盗窃案–理财发现软件漏洞敛千万最后获刑11年

【案情回顾】
2015年6月16日，叶某下载理财软件并注册激活。同年9月10日，叶某以妻子的名义，用妻子黄某的证件和手机号码办理了银行“花漾卡”，并与理财软件关联，用于转账和消费。
2016年6月4日晚，叶某通过名下一张借记卡，向理财软件进行转账充值时发现，资金转入不久便被退回转出卡，但理财软件关联的花漾卡账户余额却相应增加。在叶某尝试几次后，都出现相同的状况。接连8天内，叶某先后进行了350次数以上的转账，转账总额达到1125.64万元。
极度频繁、连续的交易，让理财软件运营方有所察觉。2016年6月12日，运营方发现黄某账户异常后，与黄某电话沟通，确认所有操作均由叶某完成后报警。2016年7月叶某被刑事拘留，2016年9月1日被逮捕。
案发后，运营方将叶某名下884万余元理财产品及账户余额、理财产品利息等冻结。黄某偿还26.9万元，还有205.94余万元无法给付。2016年11月25日，上海奉贤区检察院以盗窃罪对叶某提起公诉。之后，分别于6月和9月两次开庭审理。近日，叶某的辩护律师收到判决书。
【法院判决】
叶某以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额“特别巨大”，已构成盗窃罪，依法应予惩处。考虑到叶某在家属帮助下退赔部分赃款，可以酌情从轻处罚，故判处有期徒刑11年，并处罚金50万元。此外，叶某及黄某未偿还的205.94余万元也须退赔。
【争论焦点】
一、叶某的行为是否符合盗窃罪秘密窃取的客观特征
秘密窃取是盗窃罪的客观方面特征，相关法律和司法解释未对秘密窃取作出具体规定，学界通说和司法实践均认为，秘密窃取是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者（以下简称受害人）发觉的方法，暗中窃取财物的行为。其包含两层含义，一是指行为人采取平和的非暴力手段取得他人财物，二是指该行为必须具有秘密性。
界定叶某的行为是否符合秘密窃取，争议的核心问题在于判断其行为是否具有秘密性。盗窃罪秘密窃取行为所指的秘密性包含以下三个特征：一是相对性，即行为相对于受害人而言是秘密的，他人是否发觉不影响秘密性的构成。例如：小偷在公交站台盗窃，可能受害人以外的其他人发现了小偷的行为，但受害人不知情，此时对于其他人来说盗窃行为是公开的，但相对于受害人来说是秘密的。二是主观性，即行为人主观上自认为是秘密的，至于受害人实际是否发觉不影响行为的秘密性。秘密性强调的是行为人的主观认识，不是客观上是否不为人知。三是当时性，即行为人自认为行为的当时是秘密的，至于认为事后可能或必然被受害人发觉均不影响行为的秘密性。综上，判断一个非法获取财物行为是否具有秘密性的关键，是行为人获取财物的当时主观上是否自认为受害人不会发觉其非法取财的行为。
根据以上分析，本案中判断叶某的行为是否属于秘密窃取的关键，即在于叶某在恶意取款时是否自认为运营方不会当场发现并制止其取款行为。从叶某的客观性为看，其通过第一次无意中转账充值发现充值金额又重返转出卡的系统漏洞后，基于非法占有理财软件资金的故意，紧接着进行了近350次长达8天时间的恶意充值套现。并将其中241余万元用于购买黄金、归还债务、购买汽车两辆。从行为表现上看，叶某主观上存在自认为理财软件运营方不会立即发现的侥幸心理。
叶某的辩护律师则认为，叶某的所有操作都是按照理财软件的流程进行，既没有更改规则，也没植入恶意软件，不属于秘密窃取。
但辩护意见未被法庭采纳。一是叶某按照软件流程操作，只是说明其行为具有非暴力性和貌似合法的特征，叶某利用系统漏洞，基于非法占有的目的，多次恶意充值套现，既违反运营方的真实意愿，又侵犯了运营方的财产所有权，显然不是一种正常、合法的交易行为。二是运营方对异常交易行为未能实时监控，叶某通过首次成功不花钱充值，以及接下来几次充值都返还充值款的情况下，已经意识到这一实际情况。加强了叶某对自身行为不会被立即发现的侥幸心理，采取貌似合法的方式，利用理财软件系统漏洞，自以为工作人员不会及时发现并制止，多次恶意充值套现提现并消费，侵害了运营公司的财产权利，其行为符合盗窃罪秘密窃取的客观方面特征。
二、叶某的行为是否应以犯罪论处
根据犯罪构成理论，一个行为是否属犯罪需具备以下三个特征：严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。本案中，叶某以非法占有为目的，秘密窃取理财软件运营方资金1125.64万元，其行为具有严重的社会危害性，且符合刑法关于盗窃罪的规定，因而具备刑事违法性。是否以犯罪论处，主要涉及两方面问题：1、其行为是否属于民法上的不当得利；2、其行为是否具有应受刑罚处罚性。
（一）根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，叶某的行为从表面上看起来符合不当得利的构成特征。但不当得利作为民法上调整不正常财产流转关系的一项专门规定，只能适用于民事范畴的一般违法行为，不能用于规范刑事犯罪这一严重违法行为。叶某的行为符合犯罪的上述三个构成特征，构成了犯罪，显然不属于不当得利。
（二）本案出现的理财软件系统漏洞，是叶某的犯罪诱因，但在当时情况下，叶某并非没有实施正当充值提现业务的选择可能，例如向软件客服反映情况，其没有实施合法行为，说明主观恶性存在。因此本案在犯罪诱因方面的特殊情况，仅仅涉及叶某的刑事责任是否减轻的问题，不能成为免除其刑事责任的理由。
（三）叶某发现系统漏洞后没有及时联系客服处理，近350次恶意充值提现，盗窃次数多，数额特别巨大。且叶某利用系统漏洞套现的行为，手段比较特殊，虽很难复制和模仿，但在实际生活中与其作案手段类似的行为也不是绝无仅有，不对其进行刑罚处罚，不足以防止类似行为发生。故对叶某予以刑事制裁，具有刑罚的一般预防意义。
三、如何对叶某进行适度刑罚
罪刑法定是刑法的一项基本原则，在量刑上要求法官不得科以犯罪人法定刑以外的刑罚。被告人叶某盗窃数额特别巨大，依照刑法及司法解释规定，盗窃数额达到三十万元以上，即属于数额特别巨大清醒，依法判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。因而一审法院刑期在法定量刑范围内，本身无不合法之处。但从情理上来说，理财软件公司相关系统出现故障，公司也存在一定责任，且事后叶某也积极表示愿意还款，家人也帮助返还了部分款项。我国刑法规定了特殊减刑制度，即虽然不具有法定减刑情节，但是根据案件的特殊情况，经最高法院核准，也可在法定刑以下量刑，因此可以在二审尽力争取减刑。
【相关法条】
《中华人民共和国刑法》
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
《中华人民共和国民法》
第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。