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抄袭与借鉴——找不到的那条红线

发布日期:2017-09-22    作者:赵虎律师
抄袭和借鉴之间,有的时候显而易见,有的时候只有一线之隔。简单的说,如果借鉴的是别人的思想,则为借鉴;如果“借鉴”的是他人的表达,则可能构成侵权。法律保护的是独创性表达,不保护思想(即思想表达二分法)。难就难在:思想和表达,看起来非常清楚,找到中间那条线却是极难极难的。总体来说,越形象、越具体,则越可能被认定为思想;越抽象、越概括,越可能认定为思想。从来没有人在理论上找到那条分界线,所有关于表达和思想的认定都要深入到个案之中,有裁判者根据具体情况来确定。 
随着《三生三世十里桃花》的热播,有人提出该剧抄袭了《桃花债》,并提供到了若干“证据”:律师的意见、专家的鉴定意见等等。三生三世十里桃花》是否用了《桃花债》的独创性表达,这是个法律认定,基本上不靠证据来证明,而是由法官根据双方的作品的比对情况和庭审的具体情况进行认定。这个时候的律师意见、专家意见、鉴定机构意见(鉴定机构是否有这个鉴定能力和资格,我存疑)只能被认为属于辅助材料,不属于证据的范围。证据就是原告的作品和被告的作品,方法就是如何进行比对。 
附上其他文章转载的我讲过的两个例子,或许有助于大家更好的理解思想表达二分法: 
如在写作手法上有「偷龙转凤」这个桥段,一个作家用了「偷龙转凤」的桥段写了一个故事,如果不允许另外一个作家用这个桥段再创作,无疑会限制了创作,不利于文化的发展,而「偷龙转凤」这个桥段就是思想的范畴,不过具体如何「偷龙转凤」则可能会落入表达的范畴,受到著作权法的保护。 
比如,一个作家看完戏曲《梁山伯与祝英台》之后,写了一个现代版的梁山伯与祝英台小说,在这部小说中他也写了两个同学之间互相吸引,但是因为家中有世仇或者家境相差悬殊遭到父母反对,一方自杀,另外一方被迫嫁给他人,新婚夜殉情这么一个故事。 
假如戏曲《梁山伯与祝英台》著作权没有到期,那么这个作家也没有侵权,因为他用的是戏曲《梁山伯与祝英台》的「思想」而非「表达」。但是,如果这位作家用了戏曲《梁山伯与祝英台》里面的人物关系、事情的发展脉络、故事结构甚至台词,则会构成侵权,因为他已经用了这部戏的表达。
(作者:赵虎律师,北京市中闻律师事务所)
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