典而言，亦属于特别法，虽然它仅适用于骗购外汇、逃汇、非法买卖外汇犯罪等特定事项，且还要受刑法典总则的约束，对刑法典具有一定的依赖性，但在适用上，它却具有优先于刑法典的效力。

　　具体而言，从《决定》的条文与刑法典有关条文的关系角度讲，主要存在以下几种情形：

　　第一种是创制型关系。刑法典中没有关于骗购外汇罪之条文，《决定》第1条所增设的骗购外汇罪，创制了新的刑法规范。

　　第二种是混合型关系。《决定》第4条、第7条对刑法典第225条、第167条分别在内容上作了局部的修改、补充，原有条文被注入新鲜血液，但仍然在发挥作用，新的条文也不能脱离原有的条文而独立存在，二者熔于一炉，共同形成一种新的混合规范。

　　第三种是阻却型关系。《决定》第3条对刑法典第190条逃汇罪的条文作了全部系统的修改补充，修改补充后的条文内容可以包容原有条文的内容，新旧条文之间虽有历史的缘连，但新条文可以完全阻却旧条文的适用。

　　第四种是解释型关系。《决定》第2条、第5条、第8条、第9条皆属如此。比如第2条针对刑法理论与实务界就刑法典第280条买卖国家机关公文、证件、印章罪的犯罪对象是否仅限于真实的国家机关公文、证件、印章，即是否包括伪造、变造的国家机关公文、证件、印章问题作出了明确而肯定的解释。又比如第5条把刑法典有关共犯的刑法规定结合骗购外汇、逃汇的有关情况，用更加明确、更加具体的规定予以细则化。

　　四、《决定》的溯及力问题

　　我国刑法在溯及力上采取的是从旧兼从轻的原则，因此对于《决定》生效以前未经审判或者判决尚未确定的骗购外汇、逃汇、非法买卖外汇等行为，在具体适用法律时，应该注意以下几个方面：

　　其一，对于一般骗购外汇行为，因为刑法典并未将其纳入调整范围，而《决定》则将其明确规定为犯罪，故应适用刑法典，《决定》没有溯及力。对于这种情况，不能因《决定》规定为犯罪便追究行为人的刑事责任。

　　其二，对于以进行走私、逃汇、洗钱、骗税等犯罪活动为目的的骗购外汇行为，依照最高人民法院的司法解释是分别以走私罪、逃汇罪、洗钱罪、骗取国家出口退税款罪定罪处罚的；而《决定》对于骗购外汇罪并无犯罪目的之限制，即使出于走私、逃汇、洗钱、骗税等犯罪目的，也一律应认定为骗购外汇罪。为此，我们应根据具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度，依照从旧兼从轻原则决定适用的法律。比如，出于走私目的的骗购外汇行为，若依司法解释可判处死刑，而《决定》中骗购外汇罪最高法定刑仅为无期徒刑，处刑较轻，故应选择适用《决定》，《决定》具有溯及力。不过，在一般情况下，《决定》对于骗购外汇罪之处刑往往均高于或等于刑法典对出于走私、逃汇、洗钱、骗税等犯罪目的的骗购外汇行为之处刑，故而应选择适用刑法典，《决定》不具有溯及力。

　　其三，对于国有公司、企业或者其他国有单位之逃汇行为，由于《决定》提高了法定刑，处刑较重，故而应依刑法典处罚，《决定》不具有溯及力。

　　其四，对于非国有公司、企业或者其他单位独立实施的逃汇行为，由于刑法典没有将其规定为犯罪，而《决定》将其纳入逃汇罪的范围，因此应适用刑法典，《决定》也不具有溯及力。

　　其五，对于海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关售汇或者其他便利的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而凭证、付汇的情形，《决定》特别规定以共犯论，但同时规定“从重”处罚，故而刑法典对此处刑较轻，应适用刑法典，《决定》无溯及力。

　　其六，对于非国有金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任，造成大量外汇被骗购或者逃汇，致使国家利益遭受重大损失的行为，若依刑法典则处罚无据，不构成犯罪；但如依《决定》，则应以刑法典第167条签订、履行合同失职被骗罪定罪处罚，故而应选择适用刑法典，《决定》无溯及力。

　　其七，对于国有金融机构、从事对外贸易经营活动的国有公司、企业的直接负责的主管人员以外的其他工作人员严重不负责任，造成大量外汇被骗购或者逃汇，致使国家利益遭受重大损失的行为，若依刑法典亦无从处罚，但如依《决定》，则构成刑法典第167条所规定之签定、履行合同失职被骗罪，因此，《决定》同样没有溯及力。

　　五、关于《决定》之总体评价以及外汇犯罪立法完善之构想

　　学者们因终日伏案而略显苍白的脸上，为统一刑法典的面世而绽开的笑容尚未淡去，刑法典的统一性便再次遭受单行刑法的冲击，这是何其的尴尬与无奈啊！然而，《决定》的出台，在很大程度上弥补了刑法典关于外汇犯罪之立法缺限，这无疑也适应了惩治外汇犯罪的现实需要，可以说是符合刑事立法发展的客观规律的。当然，从另一方面说，对于缺乏理论指导与理论依据的立法也无法作出过高的评价。这种欠缺有时是由于理论研究的阙如，但有时则要归诸于立法者自身素质之局限！具体到《决定》而言，不可否认，其对于刑法典的修改，从形式到内容，均存在值得商榷的地方。下面笔者即拟在评析《决定》相关规定的基础上，提出自己关于外汇犯罪立法完善之构想。

　　（一）外汇犯罪宏观问题的立法完善

　　1.关于修改刑法的形式

　　单行刑法是指为了适用于特定事项、特定时期、特定区域或特定人员而颁行的独立于刑法典的刑法规范。它与旨在修改刑法典某一条文或某一部分的刑法修正案有所不同。刑法修正案是立法机关制定的对刑法典某一条文或某一部分进行修改的文件，在内容上它是直接而明确地对刑法典中有关条文的修改、补充或更换，不能独立于刑法典而存在，发布后就直接纳入刑法典之中，成为刑法典的一部分。在《决定》（草案）的审议过程中，有些专家和部门便鉴于草案中对刑法典的实质修改内容不多，而建议采取刑法修正案的方式，将有关内容补充到刑法典当中，以维护刑法典的完整与统一，便于司法部门的适用和操作。但是，立法机关对这一科学、合理的建议却置若罔闻，立法的专横可见一斑。笔者认为，即便是现在，也还可以将《决定》的相关条文以刑法修正案的形式纳入刑法典之中，再现法典的统一性。

　　2.关于外汇犯罪的共犯

　　《决定》第5条规定：“海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的，以共犯论，依照本决定从重处罚”。这本是属于骗购外汇罪、逃汇罪帮助犯或次要实行犯的情形，属于从犯范畴，但《决定》却规定“依照本决定从重处罚”，这显然有违刑法基本理论及刑法总则关于从犯处罚原则之规定，殊不足取。笔者认为，对此应该删除有关“从重”处罚的规定。

　　3.关于外汇犯罪的处罚

　　外汇犯罪具有顽固性的特点，因此笔者认为，对于外汇犯罪人，应当避免适用短期自由刑，尤其是拘役，否则很难收到预防其再犯的社会效果。此外，笔者认为，对于外汇犯罪，可以增设剥夺从事外汇业务或对外贸易经营业务等资格的资格刑，这更有利于根除外汇犯罪人的再犯可能性，遏制愈益猖獗的外汇犯罪。

　　4.关于法条的援引

　　首先，援引法条应该具体、明确，切忌宽泛、含混。而《决定》第2条规定“买卖伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据或者国家机关的其他公文、证件、印章的，依照刑法第二百八十条的规定定罪处罚”。此处法条的援引显然便存在上述缺限，不利于司法机关的具体操作。因为刑法典第280条涉及3款4个罪名，到底如何定罪处刑呢？其实，《决定》第2条所规定的行为，仅能构成刑法典第280条第1款之伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，所以，笔者认为，在具体援引法条时应明确规定“依照刑法第二百八十条第一款伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪定罪处罚”。

　　其次，法条的援引应该精确、合理。《决定》第7条规定：“金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任，造成大量外汇被骗购或者逃汇，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十七条的规定定罪处罚。”笔者认为，上述行为非刑法典第167条签订、履行合同失职被骗罪所能包容，如此援引甚为不妥。根据刑法典第167条之规定，所谓签订、履行合同失职被骗罪，是指国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。从主体方面看，签订、履行合同失职被骗罪仅限于国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，而《决定》第7条所规定的“金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员”当中，“金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业”不限于国有公司、企业：“工作人员”也不限于直接负责的主管人员，故实非刑法典第167条签订、履行合同失职被骗罪的主体所能涵括。从客观方面说，签订、履行合同失职被骗罪只能发生在“签订、履行合同过程中”，而《决定》所规定的“造成大量外汇被骗购”的，尚可认为是发生在签订、履行合同过程中，因为购买外汇可以认为是一种即时清结的合同；但是，造成逃汇则往往并非仅限于发生在签订、履行合同过程中，因而亦非签订、履行合同失职被骗罪之客观方面所能包容。因此，笔者认为，《决定》第7条援引刑法典第167条签订、履行合同失职被骗罪是完全不恰当的。事实上，立法者自己亦已经认识到这一点，因而对于海关、外汇管理部门的工作人员所实施的相同行为，《决定》第6条并没有援引刑法典第406条国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪之规定，而是以刑法典第397条玩忽职守罪定罪处罚的。立法者之所以如此，不过是认为有必要把这种行为纳入刑法调整范畴，予以犯罪化。此所谓欲加之罪，何患无词也。立法的随意性就此一览无遗了！其实，立法者完全可以采取其他立法方式，比如将这一行为独立规定，而没有必要因此以牺牲立法的严肃性为代价。

　　5.关于法条的虚置

　　立法应力求简炼、精确，力戒不必要的重复、虚置。但是，《决定》在这方面亦有欠缺。比如第1条第3款关于共犯之规定，完全是刑法理论中共犯理论的具体描述，实属多余，应予删除。《决定》第1条关于追缴、没收的规定，也是如此。

　　（二）外汇犯罪微观问题的立法完善

　　1.关于非法买卖外汇行为

　　《决定》第4条明确规定，非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，应依刑法典第225条非法经营罪定罪处罚。联系到最高人民法院1998年12月11日通过的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条便已将出版、印刷、复制、发行淫秽书刊、侵权复制品等等以外的其他非法出版物，情节严重的行为，明确规定依非法经营罪定罪处罚，我们可以发现，又一个“口袋罪”出现了。在1997年刑法典的修订过程中，立法者便竭力分解“口袋罪”投机倒把罪，不曾想努力的结果便是使“大口袋”变成了“小口袋”。在此，笔者不能不为刑事立法和司法解释的随意性而深深焦虑，也不能不为公民权利可能因此遭受的威胁而忧心重重。笔者认为，非法买卖外汇之行为具备自身的独特之处，完全可以将其独立规定为一个新的罪名，而且因其主要侵犯的是外汇管理制度，隶属于金融管理制度，故应纳入刑法典分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪之中。事实上，将非法买卖外汇行为独立成罪不仅有朝鲜、俄罗斯等外国立法例可供借鉴，在我国以往多稿刑法草案中也曾采此立法方式。即便是在《决定》（草案）审议过程中，也有专家、部门作此建议。所以，将非法买卖外汇行为独立成罪不仅有其必要，而且合理、可行。

　　2.关于骗购外汇罪的法定刑

　　骗购外汇的犯罪通常是欺骗外汇指定银行而以人民币购取外汇，其性质与从银行诈骗贷款等金融诈骗犯罪是不同的，其社会危害性相对来说也要小些。但《决定》第1条却对这种行为的处罚规定得与贷款诈骗罪一样，最高法定刑均为无期徒刑。而且，骗购外汇罪与逃汇罪在犯罪性质、社会危害性方面是基本相当的，但第2条关于逃汇罪的最高法定刑则只是15年有期徒刑，这显然有违罪刑相适应原则。笔者认为，骗购外汇罪的最高法定刑亦应调整为15年有期徒刑。

　　3.关于骗购外汇罪之罪状

　　《外汇管理条例》第39条第4项对于骗购外汇行为明确列举了凭证、合同、单据三种作案工具。但《决定》第1条则仅列举了凭证、单据，删除了合同。笔者认为，由于合同与凭证是两个不同的概念，不能将合同视为凭证。而且鉴于司法实践中使用各种虚假、无效的合同骗购外汇的现象非常突出，也有必要将合同明确列举出来。

　　4.关于逃汇罪之主体

　　《决定》第3条已将逃汇罪的主体由国有公司、企业和其他国有单位扩大至所有公司、企业和其他单位，这无疑是可取的，是适应现实需要的立法举措。不过，笔者认为，《决定》对逃汇罪主体的扩大还不彻底，应该把一切达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人亦纳入其主体范畴。这不仅因为司法实践中个人逃汇的案件非常严重，也很有惩治之必要，而且，外汇管理法规在强调追究逃汇行为人法律责任时，并未将个人排除在外。《外汇管理条例》第38条甚至明确规定：逃汇行为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。然而，刑事立法上对于个人逃汇行为却并没有相应条款。可见，无论是从科学性、必要性的角度，还是从部门法之间协调性的角度，都要求将逃汇罪的主体扩大至自然人。

　　5.关于逃汇罪之罪状

　　刑法典第190条规定的逃汇罪是情节犯，以“情节严重”为构成要件。“情节严重”是一个综合性的指标，是一系列事实的总和。具体而言包括：犯罪手段、犯罪次数、犯罪时间、犯罪地点、犯罪数额等等。但是，《决定》仅规定以“数额较大”为逃汇罪的构成要件，这就把许多数额虽未达到“较大”程度但其他情节相当严重的逃汇行为，排除在逃汇罪之外，这自然不利于惩治日益猖獗的逃汇犯罪。事实上，骗购外汇行为乃至所有典型的数额犯都存在同样的问题。这实际是过分注重刑法的人权保障机能，而忽略了刑法的社会防卫机能。笔者认为，应把两者有机的结合起来，而不应顾此失彼。基此，笔者认为，以“数额较大 ”作为犯罪必要构成要件的典型的数额犯不是一个好的立法例。把“数额较大”修改为“数额较大或者有其他严重情节”，在强调数额的同时，并不放弃对犯罪动机、犯罪手段等其他情节的关注，这似乎更为合理、可取。

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　　* 中国人民大学法学院讲师、法学硕士。

　　① 参见陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第3页。

　　① 1998年8月28日最高人民法院曾颁布《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，以为应急措施。然而，由于司法解释自身所具有的局限性，此一解释仍不足以扼止愈演愈烈的外汇犯罪。

　　① 参见赵秉志主编：《中国特别刑法研究》，中国人民公安大学出版社1997年版，第44页。

　　① 参见林山田著：《刑法通论》台湾三民书局1995年版，第10页。

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