新《反不正当竞争法》下在先商标权与企业名称权法律冲突问题的解决

在现行法律框架内，由于商标注册制度与企业名称登记制度的管理体制不同，加之巨大商业利益的驱使，商标权与企业名称权的冲突在所难免，保护在先就是解决这种冲突的基本原则，即前提要看商标权与企业名称权哪个在先，然后再结合知名度、主观是否具有攀附的恶意、实际使用等因素综合判断。

实践中，在先企业名称权与商标权冲突的情形解决相对简单，在先权利人可以通过商标无效宣告（2001年商标法为商标争议）制度宣告在后商标无效。实践中多表现为商标行政纠纷，同时也不存在执行问题。而在先商标权与企业名称冲突的情形则不同，现实情况更为普遍。主要表现为在后企业（侵权人）将在先商标——在先商标通常是知名商标或驰名商标，作为在后企业名称的字号进行登记，以达到攀附的目的，获取不正当利益，以侵害商标权或不正当竞争纠纷类的民事纠纷居多。
 
近年来，随着相关法律的不断修改、司法解释的出台，以及审判经验的积累，这类案件在审判上早已形成共识——即以《反不正当竞争法》第二条违反诚信原则为依据，判决在后企业（侵权人）停止使用（变更）、规范使用涉案企业名称。但在判决的执行方面仍存在一大顽疾——在后企业（侵权人）不主动履行法院判决，法院和工商部门无法强制执行。新《反不正当竞争法》（以下简称新法）的修订过程中，对这些问题都予以了关注。新法的实施，为解决这些问题提供了依据。

一、现行法律制度下在先商标权与企业名称冲突的法律适用

在先商标权与企业名称权冲突又分两种：一是突出使用企业名称中的字号或使用简称与在先商标权的冲突；二是未突出使用字号或简称与在先商标权的冲突。

对于突出使用的情形。早在2002年最高人民法院发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号，以下简称商标民事纠纷解释）第一条第（一）项明确“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”列为商标法第五十二条第（五）项（2001年商标法，现行商标法第五十七条第七项）规定其他商标侵权行为。

因此，这种情形，适用《商标民事纠纷解释》第一条第（一）项、《商标法》第五十七条第（七）项之规定。

对于未突出使用的情形。2008年3月1日起施行的《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释[2008]第3号，以下简称权利冲突民事规定）第四条[1]并未区分突出与未突出，将在后企业名称侵犯商标权或构成不正当竞争的，无论是承担商标侵权责任还是不正当竞争责任，均适用停止使用、规范使用等民事责任。

2009年4月21日最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（以下简称审判服务大局的意见）第10条谈到妥善出来注册商标、企业名称与在先权利的冲突、依法制止“傍名牌”等不正当竞争问题时，首次对企业名称是否突出的法律适用进行了明确区分，即企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权行为处理；企业名称未突出使用但其使用足以产生市场混淆、违反公平竞争的，依法按照不正当竞争处理。
 
此外，该意见在《权利冲突民事规定》的基础上进一步明确因企业名称不正当使用的民事责任，即因企业名称不正当使用他人具有较高知名度的注册商标，不论是否突出使用均难以避免产生市场混淆的，应当根据当事人的请求判决停止使用或者变更该企业名称。可见，《审判服务大局的意见》为在先商标权与企业名称冲突纠纷的审理指明了方向。

2013年《商标法》修订，该法第五十八条[2]第一次将在先商标权与企业名称冲突规定适用《反不正当竞争法》以法律的形式确定。但由于现行《反不正当竞争法》对此类情形并未有相应的条文规制，审判实践中均以该法第二条诚信原则为依据进行裁判。

因此，此种情形适用《商标法》第五十八条、《反不正当竞争法》第二条之规定。

二、新《反不正当竞争法》下的法律适用及问题的解决

新《反不正当竞争法》要解决两个问题：第一，关于在先商标权与企业名称权冲突问题法律适用与《商标法》第五十八条的衔接。第二，为判决的执行提供明确的法律依据。

对于第一问题。在现行法律制度下，《反不正当竞争法》存在漏洞，没有明确的规则，但法院又不能拒绝裁判，因此以第二条诚信原则进行裁判纯属无奈之举，新法修订必须解决，毕竟直接适用法律原则进行裁判属于例外情形。新法修订时查漏补缺才是正途。

2016年4月国务院法制办公室公布的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》第五条第（三）项[3]以及2017年2月22日送审的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》第六条第（四）项[4]均“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，导致市场混淆的”以列举的方式明确作为不正当竞争行为的一种情形，与《商标法》第五十八条进行了无缝衔接。但最终通过的条文该规定被删除。
 
在《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案三次审议稿）>修改意见的报告》中关于对第六条的修订说明也没有提及删除原因。但并不意味该漏洞没有堵住，我们只能从以通过的条款中寻找合适的规定。笔者认为应当适用新法第六条第（四）项[5]的关于混淆行为的其他规定。

对于第二个问题。法院判决被告停止使用或变更字号，但变更后的企业名称或字号叫什么系被告自主权，法院或工商部门无法强制执行代替被告起个新名称或字号，这种判决的执行完全依赖被告的配合，若不配合判决很难实现。不履行该判决义务，是否构成《刑法》第三百一十三条规定的拒不执行生效判决、裁定罪呢？至少笔者尚未检索到相关案例。可见，在现行法律框架下，无法解决。

新法第十八条第二款[6]对此问题给予一个明确的解决方案，即未变更的，以统一社会信用代码代替其名称。效果如何，有待实践检验。
 
注释：
[1] 第四条 被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。
[2] 第五十八条 将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。
[3] 第五条 经营者不得利用商业标识实施下列市场混淆行为：
（三）将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，导致市场混淆的；　　
[4] 第六条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易:
 (四)将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用,误导公众。
[5] 第六条　经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：
（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；
（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；
（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；
（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
[6] 经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。