侦查阶段的取保候审与监视居住

在适用强制措施过程中，宽严相济刑事政策要求严格贯彻比例原则，尽量适用取保候审、监视居住等较为轻缓的强制措施。但是，在我国刑事诉讼中，取保候审、监视居住不但适用率低，而且还存在被滥用的情况，并没有切实发挥其替代羁押、保证诉讼顺利进行的作用。如何增加取保候审、监视居住的适用，遏制羁押率过高的势头，防止取保候审、监视居住的滥用，是摆在理论界和实务界的一个重要课题。为此，本文拟对如何在侦查阶段增加取保候审和监视居住进行研究。首先，我们将对我国取保候审、监视居住的适用率进行分析，并揭示羁押率过高的弊端，论证增加取保候审、监视居住适用的意义。在此基础上，本文第二、三、四部分将从增加取保候审、监视居住的初始适用、拘留后变更适用、逮捕后变更适用几个方面，论述如何增加取保候审、监视居住的适用。在本文第五部分，我们将论述如何完善取保候审、监视居住制度，增强取保候审、监视居住的控制能力，以发挥其保证诉讼顺利进行的功能，解决实践中对增加取保候审、监视居住适用的担忧。最后，我们将研究如何防止滥用取保候审、监视居住，避免使其成为结案、创收的手段。笔者的基本立场是，在我国，鉴于我国刑法规定的犯罪与其他国家刑法规定的重罪大致相当，加上实践中强调破大案、要案，我国的社会控制手段不足，侦查的人力、物力条件还比较差，高羁押率的出现有其现实合理性。我们不必强求降低羁押率，提高取保候审、监视居住的适用率。在当前的情况下，加快办案速度，缩短羁押期限，未尝不是防止羁押率过高带来的弊端的一个有益的思路。实践中探索的快速办案机制所取得的实际成效就证明了这一点。{1}但是，从另一方面来说，我国的羁押率毕竟是太高了。应当说，我们存在适当降低羁押率，提高取保候审、监视居住适用率的空间。本文的主要任务，就是探索如何拓宽取保候审、监视居住的适用空间，同时防止取保候审、监视居住的滥用。
　　一、取保候审、监视居住的适用率
　　我国缺乏取保候审、监视居住适用状况的统计数据。根据最高人民检察院历年的工作报告，以及历年的《中国法律年鉴》，我们可以看出，1997年新《刑事诉讼法》实施以来，绝大部分被告人在审判前都受到了羁押，被取保候审、监视居住的被告人很少（详见下表）。
　　表11997年至2006年全国检察机关批准、决定逮捕人数与提起公诉人数对照表
┌───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬────┐ │年度　│1997　│1998　│1999　│2000　│2001　│2002　│2003　│2004　│2005　│2006　　│ ├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤ │逮捕　│537363│598101│663518│715833│841845│782060│764776│828180│876419│906936　│ │人数　│　　　│　　　│　　　│　　　│　　　│　　　│　　　│　　　│　　　│　　　　│ ├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤ │起诉　│525319│584763│672367│708836│845306│854870│819216│897974│981009│1029052 │ │人数　│　　　│　　　│　　　│　　　│　　　│　　　│　　　│　　　│　　　│　　　　│ ├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤ │捕诉　│102.29│102.28│98.68 │100.99│99.59 │91.48 │93.35 │92.23 │89.34 │88.13　 │ │百分比│　　　│　　　│　　　│　　　│　　　│　　　│　　　│　　　│　　　│　　　　│ └───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴────┘

　　不过，由于并非所有被逮捕的犯罪嫌疑人最终都会被提起公诉、受到审判，因此，我们并不能据此得出绝大部分犯罪嫌疑人在侦查阶段就受到了逮捕的结论。但我们至少可以得出只要犯罪嫌疑人有被起诉的可能，他被逮捕的可能性就远远大于被取保候审、监视居住的可能性。最高人民检察院研究室的同志介绍，有关数字表明，取保候审在刑事案件中的适用率不到20%。{2}这说明我国的取保候审、监视居住适用率确实是比较低的。
　　羁押性措施（逮捕、拘留）与非羁押性措施（取保候审、监视居住）各有利弊。
　　从犯罪控制的角度而言，羁押是保证刑事诉讼顺利进行的最为有效的手段。首先，这有利于保证犯罪嫌疑人、被告人到案。尽管犯罪嫌疑人也有可能从羁押场所脱逃，但无论如何羁押都比其他强制措施更能够保证犯罪嫌疑人、被告人到案接受侦查、起诉和审判。其次，羁押剥夺了犯罪嫌疑人与证人、被害人接触的机会，有利于防止犯罪嫌疑人干扰证人、被害人作证。最后，羁押剥夺了犯罪嫌疑人在等待审判期间实施新的犯罪的能力，有利于预防犯罪。{3}
　　从人权保障的角度而言，羁押的上述好处是很难成立的。强制措施的采用，不但应当满足合目的性的要求，即所采取的强制措施应当达成保证诉讼顺利进行的目的，而且应当满足比例原则的要求，即应当采取能够达成目的的最小干预被追诉者权益的措施，对被追诉者权益的干预不得超过所要保护的权益。{4}由是以观，尽管羁押是最为有效的保证到案的手段，但并非最必要的手段。如果非羁押措施就能够保证到案，就没有必要进行羁押。同样，并非所有犯罪嫌疑人都会妨碍证人、被害人作证，防止犯罪嫌疑人妨碍证人、被害人作证的措施也不是仅仅只有羁押一种。在其他措施能够防止犯罪嫌疑人妨碍作证的情况下，就没有必要采取羁押措施。如果犯罪嫌疑人本来就没有犯罪，羁押预防再犯的好处就纯属无稽之谈。并且羁押也并非就一定能够防止被羁押人犯罪。被羁押人在羁押期间犯罪的也屡见不鲜。反之，如果犯罪嫌疑人不被羁押，能够享有人身自由，这对犯罪嫌疑人将有莫大的好处。首先，犯罪嫌疑人可以免受审前羁押的痛苦，能够避免审前羁押对其正常生活和工作带来的不利影响。{5}其次，犯罪嫌疑人能够获得充分的与其律师进行交流的机会，能够拥有进行辩护准备的时机和条件。这有利于其辩护权的充分行使。最后，犯罪嫌疑人可以避免审前羁押带来的作出有罪供述的压力，可以减少因审前羁押带来的增大定罪风险、增大判处监禁刑的风险、延长监禁刑的刑期等不利后果。{6}犯罪嫌疑人不被羁押，享有人身自由，对国家也有不少的好处。首先，这可以减轻羁押场所的压力，节省羁押成本支出。其次，这有利于减少错误羁押、错误定罪的风险，有利于贯彻罪责刑相适应原则，从而有利于诉讼公正，并且有利于减少刑事诉讼中的错误成本。最后，即便犯罪嫌疑人最终被定罪、判处徒刑以上刑罚，实际执行刑罚也比审前羁押更有利于防止犯罪嫌疑人受到交叉感染、有利于罪犯改造，从而实现刑罚预防犯罪的目的。
　　二、增加取保候审、监视居住的初始适用
　　《公民权利与政治权利国际公约》第9条规定：“等待审判的人被置于羁押状态不应当是一般的原则，但是释放时可以附加担保在审判时或司法程序的其他阶段出庭或者在案件需要的情况下于执行刑罚时到场的条件。”联合国人权事务委员会在关于该条规定的“一般性评论”中明确指出审前羁押应是一种例外，并尽可能的短暂。”联合国大会1988年12月9日通过的《保护所有遭受任何形式羁押或监禁的人的原则》第39条规定：除了在法律规定的特殊案件中，经司法机关根据司法利益决定羁押的以外，被追诉者有权在等待审判的过程中被释放。联合国大会1990年12月14日通过的《非拘禁措施最低限度标准规则》第6.1条也规定在适当考虑对指控犯罪的调查以及对社会和被害人的保护的同时，审前羁押应当作为刑事程序中的最后手段加以使用。”这些规定表明，犯罪嫌疑人和被告人在判决以前的等待过程中不被长时间地剥夺人身自由应当是一种原则，未决羁押只是万不得已的情况下才能采取的例外措施。我国以羁押为常态，取保候审、监视居住为例外的强制措施适用状况，与国际刑事司法准则的上述要求不符。虽然说在我国社会治理水平较低、侦查资源不足，侦查机关（部门）习惯对犯罪嫌疑人进行讯问及“由供到证”地展开调查的情况下，保持较高的羁押率，维系侦查羁押的查证功能，对于实现犯罪控制的总体目标，具有一定的现实合理性{7}，但这毕竟与无罪推定和国际准则的要求不符，不利于保护犯罪嫌疑人的合法权益。适度降低羁押率，增加取保候审、监视居住的适用，从而达成控制犯罪与保障人权的平衡，应当是一个可欲的目标。
　　取保候审、监视居住的适用，可以分为初始适用与变更适用两种。初始适用，是指在未对犯罪嫌疑人采取拘留、逮捕等措施的情况下，直接适用取保候审、监视居住。变更适用，是指在拘留、逮捕犯罪嫌疑人以后，将拘留、逮捕变更为取保候审、监视居住。{8}根据刑事诉讼法的规定，取保候审、监视居住的适用对象包括：（1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（2）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的；（3）应当逮捕，但患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女的；（4）拘留以后，需要逮捕，但证据还不充足的；（5）人民检察院不批准逮捕，需要继续侦查，符合取保候审、监视居住条件的；（6）采取强制措施不当，需要变更的；（7）案件不能在羁押期限内办结，需要继续查证、审理的。其中，前三种情形属于取保候审、监视居住初始适用的情形，后四种情形属于取保候审、监视居住变更适用的情形。
　　就取保候审、监视居住初始适用的第一种情形而言，我国《刑事诉讼法》规定的逮捕罪行条件是可能判处有期徒刑以上刑罚，必要性条件是采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性。可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的人，不符合逮捕的罪行条件。我国《刑事诉讼法》没有规定拘留的罪行条件。但是，由于在我国，拘留也是在较长时间内剥夺人身自由的强制措施，对可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的人采取拘留措施，不符合比例原则的要求，因此，对这一部分人原则上不得采取拘留措施。增加取保候审、监视居住的初始适用，首先应当确保对这一部分犯罪嫌疑人尽量采取取保候审、监视居住措施。
　　据笔者的初步统计，在我国刑法分则规定的430个罪名的法定刑中{9}，可判处管制的有115个罪名{10}；可判处拘役的有371个罪名{11}；可单处罚金的有92个罪名{12}；可单处剥夺政治权利的有34个罪名。{13}《刑法》分则对管制、拘役、罚金、剥夺政治权利的配刑模式包括：（1）处5年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；（2）处5年（或者3年）以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；（3）处5年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金；（4）处5年（或者3年、2年、1年）以下有期徒刑或者拘役；（5）处5年（或者3年、2年）以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；（6）处5年（或者3年、2年）以下有期徒刑、拘役或者管制；（7）处5年（或者3年）以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；（8）处5年（或者1年）以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；（9）处5年（或者3年）以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；（10）处3年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利；（11）处3年（或者2年）以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；（12）处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金；（13）处3年（或者2年）以下有期徒刑、拘役或者罚金。从刑法的配刑模式可以看出，管制、拘役、罚金、剥夺政治权利总是与有期徒刑并列，是选择适用的刑种而非唯一的刑种。可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的犯罪，同时也存在判处有期徒刑的可能性。在这种情况下，如何保证最终被判处管制、拘役或者独立适用附加刑的人不被拘留、逮捕呢？侦查人员不可能具有未卜先知的能力，在侦查过程中要准确地预测法院最终判处的刑罚是不可能的。但是，从另一个方面来讲，侦查人员毕竟是办理刑事案件的专业人员，说他们完全不能预测可能判处的刑罚也是不正确的。他们至少能够根据已知的案件事实判断能够对犯罪嫌疑人适用的刑罚幅度（刑格），并且能够大致判断判处管制、拘役或者独立适用附加刑之可能性的大小。对于犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪可能适用的刑格包括判处管制、拘役或者罚金、剥夺政治权利，而侦查人员得出判处管制、拘役或者独立适用附加刑的可能性较大的结论时，原则上就不应当拘留、提请逮捕犯罪嫌疑人。“可能判处管制、拘役，或者独立适用附加刑”应当解释为“判处管制、拘役或者独立适用附加刑的可能性较大”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于严格执行刑事诉讼法、切实纠防超期羁押的通知》规定公安机关、人民检察院要严格执行刑事诉讼法关于拘留、逮捕条件的规定，不符合条件的坚决不拘、不提请批准逮捕或者决定不批准逮捕。”这一规定对于从源头上遏制羁押率过高势头，具有重要意义。可惜，它仅仅在清理超期羁押中被作为临时性措施加以适用，并没有起到从根本上遏制羁押率过高势头的作用。侦查机关（部门）应当严格执行这一规定，切实保证对判处拘役、管制或者独立适用附加刑可能性较大的犯罪嫌疑人不适用羁押性措施。
　　取保候审、监视居住初始适用的第二种情形是对犯罪嫌疑人可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性。与此相对应，逮捕的必要性条件是“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要”。立法没有明确规定“不致发生社会危险性”、“有逮捕必要”的情形和含义，是否“不致发生社会危险性”、是否“有逮捕必要”，完全委诸侦查人员、审查逮捕人员自由判断。在拘留完全由侦查机关自行决定、逮捕数成为考核打击成效的指标、取保候审控制力较弱、监视居住执行成本太高的情况下，侦查人员往往是先拘留犯罪嫌疑人，尽量延长拘留期限，然后尽可能地提请批准逮捕。只有立法明确规定逮捕的必要性条件，使侦查人员明确地知道在什么情况下提请批准逮捕不能获得成功，只有立法更进一步限制拘留的条件和期限，使得侦查人员不能随意使用拘留措施，才能够为增加取保候审、监视居住初始适用创造条件。本文第三部分将对逮捕的必要性条件展开论述，在此不赘。
　　取保候审、监视居住初始适用的第三种情形是犯罪嫌疑人虽然应当逮捕，但患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女。鉴于这三类人是符合逮捕条件的，因此，虽然立法者从人道主义出发，规定可以对他们适用取保候审、监视居住，但是，如果适用取保候审、监视居住无法避免发生社会危险性的，仍然要进行羁押。如果进一步扩大不适宜逮捕的人的范围，规定对未成年人、超过70岁的老年人除罪行特别严重的以外，不得逮捕，还可以进一步增加取保候审、监视居住的初始适用。{14}
　　三、增加取保候审、监视居住拘留后的变更适用
　　在习惯于惩罚性地运用拘留和逮捕这两种羁押措施，逮捕人数成为体现打击力度和效果的现实情况下，仅靠侦查人员自觉增加取保候审、监视居住的初始适用来降低羁押率，可能不太现实。因此，我们还需要有外力的督促，迫使侦查机关（部门）减少对羁押的依赖，改变由供到证的侦查模式。在这种情况下，严把羁押入口，迫使侦查机关在拘留以后因无法获准检察机关批准逮捕而将拘留变更为取保候审、监视居住，是降低羁押率，增加拘留后取保候审、监视居住变更适用的更为有效的举措。
　　我国《刑事诉讼法》规定的逮捕条件包括证据条件、刑罚条件和必要性条件三个。检察机关在审查逮捕时，往往只审查犯罪嫌疑人的行为是否构成犯罪，只要符合“有证据证明有犯罪事实”这一个条件就批准逮捕，即“构罪即捕”。{15}最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》（以下简称《宽严相济意见》）发布以后，逮捕的必要性条件得到了前所未有的重视。但是，无论是理论界还是实践中，对逮捕条件的理解都还是不全面的。我们需要重新审视逮捕的条件，通过提高逮捕的门槛，迫使侦查机关（部门）增加取保候审、监视居住的适用，更进一步控制逮捕的适用。
　　就逮捕的证据条件而言，最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《检察规则》）第86条第2款、公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《公安规定》）第116条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称《六机关规定》）第26条都只把它理解为《刑事诉讼法》字面规定的“有证据证明有犯罪事实”。综合逮捕的三个条件来看，这一理解可能并不完全正确。就逮捕的刑罚条件而言，对犯罪嫌疑人可能判处何种刑罚，不但需要考虑犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，还要考虑犯罪嫌疑人所涉嫌罪名应当适用的法定刑刑格，要考虑犯罪嫌疑人是否具有法定量刑情节和酌定量刑情节，仅仅根据证据所证明的案件事实来判断可能对犯罪嫌疑人判处的刑罚是不够的。可见，逮捕的刑罚条件也需要证据加以证明。就逮捕的必要性条件而言，有证据证明有犯罪事实，可能对犯罪嫌疑人判处有期徒刑以上刑罚，并不等于就有逮捕必要。根据《宽严相济意见》第7条的规定，犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，还需要进一步考虑综合如下因素：“一是主体是否属于未成年人或者在校学生、老年人、严重疾病患者、盲聋哑人、初犯、从犯或者怀孕、哺乳自己婴儿的妇女等；二是法定刑是否属于较轻的刑罚；三是情节是否具有中止、未遂、自首、立功等法定从轻、减轻或者免除处罚等情形；四是主观方面是否具有过失、受骗、被胁迫等；五是犯罪后是否具有认罪、悔罪表现，是否具有重新危害社会或者串供、毁证、妨碍作证等妨害诉讼进行的可能；六是犯罪嫌疑人是否属于流窜作案、有无固定住址及帮教、管教条件；七是案件基本证据是否已经收集固定、是否有翻供翻证的可能等。”这些因素中，尤其是第五至七项因素，是独立于定罪量刑以外的因素，同样需要有证据加以证明。可见，对逮捕的证据条件的正确理解应当是：有证据证明有犯罪事实，有证据证明可能判处有期徒刑以上刑罚，有证据证明有逮捕必要。单纯将其理解为对犯罪事实的证据要求是不妥当的。这样理解可能导致实践中因证明逮捕刑罚条件和必要性条件的缺乏，而放弃对逮捕刑罚条件和必要性条件的审查。全面理解逮捕的证据条件，则有利于强化侦查机关（部门）的证据意识，强化其举证责任，并且有利于审查逮捕部门（检察院侦查监督部门）对逮捕条件进行全面的审查。
　　就逮捕的刑罚条件而言，我国《刑事诉讼法》规定的取保候审、监视居住初始适用的第一种情形是“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑”，第二种情形与逮捕的刑罚条件如出一辙，规定的都是“可能判处有期徒刑以上刑罚”。如果望文生义，认为三者的含义等同，在刑法对所有犯罪都规定了有期徒刑的情况下，“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑”的，也可能被判处有期徒刑，这就会导致得出只要有证据证明有犯罪事实，就有可能判处有期徒刑以上刑罚的结论，从而忽略对逮捕刑罚条件的审查。如前所述，对此处的“可能”的正确理解，应当是“具有较大的可能性”。只有在判处有期徒刑以上刑罚的可能性更大，即办案人员根据已知的案件事实确信能够对犯罪嫌疑人判处有期徒刑以上刑罚时，才能够考虑是否批准逮捕。“宽严相济意见”第7条要求在审查逮捕时考虑法定刑是否属于较轻的刑罚，“对于罪行严重、主观恶性较大、人身危险性大或者有串供、毁证、妨碍作证等妨害诉讼顺利进行可能，符合逮捕条件的，应当批准逮捕”。这一规定意味着即便犯罪嫌疑人被判处有期徒刑以上刑罚的可能性较大，但是，如果能够判处的刑罚是较轻的刑罚的，也要尽量不批准逮捕，能够判处的是较重的刑罚时，也还要看是否具备逮捕的其他条件，能够用其他强制措施的尽量用其他强制措施。根据这一规定，逮捕的刑罚条件与取保候审、监视居住初始适用的第二种情形的刑罚条件也有差别。逮捕刑罚条件的“有期徒刑以上刑罚”，应当属于较重的刑罚。而取保候审、监视居住的“有期徒刑以上刑罚”，则没有限制。在实践中深刻领会和认真贯彻《宽严相济意见》第7条的精神实质，有利于落实比例原则，减少对轻微犯罪适用羁押。《宽严相济意见》第7条对于“法定刑是否属于较轻的刑罚”没有作出进一步的规定。《刑法》规定的适用缓刑的最高刑为3年有期徒刑。理论界一般倾向于认为可能判处的最高刑为3年有期徒刑时，就属于较轻的刑罚。实践中大致也是这样掌握的。据此，笔者主张，根据《刑法》的规定，具有下列情形之一的，应当属于可能判处的最高刑为3年有期徒刑，除了属于有组织犯罪、暴力犯罪的以夕卜，原则上不得批准逮捕：（1）只有一个量刑幅度，法定最高刑为1年有期徒刑的（共2个罪名）；（2）只有一个量刑幅度，法定最高刑为2年有期徒刑的（共12个罪名）；（3）只有一个量刑幅度，法定最高刑为3年有期徒刑的（共71个罪名。其中，侮辱罪、诽谤罪属于告诉才处理的犯罪）；（4）有两个以上量刑幅度，但根据已知案件事实相信很有可能对其判处的最高刑为3年有期徒刑的（共164个罪名）。其中，最后一种情形的难度稍微大一点。在不能确定是适用最轻的量刑幅度还是适用较重的量刑幅度时，应当作出有利于犯罪嫌疑人的解释，原则上不得批准逮捕。除此之外，我国《刑法》还有126个罪名的最高刑为5年有期徒刑，与拘役、管制、剥夺政治权利选择适用。{16}对于这些犯罪，如果不能肯定可以判处3年以上有期徒刑的，原则上也不得逮捕。
　　逮捕的必要性条件是逮捕最为重要的条件。以前的司法实践往往忽略了这一个条件。早期关于《刑事诉讼法》的解释，无论是《检察规则》、《公安规定》、最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》（以下简称《法院解释》），还是《六机关规定》，都未对逮捕的必要性条件作出明确的解释。直至2001年8月6日，最高人民检察院和公安部才发布了《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》（以下简称《逮捕规定》），把有逮捕必要解释为：具有下列情形之一的，即为刑事诉讼法第60条规定的“有逮捕必要”：（1）可能继续实施犯罪行为，危害社会的；（2）可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的；（3）可能自杀或者逃跑的；（4）可能实施打击报复行为的；（5）可能有碍其他案件侦查的；（6）其他可能发生社会危险性的情形。对有组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、暴力犯罪和多发性犯罪等严重危害社会治安和社会秩序以及可能有碍侦查的犯罪嫌疑人，一般应予逮捕。《逮捕规定》虽然首次规定了有逮捕必要性的含义，但明显是从有利于逮捕的角度进行解释的。并且，《逮捕规定》并没有明确规定如何认定五种情形的“可能”。《宽严相济意见》第7条虽然要求严格把握“有逮捕必要”的逮捕条件，慎重适用逮捕措施，能用其他强制措施的尽量使用其他强制措施，却仍然没有对如何认定“有逮捕必要”作出进一步明确的规定。笔者认为，对“有逮捕必要”条件的把握，应当从逮捕的正当根据中寻找答案。逮捕作为一种强制措施，在侦查阶段，其目的在于保全犯罪嫌疑人，保全证据，从而保证刑事诉讼的顺利进行。{17}如果犯罪嫌疑人已经有逃逸、自伤、自残、干扰证人作证、伪造证据、毁灭证据、串供行为的，这当然属于有逮捕必要的情形。有合理根据相信犯罪嫌疑人准备实施上述行为的，也应当属于有逮捕必要的情形。逮捕作为一种防患于未然的措施，如果把有逮捕必要仅仅解释为上述两种情形，在犯罪嫌疑人真正有妨碍刑事诉讼顺利进行的行为时，可能就于事无补。
　　因此，我们还需要借鉴国外关于有利于羁押的推定的立法例。考虑到我国当前的实际情况，我们可以推定具有下列情形之一的犯罪嫌疑人将妨碍刑事诉讼的顺利进行，对其有逮捕的必要：（1）涉嫌可能判处的最低刑为3年有期徒刑的故意犯罪的{18}；（2）可能构成累犯，或者有故意犯罪前科，再次涉嫌相同罪名的；（3）涉嫌有组织犯罪、暴力犯罪的；（4）流窜作案或者多次作案的；（5）属于惯犯的；（6）犯罪嫌疑人涉嫌可能判处有期徒刑的故意犯罪，没有保证其到案的可靠手段的。而对于未成年人、全日制学校在校学生、60岁以上的老年人、限制刑事责任能力的精神病人、盲聋哑人、严重疾病患者、正在怀孕或者哺乳自己婴儿的妇女以及自首、坦白、立功、悔罪、积极退赃、弥补损失、提供保证人、提供担保物的犯罪嫌疑人或者具有其他法定从宽情节的犯罪嫌疑人，则一般可以认为其不会妨碍刑事诉讼的顺利进行，原则上没有逮捕的必要。
　　逮捕条件既是检察院批准（决定）逮捕的标准，也是侦查机关（部门）提请逮捕的指南。检察院从严掌握逮捕标准，不但可以减少逮捕的适用，而且可以促使侦查机关（部门）尽量增加取保候审、监视居住的初始适用，或者增加拘留后取保候审、监视居住的变更适用，直接减少提请逮捕的案件数量。即便侦查机关（部门）要提请逮捕，它们也应当严格按照逮捕条件的要求收集相关证据，撰写法律文书。这反过来对于减轻审查逮捕的工作量、提高审查逮捕的效率、提高审查逮捕后作出的决定的质量，也有积极的意义。{19}
　　逮捕条件不但对于检察院批准（决定）逮捕有重要意义，而且对于维系逮捕的羁押效果，也是至关重要的。如果因为案件情况的变化，没有必要继续羁押犯罪嫌疑人，就应当及时将逮捕变更为取保候审、监视居住；反之，原来因无逮捕必要而对其决定取保候审、监视居住的人，如果在取保候审、监视居住期间实施了妨碍刑事诉讼顺利进行的行为，甚至实施犯罪行为的，则应当及时将取保候审、监视居住变更为逮捕。