挪用公款罪实务问题探讨

发布日期：2004-08-03 文章来源：互联网

　　关于挪用公款罪的适用，刑法修订前后学界都十分热衷研究。本文结合司法实践的情况和刑法及有关司法解释的规定，对挪用公款罪认定与处罚中的几个实务问题作一探讨。

　　一、受委托管理、经营国有财产的人员能否作为挪用公款罪的主体？

　　刑法第382条和第384条对贪污罪主体和挪用公款罪主体的规定，采用了不同的表述。对于贪污罪的主体，刑法第382条第1款规定了“国家工作人员”，同条第2款又规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪论。”对于挪用公款罪的主体，刑法第384条仅仅规定了“国家工作人员”。从立法应有的意图来说，显然，贪污罪的主体范围较挪用公款罪的主体范围要大。但是，据笔者了解，在司法实务中，不少司法人员认为，从我国历来的刑法规定和司法解释的规定看，贪污罪与挪用公款罪的区别主要在于行为人对公款是具有非法占有的目的还是暂时挪用，两者主体范围应当一致；刑法第384条对挪用公款罪的主体未如贪污罪条文中那样加上“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”，或是立法的疏忽、或是为了立法的简洁，而事实上，受委托管理、经营国有财产的人员，完全可以像利用职务上的便利侵占单位财物构成贪污罪一样，利用职务上的便利将本单位公款挪用给个人使用而构成挪用公款罪。

　　笔者认为，贪污罪和挪用公款罪的主体范围，在1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称补充规定）中的确相同，但是，在修订后的刑法中，立法者是有意作出区别规定的，如果非国家工作人员受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产，利用职务上的便利挪用公款归个人使用，不应以挪用公款罪定罪处罚；构成挪用资金罪的，以挪用资金罪论处。理由是：刑法第382条第1款和第384条第1款中作为贪污罪、挪用公款罪主体的“国家工作人员”，根据刑法第93条的规定，一是指在国家机关中从事公务的人员，二是指国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。后一类人员实际上是“以国家工作人员论”的人员，刑法理论上一般称之为“准国家工作人员”。根据刑法第384条的规定，挪用公款罪的主体仅仅限于上述严格意义上的国家工作人员和“准国家工作人员”。然而，刑法第382条第2款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”，应当理解为没有国家工作人员身分、也不能以国家工作人员论（准国家工作人员）但却受国有单位委托管理、经营国有财产的人员。如果这类人员能够为“准国家工作人员”涵盖，刑法第382条第2款的规定则纯属蛇足。1997年3月13日全国人法律委员会主任薛驹在八届全国人大法律委员会《关于<中华人民共和国刑法（修订草案）>、<中华人民共和国国防法（草案）>和<中华人民共和国香港特别行政区选举第九届全国人民代表大会代表的办法（草案）>的报告》中指出：“有的代表提出，贪污罪的主体中未能包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员，不利于对国有财产的保护。因此，建议在贪污罪中增加一款规定：‘受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪论。’”这一立法背景资料充分说明，受国有单位委托管理、经营国有财产的人员作为贪污罪的主体被规定下来，是出于严惩贪污犯罪、更为广泛地保护国有财产的目的；贪污罪的这一主体，乃是较挪用公款罪主体之宽出部分。应当肯定，最高人民法院2000年2月31日通过的《关于对受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》已明确指出：“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。”这一批复正确体现了立法精神。

　　二、如何理解挪用公款罪的对象范围（兼及挪用公款罪与挪用资金罪的区分）？

　　从刑法第384条第1款的规定来看，挪用公款罪的对象即“公款”，十分简单，似无必要细加探讨。但事实上，在司法实践中，对挪用公款罪对象性质的认识还存在一定分歧，这种分歧直接影响到挪用公款罪与挪用资金罪的界限问题。

　　国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的公款，用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济的款物（即含公物），作为挪用公款罪的对象，均没有问题。那么，挪用公款罪的对象是否仅限于纯粹国有性质的资金呢？实践中不无争议。有人认为，既然挪用公款罪是挪用“公款”的犯罪行为，那么国家工作人员挪用非国有性质的资金的行为，就不能以挪用公款罪定罪处罚（修订刑法典施行后，集体经济组织工作人员利用职务上的便利挪用本单位公款归个人使用的，不应再定挪用公款罪，而应以挪用资金罪论处，这一点已无争议）；也有人认为，对于国家工作人员利用职务上便利挪用国有与非国有相混合的资金归个人使用的，应当仅仅把国有资金涉及的部分行为作为挪用公款罪论处。

　　在笔者看来，对于挪用公款罪的对象范围的正确把握，应当在全面综合理解刑法第384条和第272条等条文的规定之基础上进行。刑法第272条第1款规定，“公司、企业或者其他单位的工作人员”利用职务上的便利挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人的，构成挪用资金罪，同条第2款又规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”刑法第185条第2款也规定，国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的行为，依照刑法第384条的规定定罪处罚。据此，如果行为人是国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，其利用职务上的便利，挪用该非国有单位的资金归个人使用或者借贷给他人，只要同时在数额、未归还期限以及资金用途方面符合挪用公款罪的要件，就应当以挪用公款罪定罪处罚，而不论这些资金是否国有或国有所占比例多大，其犯罪数额也应是实际挪用的全部数额。挪用公款罪与挪用资金罪的区分，不在于被挪用资金的性质；挪用公款罪的对象并不仅限于纯粹国有性质的资金，私有性质的资金也可以成为挪用公款罪的对象。进一步展开，挪用单位资金行为是构成挪用公款罪还是挪用资金罪，只须考察行为人身分予以判定：（1）国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中的国家工作人员（含“准国家工作人员”）身分的人，利用职务上的便利挪用本单位资金归个人使用的，构成挪用公款罪；（2）国家机关等国有单位中非国家工作人员挪用本单位资金归个人使用的，构成挪用资金罪；（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员（包括党的机关、政协机关中从事公务的人员），利用职务上的便利挪用本单位资金归个人使用的，构成挪用公款罪；非从事公务的人员实施同种行为，构成挪用资金罪。

　　值得一提的是，现实中还存在挪用纯私有性质资金而可以构成挪用公款罪的情形，例如私有公司破产清算时，国家工作人员作为清算组成员，利用自己清算职务上的便利，将该公司的资金挪作个人使用，即可构成挪用公款罪。

　　三、单位集体讨论，为单位利益挪用公款给他人使用的，能否认定为挪用公款罪？

　　目前，经单位集体讨论通过或同意，为本单位利益而挪用公款给他人使用的现象，并不鲜见。对于这种情况是否应对直接负责的主管人员和其他直接责任人员以挪用公款罪定罪处罚，实践中争论很激烈。笔者认为，这种行为实际上是单位实施的挪用公款行为，然而，刑法并没有单位挪用公款罪的规定，刑法设立挪用公款罪的宗旨，应是惩治国家工作人员个人擅自利用职务上的便利将本单位公款挪作私用的行为，对于经单位集体讨论，为单位利益挪用公款给本单位的职工或外单位人员个人使用的单位行为，并不予以刑罚处罚。需要指出，与挪用公款罪同处“贪污贿赂罪”一章的私分国有资产罪和私分罚没财物罪，实际上就是单位实施的犯罪行为，刑法规定受刑罚处罚的则是直接负责的主管人员和其他直接责任人员。但是必须注意，对于单位犯罪的处罚，不论双罚制还是单罚制，都必须以刑法对单位主体的明确规定为前提。如果对单位集体讨论、为单位利益挪用公款的案件追究有关责任人员的刑事责任，势必与罪刑法定原则相悖。

　　四、怎样理解“挪用公款归个人使用”？

　　挪用公款归个人使用，是挪用公款罪的构成要素之一。关于什么是“挪用公款归个人使用”，1998年4月6日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“高法”1998年《解释》）明确规定，“挪用公款归个人使用”，包括挪用者本人使用或者给他人使用：“挪用公款给私有公司、企业使用的，属于挪用公款归个人使用”。最高人民法院2001年9月18日《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》（以下简称“高法”2001年《解释》）则规定：“国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用”（第1条）：“国家工作人员利用职务上的便利为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用”；（第2条）。结合上述司法解释的规定，在“挪用公款归个人使用”的理解上有这样几个问题值得研究：

　　1.挪用公款给他人使用成立挪用公款罪，是否要求挪用人明知使用人的性质为“个人”？

　　实践中往往存在这样一种情况：作为个人的公款实际使用人不以自己名义，或者蒙骗公款挪用人，向拥有公款掌握权的国家工作人员筹措资金，而国家工作人员主观上也认为自己利用职务上的便利挪用的公款是给非个人使用，但实际上公款借出后完全由个人使用了。对于这种情况能否追究行为人的挪用公款罪之刑事责任？司法实践中有肯定和否定两种截然相反的主张。肯定说认为，只要被挪用的公款在客观上归个人使用了，就侵犯了公款的使用权，挪用者对于使用人是否个人的认识内容如何，不影响挪用公款罪的成立。笔者持否定见解。理由是：虽然刑法和目前司法解释未明确挪用人必须明知使用人的性质为“个人”方可构成挪用公款罪，但是刑法设立挪用公款罪，旨在禁止国家工作人员故意将公款挪作私用的行为，因而作为挪用公款罪构成要素之一的“挪用公款归个人使用”，不应理解为纯粹的客观要素，而是包含主观评价因素在内的。挪用公款归个人使用，要求挪用人明知或应知他人使用为“个人使用”，否则不应认定为挪用公款罪。

　　2.怎样认定挪用公款归“私有公司、私有企业”使用的性质？

　　1998年“高法”《解释》颁行后，其关于挪用公款 “归私有公司、私有企业”使用视为“归个人使用”的规定，在实践中引起了很大的争议和非议。刑法理论界多数学者认为，该《解释》把挪用公款给私有公司、私有企业使用的行为视为“挪用公款归个人使用”，实际上是把私有公司、企业等同于个人，这种规定与我国市场主体立法的内容十分不符，与刑法关于单位犯罪主体中包括私有公司、企业的规定也极为不协调。司法实务中在界定“私有公司、私有企业”时存在的争论是：私有公司、企业的范围有无限制？这些争论和困惑的存在，一度导致了司法实践中在挪用公款罪认定问题上的混乱局面。

　　2001年“高法”《解释》第1条规定，特别强调了“将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用”的，才属于挪用公款归个人使用。这一解释内容吸收了1998年“高法”《解释》颁行后的实践成熟经验，目的显然在于否定1998年“高法”《解释》的相关内容。根据我国法律规定，私有公司、企业的组织形式有个人独资企业、合伙企业和公司（有限责任公司和股份有限公司）。个人独资企业是指企业主一人投资、一人经营、独立收益，不具有法人资格的经济组织。合伙企业是指在中国境内设立的由各合伙人订立协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙债务承担无限连带责任的营利性组织。公司是在中国境内设立的、以营利为目的、具有法人资格的经济组织。司法实践中应当注意，根据2001年 “高法”《解释》的界定，不是挪用公款给上述任何形式的私有企业使用，都可以认定为挪用公款罪；所有私有公司都将不再视为“个人”；而作为“个人”论的“私有企业”，也只能指那些不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业，而不包括具有法人资格的私有企业。

　　需要特别强调的是，2001年“高法”《解释》第2条规定，国家工作人员利用职务上的便利为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，也属于挪用公款归个人使用。这里的“其他单位”，显然是针对个人而言的，它不仅包括具有法人资格的私营独资企业和私营合伙企业等，而且还包括国家机关、国有公司、国有企业、人民团体、中外合资经营企业、外资企业、集体经济组织等其他所有单位。不过，2001年“高法”《解释》第2条对于挪用公款给单位使用以挪用给个人使用论，是有严格限制条件的，即行为人必须是“为谋取个人利益”，至于谋取的个人利益正当与否，是否物质利益，不必细究。所以，需要注意，在一般情况下，虽然国家工作人员挪用公款给具有法人资格的私有公司、企业使用不构成挪用公款罪，但是，如果行为人是为了谋取个人利益，将公款挪给这些单位使用，仍视为挪用公款给个人使用，成立挪用公款罪。

　　3.挪用公款给国有、集体企业承包者、租赁者用于该企业的，能否认定为挪用公款罪？

　　目前，司法实践中许多同志认为，既然国有、集体企业已经发包给了承包者、租赁者个人，那么这个企业的经营实质上就是承包者、租赁者个人的经营，因而对于国家工作人员挪用公款给这些国有、集体企业承包者、租赁者用于该企业的，应认定为“挪用公款归个人使用”。笔者认为，在国有、集体企业发包与承包、出租与租赁中，承包关系和租赁关系是不能无视的事实，上述情况下，被挪用的公款不能理解为给承包者、租赁者个人，而应当理解为给国有、集体企业使用，承包者、租赁者则是这些公款的暂时管理、经营者。置于挪用公款给这些承包、租赁企业使用是否构成犯罪，应当依照2001年“高法”《解释》第2条的规定，具体分析：如果国家工作人员利用职务上的便利为谋取个人的利益，以个人名义将公款挪给这些承包、租赁企业使用，构成挪用公款罪，否则，不以犯罪论处。

　　五、挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月但在案发前全部归还的，是否成立犯罪？

　　“超过三个月未还”，是挪用公款归个人使用，进行营利活动及非法活动以外其他活动而构成挪用公款罪的必备条件。但是，理论和实务上对于“超过三个月未还”的理解，历来存在争议。有的观点认为，“超过三个月未还的”是指挪用公款时间超过三个月，且在案发时未主动归还的。“超过三个月”与“未还”是并列的限制条件，如果虽然超过三个月但在案发时已经归还的，便不符合挪用公款罪的法定构成要件，不应视为犯罪。另一种观点则认为，挪用公款“超过三个月未还的”立法规定表明，挪用公款在三个月期限内已退还的，不构成犯罪。但是只要行为人挪用公款未还，期限超过三个月的，就符合挪用公款罪的法定构成要件，至于未还期限超过三个月以后，挪用人还与不还，自愿还与强制还，已不是罪与非罪的法定界限，而是量刑问题了。[①]笔者认为，上述后一种观点是符合立法原意的。“超过三个月未还”作为构成挪用公款罪的事实要素，是一经出现就该当犯罪的，所以只要未还的期限一达到三个月，犯罪就成立了。“高法”《解释》第2条第1项第2款规定：“挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。”这一规定虽然仅仅强调了挪用正在生息或者需要支付利息的公款只要超过三个月未还就构成犯罪、案发前全部归还本金只是一个可以从宽处罚的情节，但是，《解释》并不是明示此一情形即使在案发前归还也构成犯罪而排斥其他情形作同样的处理。

　　顺便指出，从立法技术科学性的角度来说，刑法第384条中应当删除“未还”二字，即规定挪用公款数额较大“超过三个月”就构成犯罪，以免对“未还”产生歧义和不必要的争论。

　　六、如何理解挪用公款进行营利活动与挪用公款进行非法活动，两者的区别何在？

　　挪用公款进行非法活动，以及挪用公款数额较大、进行营利活动，是构成挪用公款罪的两种情况，前者不受“数额较大”和挪用时间的限制，后者只要数额较大，是否归还及归还期限也没有限制。实践中存在的突出问题是，刑法第384条所指的非法活动、营利活动究竟分别包括哪些活动，不好确定。1998年“高法”《解释》第2条第3项明确了“赌博、走私等”属于非法活动，同时亦采用列举式规定：“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。”显然，这种规定无法解决实践中许多活动是否非法活动或营利活动的疑难争议问题，有时依照上述规定也无法在非法活动与营利活动之间作出区别。这种状况直接影响到挪用公款罪的成立与否及对行为人的量刑轻重。

　　笔者认为，在总体上，对于非法活动与营利活动的理解，既要注意其一般语义，也要进行体系性的刑法解释。“营利”之“营”，其义为“谋求”[②]，因此，从一般语义上理解，凡是谋取利益的行为都可以纳入“营利活动”。但是，这个语词，在刑法中作为法言法语，无疑应与“挪用公款”、“非法活动”等用语一起作协调性、体系性的界定。据此，笔者认为，刑法第384条中的营利活动，仅仅是指以合法手段谋取合法经济利益的行为，不包括非法的谋取经济利益或谋取非法经济利益的行为，更不包括谋取非经济利益的行为。如果营利活动方法或目的非法，应属于非法活动的范围。活动是否“非法”，其标准是全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

　　从司法实践来看，对于挪用公款进行以下两种活动其用途性质如何，有相当的困难，在此笔者作简短的分析：（1）挪用公款用以个人开办公司、企业作注册资金使用，是否属于营利活动？笔者认为，注册资金是公司、企业合法经营的必备条件，将公款用于注册，应视为准备进行营利活动，但其本身并不是营利活动。无庸讳言，在1998年“高法”《解释》中被解释为“营利活动”的“集资”行为，与“注册”行为有些相似，即本身也只是为营利活动创造条件的行为。但依笔者之见，司法实践不应在无明文的情况下进一步不当地将“注册”行为比照“集资”行为而认定为“营利活动”，对于挪用公款为个人开办公司、企业注册的，应视为挪用公款作“非法活动”、“营利活动”之外的其他活动。同样道理，个人为自己的公司、企业偿还债务，是公司、企业运营中的正常活动，但其本身并不是营利活动，故挪用公款为个人公司、企业偿还债务的，不应认定为挪用公款进行营利活动。（2）挪用公款用以归还个人贷款或者私人借款的，其用途性质是什么？笔者认为，对此，应当根据个人贷款或者私人借款的终极用途予以认定。如果个人贷款或者私人借款是用于营利活动或者非法活动的，其挪用行为应视为挪用公款进行营利活动或者进行非法活动。（3）挪用公款用于游山玩水、铺张浪费的，是否属于“挪用公款归个人使用进行非法活动”？笔者认为，一般情况下，游山玩水、铺张浪费的行为属于违纪行为，认定为非法活动牵强附会，宜认定为“其他活动”。但是，如果行为情节严重，违反了国家法律法规，则属于非法活动。

　　七、对于“挪而未用”的案件如何定性？

　　司法实践中往往发生一些行为人将公款“挪而未用”的案件，对于这些案件能否认定为挪用公款罪、是定挪用公款既遂还是未遂、其构成要件是具体如何确定，存在不一致的认识。

　　笔者认为，应当肯定“挪而未用”的行为可以构成挪用公款罪，而且，只要行为人将公款一经挪出，而其他成立挪用公款罪必备的条件（即依照公款用途的不同而确立的数额、未还时间等因素）亦同时具备，就成立挪用公款罪的既遂。至于挪用之后公款是否被实际使用，在所不问。理由是：挪用公款是一个复合行为，是“挪”和“用”的结合，“挪”是前提、“用”是目的，有“挪”的行为，就表示有了犯罪的实行行为。

　　有的学者认为，如果行为人擅自挪用公款是为了将公款使用于个人需要，或者从事牟利活动，或进行非法活动，或用于其他个人用途，但挪用时间很短，不足三个月时间，对此挪而不用的情况，一般不构成挪用公款罪。如果行为人挪用公款数额较大进行营利活动或非法活动而未及使用的，或挪用数额巨大的公款尚未及使用的，构成挪用公款罪的未遂。[③]对这种观点笔者不敢苟同。对于行为人擅自挪用公款是为了将公款使用于非法活动和营利活动以外的其他活动的情况，如果时间不超过3个月，自然不存在以犯罪论处的问题。但是，论者同时把行为人擅自挪用公款、为了将公款使用于牟利活动或非法活动只是挪用时间不足三个月的情形，也归入不以挪用公款罪论处的范围，并不符合立法原意。因为按照刑法第384条对挪用公款罪构成要件的规定，只要行为人挪用公款归个人使用：（1）就进行非法活动而言，不要“数额”和挪用时间的限制，即构成挪用公款罪；（2）就进行营利活动而言，只要“数额较大”，没有挪用时间长短的限制。有人要问：刑法既然明文规定挪用公款必须归个人“使用”的，才能构成犯罪，而“挪而未用”实际上并未使用公款，怎么能构成挪用公款罪呢？笔者认为，刑法规定的挪用公款“归个人使用”，其义并非要求行为人或使用人实际使用公款，而着重强调的是行为人将公款挪出的目的，即公款究竟挪作何人使用；刑法规定挪用公款罪所要惩罚的是那种将公款挪作“个人使用”的行为，这种行为与将公款挪作国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体使用的行为是有界限的。不然，“挪用公款”一语中已有“用”一字，再规定“归个人使用”纯属多余。上述论者认为“挪而未用”即便构成挪用公款罪也只是未遂，笔者认为这是没有正确理解挪用公款罪中“挪”与“用”的关系所造成的结果。实务界和理论界不少人都认为，在挪用公款罪中，“挪”与“用”是不可或缺的，二者构成挪用公款罪的整体；如果行为人只有“挪”的行为而没有“用”或让他人“用”的行为，就不能产生挪用公款罪的法定危害结果，所以对其就必须以挪用公款罪未遂论处。但在笔者看来，刑法设立挪用公款罪的宗旨就在于保护公款的使用权不受侵犯，因此注重的是公款是否被挪出，至于公款是否被实际使用，不是刑法关心的重点，公款一经挪出，就发生了公款使用权受到侵犯的结果。在“挪而未用”的案件中，只要挪用公款罪的要件成立，公款实际上没有被使用的事实，不影响公款使用权被侵犯的结果，故亦不影响犯罪既遂的成立。

　　“挪而未用”案件的构成要件如何具体确定？笔者认为，应当根据挪用人或使用人对公款的使用目的来具体确定。当然，这涉及证据问题。如果无法确定行为人挪用公款的真实意图，应本着有利于被告人的原则，推定其为挪用公款进行“非法活动”、“营利活动”以外的其他活动。

　　八、怎样全面、正确地理解“挪用公款数额巨大不退还”，“不退还”的行为是否仍可以转化为贪污罪？

　　“挪用公款数额较大不退还”的行为，在1988年《补充规定》第3条中被认为是贪污罪。“两高”《解答》作出进一步解释，指出“不退还，既包括主观上不想还的，也包括客观上不能还的。不退还，使被挪用的这部分公款遭到不可弥补的损失，这种行为应‘以贪污论处’，定为贪污罪。”《补充规定》和“两高”《解答》的上述规定，遭到学界和实务界的强烈批评，被认为是客观归罪。有鉴于此，修订后的刑法典未再规定“挪用公款数额较大不退还，以贪污论处”，将“数额较大”改为“数额巨大”，并将“挪用公款数额巨大不退还”的情形作为挪用公款罪的最高档次的量刑情节加以规定。1998年“高法”《解释》第5条规定：“‘挪用公款数额巨大不退还的’，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。”但是，在实践中仍然存在以下两个问题：

　　1.所谓“数额巨大”，究竟是指成立挪用公款罪时的数额巨大，还是在一审宣判前实际上不能退还的数额巨大？

　　笔者认为，刑法之所以将“挪用公款数额巨大不退还”的情形规定为挪用公款罪最高量刑档次的依据，主要是考虑到被挪用的数额巨大的公款遭到实际损失，因此，所谓“数额巨大”，应当是指在一审宣判前行为人实际上未归还、不能退还的数额达到巨大，如果成立挪用公款罪时的数额巨大，但是在一审宣判前行为人不能退还的数额没有达到巨大，不能认为是“挪用公款数额巨大不退还”的情形。具体而言，根据“高法”《解释》对各种情形下构成挪用公款罪的不同数额要求，挪用公款归个人使用进行非法活动，在一审宣判前尚有5万到10万元不能退还的；进行营利活动或作其他用途，在一审宣判前尚有15万到20万元不能退还的，即为“挪用公款数额巨大不退还”。

　　2.修订刑法典施行后，是否所有挪用公款后不退还公款的行为都只能以挪用公款罪定罪处罚，而不能认定为贪污罪？

　　修订刑法典取消了“挪用公款数额较大不退还以贪污论处”的规定后，在理论上有人认为，“不退还”是一种客观状态，即行为人挪用的公款在客观上没有归还，不论主观故意如何。只要是客观上没有归还，就说明挪用公款行为客观上造成了不可弥补的损失，比那些已归还的挪用行为的社会危害性要大，因而，需要给以更严厉的处罚。[④]根据这种观点，任何挪用公款后不退还的行为，都是不可能再以贪污罪定罪处罚的了。笔者认为，这是与刑法规定的精神不符的，也会造成挪用公款罪与贪污罪的构成之间的混淆。事实上，刑法第384条中作为挪用公款罪法定最高刑标准的“挪用公款数额巨大不退还”，只能是指因客观原因无法退还的情形，如果行为人有能力归还却不退还，则在主观上发生了转化、对被挪用的未退还部分的公款产生了非法占有的目的，符合贪污罪的构成，对行为人应以贪污罪定罪处罚。而且需要指出的是，只要挪用公款后主观上不想退还，未退还的公款数额达到贪污罪起刑数额标准的，就该部分未退还的公款，就应当认定为贪污罪。

　　根据“高法”《解释》第5条的规定，“挪用公款数额巨大不退还”的含义，也仅指因客观原因不能退还。该《解释》第6条规定：“携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第382条、第383条的规定定罪处罚。”这也正确地阐明，挪用公款后对公款产生非法占有目的的，应当以贪污罪论处。只是《解释》对于挪用公款罪向贪污罪的转化情形，没有全面地指出。实践中，司法人员应当根据犯罪构成基本原理和刑法对贪污罪的构成要件规定，严格依法定罪量刑。

　　九、公款挪用人与使用人在什么情况下构成挪用公款罪的共犯、当挪用人与使用人对公款具体用途认识不一致时，如何处理？

　　“高法”《解释》第8条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”在笔者看来，这一规定具有很大的不合理性，因为正如自杀者教唆他人帮助自己自杀不构成故意杀人罪的共犯，卖淫者要求他人介绍嫖客给自己不构成介绍卖淫罪的共犯，吸毒者一再要求拥有毒品者将毒品卖给自己不构成贩卖毒品罪的共犯，被窝藏、包庇的犯罪人教唆他人对自己实施窝藏、包庇罪不构成窝藏、包庇罪的共犯等等情形一样，使用人即使与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，也不宜以挪用公款罪的共犯论处。此一原则笔者称之为“作为犯罪行为对象的人，不能因其组织、教唆、帮助、共谋、配合行为而构成该犯罪的共犯”。

　　当然，当下挪用公款罪共犯中关键的问题是两个：

　　其一，如何正确适用上述“高法”《解释》的规定。笔者认为，据《解释》的规定，只有使用人在主观上与挪用人具有挪用公款罪的共同故意，客观上实施了与挪用人共同商议、策划挪用公款或主动指使挪用人挪用公款时，才能对使用人以挪用公款罪的共犯定罪处罚。使用人如果对于资金来源于擅自挪用的事实缺乏认识，即使与挪用人对资金的借贷、用途有过商议，也不能以挪用公款罪的共犯论处；挪用人告知使用人资金是其擅自挪用出来的，只要使用人没有参与策划、在挪用人未产生挪用公款决意时没有指使，对使用人同样不能以挪用公款罪的共犯论处。

　　其二，当挪用人与使用人对公款具体用途认识不一致时，如何处理？

　　刑法针对被挪用公款的不同用途，设定了构成挪用公款罪宽严有别的三种条件。所以，当挪用人与使用人共同商议、策划挪用公款或使用人指使挪用人挪用公款、但两者对于公款具体用途认识不一致时，如何根据被挪用公款的用途认定各人成立犯罪所适用的构成要件，就十分值得研究，直接影响到罪与非罪、罪责轻重。

　　“高法”《解释》第2条第3项第2款指出：“挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。”这个解释为司法实践解决上述问题提供了一个准则，但是没有涵盖现实中全部问题。另外，当挪用人明知使用人要用于营利活动或者非法活动而挪用公款，但而后使用人并未将公款用于营利活动或者非法活动、而是用于其他活动的，怎样认定，《解释》没有具体意见。笔者认为，对上述问题的解决，应当依据共同犯罪原理、站在刑法客观主义的立场，区别情况予以处理：（1）如果使用人在与挪用人共谋，指使挪用人挪用公款或者参与策划行为时，故意欺骗挪用人、隐瞒其用公款进行非法活动或营利活动的真实意图，以非法活动及营利活动以外的其他用途为名取得公款，在取得公款后却将之用于非法活动或营利活动的，对使用人应按照“挪用公款进行非法活动”或“进行营利活动”衡量是否构成犯罪及量刑；对挪用人则应按“挪用公款数额较大、超过三个月未还的”要件衡量是否构成犯罪及量刑。（2）如果使用人在与挪用人共谋，指使挪用人挪用公款或者参与策划行为时，确实是为了将公款用于非法活动及营利活动以外的其他用途，只是在取得公款后主观目的及客观行为发生转变，将公款用于非法活动或营利活动的，处理结果同上。但是，如果如果挪用人事后知道这种情况而仍同意、放任，没有追回公款的意思表示，则对挪用人亦应认定为挪用公款进行营利活动或者非法活动。（3）如果使用人在与挪用人共谋，指使挪用人挪用公款或者参与策划行为时，是为了将公款用于非法活动或营利活动，但使用人在取得公款后实际上将公款用于非法活动及营利活动以外的其他用途，居于刑法客观主义的立场，对使用人和挪用人均应按照公款的实际用途衡量是否构成犯罪及量刑。

　　十、如何处理挪用公款罪的牵连犯形态？

　　“高法”《解释》第7条规定：“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”（第1款）。“挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”（第2款）。适用此一规定，实践中有如下两个问题值得研究：

　　第一，当使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款，同时挪用人索取、收受使用人贿赂时，挪用人构成挪用公款罪和受贿罪的牵连犯，应当数罪并罚；使用人也成立挪用公款罪的共犯。但是，使用人是否构成挪用公款罪和行贿罪的牵连犯呢？如果是，那么是否对其同样应当实行数罪并罚呢？笔者认为，使用人构成挪用公款罪和行贿罪的牵连犯是应当肯定的，但是，按照牵连犯“除非法律有例外规定，一律应当从一罪重处”的处罚原则，对于此种情形不应实行数罪并罚。

　　第二，“挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”的适用，是否有所限制？

　　挪用公款给他人进行非法活动情况下，挪用人构成与挪用公款罪并罚的“其他犯罪”，必须以挪用人与使用人具有该犯罪的共同故意为前提。这已取得共识。刑法理论界和实务界也普遍认为，不论是挪用公款给自己使用还是给他人使用进行非法活动，只要非法活动构成走私犯罪、赌博罪等其他犯罪，均可以对挪用人以挪用公款罪和其他犯罪实行数罪并罚。但是，也有少数观点认为，挪用人本人将挪用的公款用于自己进行非法活动，而牵连其他犯罪的，只能以挪用公款罪一罪对挪用人定罪处罚，不实行数罪并罚。理由是，非法活动是挪用公款罪的犯罪情节，在非法活动本身构成其他犯罪时，把它从挪用公款罪中分离出来独立定罪、实行数罪并罚，就造成非法活动“一行为两头挑”，违背数罪并罚的一般原理。[⑤]笔者认为，这种观点的分析有一定道理，但是与“高法”《解释》的精神显然是相违背的。从有利于司法实务统一执法的角度出发，对于“挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”的适用，不应有所限制。

　　十一、挪用公款罪与挪用特定款物罪的区别何在、是否挪用特定款物归个人使用的行为一律应以挪用公款罪定罪处罚？

　　刑法第273条规定的挪用特定款物罪，是指挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行为。该罪在主体和对象上与挪用公款罪存在交叉重合。即其行为主体也可以是（但不限于）国家工作人员，犯罪对象为用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济的款物（按照刑法第91条第1款第（三）项的规定属于公共财产）。

　　当国家工作人员将用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济的款物挪作他用时，要认定行为是构成挪用公款罪还是挪用特定款物罪，关键在于认定行为人是否擅自作出挪用决定和是否将这些特定款物挪作个人使用（包括给私有公司、企业使用）。如果行为人是将这些特定款物挪作个人使用，除经过单位集体讨论的不以挪用公款罪论处外，应当认定为挪用公款罪；如果行为人是将这些特定款物挪作非个人使用，同时具备“情节严重”和“致使国家和人民群众利益遭受重大损害”情节的，应当认定为挪用特定款物罪。

　　实践中应当注意，挪用特定款物罪并非不存在将特定款物挪作个人使用的情形。如果行为人并非国家工作人员，其将特定款物挪作个人使用，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的，应当以挪用特定款物罪定罪处罚。

　　十二、国家工作人员挪用非特定公物能否构成挪用公款罪？

　　笔者认为，挪用公款罪的构成，仅限于国家工作人员将公款，或用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济的特定款物挪用给个人使用的情形。国家工作人员挪用非特定公物给个人使用的，不能以挪用公款罪定罪处罚。对此，最高人民检察院2000年3月15日给山东省人民检察院的《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》所作的规定是正确、合理的。

　　十三、怎样计算多次挪用公款情况下的犯罪数额？

　　根据“高法”《解释》第3条的规定，就挪用公款进行营利活动而言，挪用公款“数额较大”，即挪用公款达到“1万元至3万元”是构成犯罪的必要条件；就挪用公款进行非法活动和营利活动以外的其他用途而构成挪用公款罪而言，挪用公款达到“15万元至20万元”是构成犯罪的必要条件。上述两种情形下，挪用公款数额巨大都是挪用公款罪的严重情节之一。就挪用公款进行非法活动而构成的挪用公款罪而言，挪用公款数额达到“5000元至1万元”是构成犯罪的必要条件；挪用公款5万元至10万元以上的，属于挪用公款归个人使用进行非法活动“情节严重”的情形之一。由此可见，挪用公款数额的认定，对于挪用公款罪的定罪量刑具有重要意义。

　　在一次性挪用公款的行为中，挪用公款的数额认定没有问题。对于多次挪用公款在案发前均未还的，挪用公款数额累计计算，也不存在什么争议。但是，对于多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的情形，如何计算挪用公款的数额，司法实践中则历来存在着争议。出于统一执法的初衷，“高法”《解释》第4条规定：“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”然而，从目前司法实践来看，这一司法解释不但无法适应实际需要，而且产生了难以解决的冲突。具体而言：（1）这一司法解释只列举了“多次挪用公款不还”和“多次挪用公款、以后次挪用的公款归还前次挪用的公款”这样两种情形，没有穷尽多次挪用公款的所有情形，因而对于其他许多多次挪用公款时的数额认定问题，仍无法合理解决。实践中，除了“多次挪用公款不还”和“多次挪用公款、以后次挪用的公款归还前次挪用的公款”这样两种情形外，多次挪用公款还存在“多次挪用公款、每次均分别归还”[⑥]，以及多次挪用公款，在前次挪用的公款部分归还的情况下又挪用公款的情形。（2）按照《解释》的规定，对于多次挪用公款、以后次挪用的公款归还前次挪用的公款“的情形，应当按照案发时未还的实际数额认定。但是，这样做的结果，一是违背了刑法中犯罪构成的基本原理，二是使定罪量刑丧失公正公平性。比如，对于多次挪用公款并每次以后次挪用的公款归还前次全部挪用的公款的，如果案发时行为人已全部归还，便谈不上数额的认定问题了（挪用公款的数额为”零“）。甚至可以说，凡是挪用公款，不论多少次，也不管数额大小及其用途，只要在案发前归还了，就不构成挪用公款罪了。

　　值得注意的是，《解释》第2条第1项规定：“挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。”（第1款）“挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。”（第2款）同条第2项第1款规定：“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。”同条第3项第1款亦规定：“挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受‘数额较大’和挪用时间的限制。”这表明，挪用公款的三种类型，其成立犯罪与否，都并不受制于案发前公款是否归还、归还多少、是部分归还还是全部归还；只是在构成挪用公款罪的前提下，案发前部分或全部归还的事实应当作为量刑的情节而已。可见，《解释》第4条关于“多次挪用公款、以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定”的规定，是与第2条上述规定相冲突的。

　　那么，对于多次挪用公款的数额究竟如何认定呢？有人针对上述司法解释的弊端指出，对于多次公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的，应当以末次挪用的实际数额认定挪用公款的数额；挪用的时间，从首次挪用构成犯罪之日起计算；多次挪用公款的情节、案发前已部分或全部归还的情节，在量刑时予以考虑。[⑦]笔者认为，这一建议具有相当的合理性，但其仍然无法普遍适用于多次挪用公款的情形中。我认为，我国有的学者提出的如下设想是正确的：依据罪刑相适应原则和时效与犯罪构成相结合原则，区分挪用公款的目的和用途、区分是否归还和归还的方式，对于多次挪用公款的数额分别认定：（1）多次挪用公款均未还的，累计计算挪用公款数额。（2）多次挪用公款用于非法活动、营利活动的，累计计算挪用公款数额（包括案发前已归还的）。其中以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的，也应累计计算挪用公款的数额，而不能以案发时实际未还的数额认定。（3）对于挪用公款归个人使用，用于非法活动及营利活动以外活动的，无论以何种方式归还，通常应以案发时未还的实际数额认定。如果在多次挪用中，有数额巨大的（即达到情节严重数额起点的），即使已归还，也应累计计算入挪用公款的数额。（4）对多次挪用公款，其中有用于非法活动，有用于营利活动，也有用于其他活动的，扣除案发前已归还的个人用于其他活动的部分累计其挪用公款数额。（5）对于多次挪用公款的，无论其用途如何，均应以情节严重论处。[⑧]

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　　* 上海社会科学院法学研究所副研究员，法学博士。

　　[①] 参见赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（下卷），河南人民出版社1996年版，第208-209页。

　　[②] 参见夏征农主编：《辞海》（1989年缩印本），上海辞书出版社1989年版，第1836页。

　　[③] 郭立新、杨迎泽主编：《刑法分则适用疑难问题解》，中国检察出版社2000年版，第437页。

　　[④] 孙谦主编：《国家工作人员职务犯罪研究》，法律出版社1998年版，第142页。

　　[⑤] 钟澍钦主编：《新中国反贪污贿赂的理论与实践》，中国检察出版社1995年版，第180页；郭立新、杨迎泽主编：《刑法分则适用疑难问题解》，中国检察出版社2000年版，第436页。

　　[⑥] 这种情形又可细分为两种：（1）在每次挪用的公款归还后，间隔一段时间又挪用公款；（2）在归还前次挪用的公款之同时，又挪用另一笔公款。

　　[⑦] 毛晓玲：“多次挪用公款数额认定质疑”，载《上海检察调研》1999年第3期。

　　[⑧] 参见郭立新、杨迎泽主编：《刑法分则适用疑难问题解》，中国检察出版社2000年版，第431-432页。

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