论刑法中的动机错误以人格刑法学为视角

发布日期：2017-09-12 作者：单义律师

　一、刑法中“动机错误”的提出
　　波恩法院判决中，被告人因精神分裂产生一种幻觉，即男证人(被害人，女证人的现任男友)对女证人(被告人的女友)施加坏的影响。在这种幻觉刺激作用下，按判决书所言，形成了“弄掉被害人”的动机，以“将女证人从被害人坏的影响下解放出来”。换言之，行为人就是在对情境、前提事实认识错误下，形成了错误的动机。由于德国刑法典分别于第211条和212条以是否存在卑劣的动机区分了谋杀和故意杀人。{1}在判决书涉及的案子中，被告错误的认识，一方面导致他犯下罪行，另一方面形成了一个“不卑劣”的动机，影响了他最终的定罪。其实，现行刑法学中已存在处理与形成动机前认识错误情形的理论，现列出相关案例：
　　案例1：A男一天在森林赏光，恰遇B男对C女实施奸淫行为。遂见义勇为，将B男打成重伤。实际上B、C是剧组演员，正在拍戏。
　　案例2：A男误认为放在商店门口的电动摩托车是他的，于是推回家。事实上是B男留下的，只是两车款式一样。
　　案例3：A男以为B女愿意与其发生性行为，遂与之发生关系。实则B女不同意。{2}
　　案例4:A男听信谣言，误以为B男是其杀父仇人。杀父之仇不共戴天，A男遂将B杀死。
　　在上述这些案例中，A是否能够以认识错误引起的动机错误进行辩解，若没有这样的错误认识，就不会实施这些行为了？按照传统的刑法学理论，有关这些案子的解决之道，必须在个案中具体问题具体分析。比如案例1，属于违法阻却事由前提事实认识错误，因缺乏犯罪故意，不被认定为故意犯罪，但是最终需要根据行为人对事实认识是否存在过失来判断过失犯罪还是意外事件。案例2，没有满足盗窃罪要求的“非法占有目的”，因此不构成犯罪。案例3，用我国刑法理论来处理，即强奸罪属于故意犯罪，缺乏故意中的“明知”要素，则不属于故意，因此当缺乏“明知违背被害妇女意愿”情形下，不构成故意犯罪，即最后以无罪处理。案例4，行为人的错误认识不影响故意杀人罪的认定，量刑时应该予以考虑。那么，撇开行为人的主观内心状况(无论动机形成前是否存在错误)不论，为什么从外观看来与构成故意伤害罪、盗窃罪、强奸罪和杀人罪相同的客观行为，造成相同的结果，却在动机形成前认识错误的情况下，最终被判定无罪、轻罪或从宽处理？因此，本文站在人格刑法学的基本立场上，来分析根据上述案例抽象出共同点即动机错误对刑事司法过程中对定罪量刑和行刑产生的深远影响。根据人格刑法学主张，犯罪行为是行为人人格的流出，即在犯罪行为背后预想行为人潜在的人格体系，而构成要件该当性的行为，是作为行为者人格体现的行为；违法性是客观违法要素(行为)和主观违法要素的结合；有责性是以具有相对自由意志的行为人行为的谴责为核心(第一位)，同时也对行为背后的行为人犯罪人格的谴责；刑罚的定量应以行为对法益侵害程度和行为人人格为基础。行为背后的是行为人人格的体现，刑罚也是对人的惩罚。如果“忘记了罪犯的人格，而仅把犯罪作为抽象的法律现象进行处理。这与旧医学不顾病人的人格，仅把疾病的病理现象进行治疗一样。”{3}根据后文的分析，人格、动机与认识是与行为的发生机制密切相关的。因而，仅仅因为存在如何区别动机与意图(目的)的巨大难题，“许多学者宁愿主张动机在法律中是不重要的”{4}，是难以说服众人的。
　　为了探求在人格刑法学视角下，动机错误对刑法产生的影响，因此，本文首先从一般心理学的角度探究动机形成的机制，动机错误的内涵，并得出在一定情形下动机错误与行为人承担责任的基础——人格之间的相关性。然后，从德日三阶层犯罪论体系入手，考察动机错误对三阶层犯罪论体系中与动机形成有关要件，容许性构成要件的认识(违法性认识前提条件的认识)、主观构成要件的目的与动机，以及有责性中的主观恶性的影响。最后得出结论，三阶层中与动机错误相关构成要件的认识错误，会影响到行为人的定罪，而有责性相关的错误认识则会对行为人量刑产生影响。当然，罪犯改造就是人格的改造，因此在进行罪犯矫正时，须考虑犯罪人错误动机，便于“对症下药”。
　　二、人格与动机错误
　　——人格与情境在人格刑法学中的运用
　　(一)动机错误是情境认识的错误
　　在探讨后面所有问题之前，首先必须界定动机错误的含义，否则在使用动机错误这一概念时，大家只不过在各说各话，而不是对同一概念进行沟通。动机错误在民法中谈论更多。它是指行为人(民法中即表意人)在其意志形成的过程中，对其决定为某特定内容行为具有重要性的情境事实，认识不正确。如果他具备了正确的认识，那么他将作出的是另一个决定。民法上的动机错误原则是无关紧要的，即表意人不得因动机错误而撤销表示，但存在例外情况。其缘由在于：第一动机存在于内部，非他人所得窥知，若许以动机之错误为由，而左右意思表示之效力，则对于交易之安全，为害莫大也{5}；第二虽是错误，但仍旧是一种自我决定。由于民法的表意行为从本质上来讲都是可以撤销的，但是为了交易安全，极其例外情况下才考虑。刑法中研究的行为在刑法研究的某些领域，也会存在动机错误时如何处理的问题，例如被?害人承诺，诈骗罪中的动机错误。而动机错误情形下的承诺是否有效，不同学说有不同见解。{6}是否刑法学对动机错误的研究，尤其是人格刑法学对动机错误的研究便止步了。事实上，不应该如此。
　　在从心理学角度对行为发生机制做一个叙述后，我们对动机错误对行为引发起到的作用有更为直观、明确的认识。根据以上的定义，动机错误实质上是一种情境认识错误。情境，其本意即事物在具体场合中所呈现的样态，但作为与个体社会活动状况密切联系的概念，其本质上是指个体的具体生活诸方面的一种综合。情境对行为的基本意义在于：其一，情境因素不仅构成了行为人人格倾向得以表现的背景条件，其二，情境因素本身也参与着作为个体行为内驱力需要与动机的形成与外化过程。{7}情境是一种外在客观的存在，如何转化为影响具有主观能动性人类行为的因素就需要通过心理学上行为实现所必须经过的“知情意”过程来解释。“外部世界对人的影响表现在人的头脑中，反映在人们头脑中，成为感觉、思想、动机、意志……”{8}正因如此，面对同样的外在形势，个人的认识却是千差万别，迥然不同。具体而言，行为实现必经的三个过程，即认识过程、情感过程和意志过程。首先，动机的产生，是在认识外在情境，即周围环境和周围事物之后产生的。这是因为需要是动机产生的内在源泉。无论如苏联著名心理学家列昂节夫认为的，只是由于对象性，而所感受的对象则获得了它激励和引导活动的机能。{9}还是格式塔心理学家提出的：动物在产生一个真正的心理问题之前，必须意识到这一问题情境的所有因素，如果动物不知道障碍物后有食物，即没有行为环境，所有的问题都不会存在。以犯罪情境为例，其出现或存在本身不会自然对置身其中的个体发生作用。只有当个体对之予以确认和体验后，才会对犯罪的决意和实施犯罪的方式产生真实的意义，从而由潜在的犯罪情境转化为现实的犯罪情境。因此，犯罪情境对犯罪行为发生的作用，一方面取决于犯罪情境的客观内容(刺激的性质、强度与频率)，另一方面也深受个体据此形成的主观评价的影响，在某些情况下，甚至主要取决于个体对情境的体验和认识，而不是客观情境本身。{10}当然，需要注意的是行为前情境的主观体验与个人人格是既相联系又相区别的。虽然主观评价会受个体人格特征的影响，但是并不一定与一般的人格特征相符。既然在特定情况下，情境对行为的影响主要取决于个体对情境的认识而非客观情境本身，那么当具有极大主观性的认识发生错误时，以为存在对象性的需要产生，动机也形成，继而引发行为。该种情形被称为动机错误。而错误的知觉和对于会导致犯罪的具体生活情境的认识不足，都会对违法动机的形成发生一定影响。{11}
　　(二)行为(动机)—人格—情境公式
　　人格与情境对行为的影响分别解决了两个不同的问题。前者回答的是“为什么同一外部的刺激(情境)会引出不同的行为，如当陷入生活窘境时，一些人作出的反应是符合社会利益的行为，而另一些是犯罪”。后者则回答的是“为什么同一个体在不同的社会情境下会作出不同的选择”，犹如人们经常提到的“坏的社会创造坏的人”这一说法。在心理学世界，人格心理学研究的核心问题就是“决定行为的究竟是人格还是情境”。对于这个问题的回答，即便依旧存在使人疑惑的迷思云雾飘绕，但可以确定的是，多数的人都同意：行为是由人与情境相互作用而决定的。既了解行为人的人格，又了解情境，远胜过仅仅获得单方面的信息。只了解某人具有高度的攻击性、或某情境是挫折情境，并不能使我们更好地预测行为，而同时了解两方面的因素，情况就不同了。{12}我们在多数情况下，只是看到处在一种情形下充当着不同角色的人，而未能充分认识到不同情境对行为的影响程度到底有多大。可以说，这是传统刑法学和犯罪学在研究犯罪行为与犯罪人时的一个极易被忽视的角落。但从近些年学科发展趋势来看，情境这一要素越发地被关注。如犯罪学中，犯罪预防包括的情境预防理论，以及储槐植教授提出的刑事一体化思想中的“犯罪场”{13}都莫不与学界对情境关注有关。
　　人格，用心理学家黄希庭教授的话，可以确切地概括为：个体在行为上的内部倾向，它表现为个体适用环境时在能力、情绪、需要、动机、兴趣、态度、价值观、气质、性格和体质等方面的整合，是具有动力一致性和连续性的自我，是个体在社会化过程中形成的给人以特色的身心组织。{14}人格从本质上将社会上的个体区分开来了。古典浪漫主义中的酒神与太阳神的对立，在于原始道德感情压抑的释放(冲动)的非理性与实践道德理性的对立，而不是其他的。从人格定义中，可以得出行为动机也在一定程度上体现了行为人的人格特征。即便如此，也不可排斥情境(认识)对行为动机产生起到的推进作用。正如以上所有的分析，行为(动机)的产生可以抽象为个体内在人格和外在情境综合引起的。行为(动机)、人格、情境之间到底处于一个怎样的关系，以犯罪动机为例，有学者提出这么一个公式表达犯罪动机形成的一般原因：
　　犯罪动机形成率用“F”来表示，某种刺激用“M”表示，不良心理因素用“B”来表示，心理综合抗拒力用“X”来表示，其公式就是F=(M+B)/X{15}
　　在上述公式中，某种刺激“M”事实上就是指情境，不良因素“B”与心理综合抗拒力“X”指的是行为人的人格特征。但是在本文中，笔者为说明行为、情境、人格三者之间的直接关系，暂不采这一公式。况且，本文未将关注焦点置于犯罪动机，相反的是从一般行为的动机出发，研究三者间的关系。{16}行为(动机)是由人格和情境综合作用下产生的。虽然，它们的关系不能绝对转化为精确的数学公式，但是大概可以得出这样一个结论：
　　假设行为(动机)为A,且不变，人格对行为制约程度为X,情境对行为的影响程度是Y,A、X、Y的关系是A=X+Y,即Y越大，X越小。换言之，相同行为的产生必须有与之适应的人格和情境，而情境对行为影响制约程度越大，对行为人人格要求就低，即行为(动机)中体现行为人人格的程度也越少。
　　当然需要说明的是，该公式不是绝对的，它只是在极端情形下对行为人人格、情境的最低要求。这个公式也实现了情境要素融入人格刑法学的研范畴。人格刑法学关注的是行为背后的行为人人格，人格又通过行为这一中介与情境(或者说情境的认识)相衔接。德国学者M. E. Mayer在责任中提出了“动机理论”，即“动机免责，性格负责”。{17}虽然对这句话的争议很大，因为动机并非总是减轻罪责，性格也有减轻责任的时候。但是从侧面也可以领悟到这句话具有的启发意义，由于性格、人格因素对犯罪行为的发生起主要作用时，就要加重责任；如果性格、人格以外因素支配了或很大程度影响了行为发生与否，则可以减轻责任。
　　(三)人格刑法学的再述
　　刑事旧派以客观的外部行为对社会造成危害和影响作为刑事责任的依据和刑罚的尺度，至于行为人的主观方面，如故意、过失等则只是依附于外部行为而已。贝卡利亚曾经提出犯罪对社会的危害是衡量犯罪的真正标尺，而被害人的地位、罪孽轻重都不会对认定犯罪产生影响。也就是认定犯罪时，离开了行为人的人格和主观危险性。在封建擅权的时代，毫无疑问，他的理论具有重大的进步意义。然而这种行为刑法存在的问题，正如我国学者所言：
　　承认犯罪者人格是一个与犯罪行为并存的现实，强调犯罪者的人格在刑法中的作用，是现代刑法最具灵性、最具人性的部分。因为，只有从犯罪者人格的角度，才能真正理解刑法中规定犯罪的意义、犯罪的原因、犯罪实质、犯罪的目的，才可能真正地在刑法中将人作为刑法的目的，而不是作为实现某种目的(如一般预防和特殊预防)的手段。{18}
　　随着以龙勃罗梭、菲利、加罗法洛为代表的刑事新派诞生，忽略行为人背后隐藏人格的刑事司法的时代将一去不复返，类似的极端观点也已式微。新派重视的是行为人人身危险性，刑罚的对象是犯罪内部危险性格。客观危害行为只是行为人反社会性的征表。{19}但新派提出的行为人刑法致命缺陷便是存在着侵犯人权之虞。“自十九世纪末期以来所盛行之社会防卫思想，立意未始不善，所惜者为固守本位主义，甚易于流于极端，第一次世界大战后充为独裁主义国家所凭借，用以破坏罪刑法定原则，摧残人权，无所不至，可谓为矫枉过正之现象。”{20}在权衡旧派与新派理论的利弊之后，德日刑法学家如迈耶、麦兹格、鲍克尔曼、团藤重光提出了人格责任论。作为后继集大成者的大塚仁在他们理论的基础上，提出了人格刑法学。其基本观点包括了“人格的犯罪理论”和“人格的刑罚理论”。“人格的犯罪理论”是指“应当以作为相对自由主体的行为人人格以表现的行为为核心来理解犯罪”，即人格要贯穿犯罪论体系的构成要件该当、违法性和有责性。“人格的刑罚理论”是指“刑罚需要具有指导、援助罪犯对过去的犯罪悔悟、改悛，不再陷入犯罪，而练就更优秀的人格努力的机能”。{21}不同于刑法新派的是，人格刑法学未脱离行为人和行为，亦未将行为置之度外只考虑行为人。
　　人格刑法学集大成了旧派行为刑法与新派行为人刑法的精髓，而摒弃其糟粕，真正将人作为目的的价值取向，因而本文中笔者站在人格刑法学基点上探究动机错误问题。动机错误对行为影响可以看做情境对行为的影响。依据上面归纳的“行为(动机)一人格一情境公式”，可以得出，当动机错误(情境)对行为的影响占支配地位时，此时行为人的行为属于中立的行为，即行为尚未流露出行为人的人格特征，尤其是人格中内涵的对法的不忠诚程度。因而，即便从外观看来具有社会危害性的行为，也不能认定为犯罪。当这种错误会对行为产生重大影响时，相同行为中流露出(反映)不法人格程度会降低，因而产生同一外观行为轻罪与重罪，刑罚轻重的区别。
　　刑法中的动机错误，既存在可以弥补的情况(案例1)，也存在不可能弥补的情形(案例2、3、4)，因为这时候不可挽回的危害实际上已经造就了。由于认识错误造成的财物的取得很可能被发现和纠正弥补，因而这种认识错误不产生行为的实际危险。倘若弥补不了，社会危害不可避免的存在，行为人应当为自己行为承担责任(不管是刑事责任还是无罪情形下的单独民事责任)。所以刑法中对动机错误处理方式不可简简单单就是依表意行为处理，必须深入研究行为人有此行为的动机。因为行为人的犯罪行为应受处罚性即责任承担要由他的人格来评估。责任，是行为人违反规范的动机形成的可谴责性{22}，也意味着针对某一行为能否对行为人的人格进行非难。而一人的动机尤其是犯罪动机，毫无疑问反映了行为人的人格。犯罪动机出现在故意犯罪中，而在间接故意犯罪和过失犯罪的情况下，都属于结果犯，即以一定的犯罪结果发生为构成要件的犯罪。在该犯罪发生以前，就不能确定间接故意行为和过失行为具有犯罪性质。也就是说，间接故意犯罪和过失犯罪作为连带性犯罪，其行为具有从属性。在这种情况下，促使和推动行为人实施主行为的动机，不能视为犯罪动机。{23}对行为人人格全面的考察，不仅仅涉及行为时行为人的动机意图，同时包括在行为人无此错误认识下如何作为或不作为。倘若行为人认确，依旧有此作为或者不作为，那么可谴责性更为突出。换言之，亟需探求情境对行为人行为的影响程度。
　　三、动机错误引起的问题及处理
　　——在德日三阶层犯罪论体系下
　　动机错误，属于认识错误的范畴，但既非我们一般刑法理论上探究的法律认识错误，亦不能等同于构成要件的认识错误(对象、方法、因果关系错误)。因为构成要件的认识错误多属于故意犯罪动机形成之后，转化为犯罪行为时发生的。刑法中的动机错误则属行为前的一个概念，既包括最后认定为故意犯罪，也有过失犯罪甚至无罪的情形。而对法律的认识至多是辅以行为人形成动机，并实施一定行为，而不像情境般与个人需要发生作用，产生动机。在德日三阶层犯罪论体系中，动机错误会引发有关主观方面的因素，无论是构成要件该当中“明知”“目的”“动机”，还是行为人的可谴责性(可归责性)的缺乏或降低。关于到底在定罪还是量刑时予以考虑，基于认识错误属于是造成了构成要件错误还是非构成要件错误。
　　(一)引起的构成要件要素错误及处理
　　1.容许性构成要件错误
　　容许性构成要件错误{24}，是关于法所承认的(包括法定和超法规的)阻却违法事由的前提事实要件的认识错误。即行为人误以为的前提事实存在而在事实上是不存在的。我们通常所言的假想防卫和假想避险就属于这种情况。案例2中典型的就是防卫前提事实的认识错误。由于错误的认识，遂形成了错误的防卫动机。{25}从而实施了刑法上应予以评价的行为。一般而言，对于假想防卫或假想避险的处理，是若行为人主观上存在过失，且法律有规定相应过失犯罪的，以过失犯罪论处；若主观上没有过失，则是意外事件。对容许性构成要件错误的特别处理根据在于，一方面，行为非价的被消灭或者减弱。行为非价的消灭或减弱，是由与合法化事由相关的行为人合法动机意识中产生的。{26}因为此时行为人相信，他是根据客观存在的法律而合法行为(一种善意的确信)。动机错误引起的只是一个法规范秩序的坚定维护者。有人选择依照这些理由来行动，应当得到的是尊重和赞许而不是责难。{27}另一方面，行为的责任也与在故意犯罪情况下不同。导致形成行为故意的动机，是以对有关情况的不认真审查为基础。若对前提条件产生误会，就不存在对故意犯罪而言典型的与法律共同体价值观念相背离。但对其非难，认定为过失犯罪，只涉及他对行为能够注意而未注意。若不能注意而未注意到，为意外事件。
　　因此，即便团藤博士认为“只要存在这种错误就没有向行为人提出规范的问题，就看不出行为人直接的反规范的人格态度”。但笔者认为在此容许性构成要件错误的情况下，法律并无提出在此情形下，不准杀人不准伤害的规范，但依旧要求行为人为尽谨慎注意义务的要求。未能看出行为人直接的反规范人格态度，或许在某种行为中间接反映行为人疏忽于法秩序维护的人格态度。由此可见，错误动机的存在对于容许性构成要件错误情况下，行为认定为罪与非罪方面有重要的影响。运用行为(动机)一人格一情境公式来分析，也就是行为人对情境的错误认识对行为的影响是处于一种绝对的支配地位。如果法律要采取制裁，处罚的只是行为人未尽到应尽的注意义务，在一定程度上也反映行为人的人格。只是与实施故意犯罪行为人的人格性质是不一样的。
　　2.主观构成要件要素中目的、明知的缺乏
　　在各国刑法中，都会存在有些罪名通过明文或隐性规定的要求以特定目的与特定明知为主观构成要件要素(主观不法要素)。犯罪的违法性，是指行为人的外部态度被视为反社会的态度，而为法秩序否定其价值的情况。虽然发生这样侵害的，常常是外部的态度，但并非仅系如此，一种情况是外观看似中立的行为，其违法性如何判断，只能通过主观事实，即行为人的主观上的行为意思(而非单纯的对事实的认识)。{28}例如我们心中盗窃罪的轮廓都是来自于对偷盗行为的共同经验，即盗窃是一种“偷偷摸摸”“鬼鬼祟祟”的行为；但在特殊情况下，缺乏这种彰显的行为模式，因而必须从行为人主观内容加以弥补。这不能简单地被认为是“主观归罪”。即便是以实用主义著称的英美法系，认定“盗窃罪”时的标准，也从“彰显的犯罪模式”发展为“主观的犯罪模式”。{29}另一种情形，即当存在这种特定目的、明知时，行为人行为的侵害性更为严重，且法律也作出了明文规定。当动机错误引起主观构成要件要素特定目的和明知缺乏时，不符合特定罪名中要求的那种违背社会利益的人格，行为人也不得被要求承担包含此种主观构成要件要素犯罪类型的责任。最终的结果是无罪，还是定其他罪名，依法律规定而变。

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论刑法中的动机错误 以人格刑法学为视角

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