一般保证、连带保证、债务加入的区别

发布日期：2017-10-05 作者：鄢雨律师

作者：吕金伟南岸区法院
基本案情
　　2016年5月3日，张某向李某借款12万元，李某通过银行转账方式向张某支付12万元。当日，张某向李某出具借条一张，该借条载明：今借到李某现金12000元（大写壹拾贰万元整），于2016年10月3日前偿还。王某在该借条下方载明：如张某到期不能偿还王某承担偿还责任。并签字捺印。上述借款到期后，张某并未偿还借款。李某遂向法院提起诉讼，要求张某偿还借款12万元，并按照人民银行公布的同期贷款利率支付利息至付清时为止，要求王某对该借款承担连带保证责任。

【分歧】

　　在案件审理过程中，王某承担何种责任，有三种不同的观点：第一种观点认为，从王某书写内容来看，只有在张某不能偿还借款时，王某才承担还款责任，具有担保的意思表示，符合担保法关于一般保证的法律规定，应当认定为一般保证。第二种观点认为，王某承诺在借款到期后张某不能归还，未区分张某客观上偿还不能，属于约定不明，应承担连带保证责任。第三种观点认为，王某明确表示张某不能偿还借款，王某自愿承担偿还责任，在李某未放弃向张某主张权利的情况下，应当将王某的行为视为债务加入，与张某承担共同还款责任。

【评析】

　　笔者同意第一种观点，理由如下：我国《担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。一般保证与连带保证的区别在于一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即指一般保证人在债务人以财产清偿债权之前，免于对债权人清偿的抗辩权。双方对保证方式有明确约定的，按照约定，自不待言，但在具体的审判实务中，双方往往未明确约定，而担保人往往仅作出保证的意思表示，有时保证的意思表示也未明确作出，需要根据其真实的意思表示来认定保证方式。在审判实务中，一般保证除有明确约定外通常有以下三种表述方式：约定保证人承担补充赔偿责任；约定保证人承担第二顺序债务人或承担第二顺序清偿责任；约定保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可拒绝承担担保责任。第三种情形系一般保证的先诉抗辩权，应当认定为一般保证，但对第一、二种情形往往存在分歧。为此，2002年12月6日最高人民法院发布了《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适应和保证责任方式认定问题的批复》，该批复第二条规定：“保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”本条前一句强调了债务人的履行能力，在其不能履行时保证人才承担保证责任的，视为一般保证。后一句没有强调债务人的履行能力，在其不履行债务时保证人承担保证责任，且按照约定当事人的意思表示无法推定保证人享有先诉抗辩权的，才能认定为连带责任保证。由此可见，区分一般保证与连带保证的关键点在于是否强调了债务人的履行能力。就本案而言，王某明确表示“如张某到期不能偿还王某承担偿还责任”，有对债务人张某履行能力的强调，即“到期不能偿还”。

　　对于第三种观点，债务加入，又称并存的债务承担，是指第三人加入到债务人的债务关系中，与债务人承担共同债务责任的行为。司法实践中，债务加入往往与一般保证、连带保证相混淆，从保护债权人利益的目的来看，一般保证、连带保证、债务加入对债权人的保护依次递减，相反对第三人（保证人）的利益保护角度来看，上述三种责任方式依次增加。如何在保护债权人和第三人（保证人）利益之前寻求平衡，需要更加具体案件进行分析。对于是否构成债务加入应当以相应证据材料内容所要表达的真实意图为基础，并结合当事人的意思表示进行综合认定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，认定为并存的债务承担。根据《担保法》第六条的规定，即本法所称保证，是指在保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或在承担责任的行为。根据王某的意思表示，在张某不能偿还的情况下其承担偿还责任，有较为明显的保证含义，故应当对王某的责任认定为一般保证责任。

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