国际刑法中的归因问题研究
发布日期：2017-11-21 作者：单义律师
这种无计划而非有组织的国际犯罪结构，引发了大量的归因问题。在不同层次上，许多个体涉及被法律视为种族灭绝、反人类罪或者战争罪行的行为。这些犯罪被典型地从亲眼目睹这些行为的人的视角来进行定义，这在长长的缠结链中，最后一环是：他是亲手“实施”杀人、酷刑、强奸或者其他不人道行为的人(以反人类罪为例)。[1]但是，还有其他很多人也牵涉其中，而且他们甚至可能比双手沾满鲜血的人更应受到谴责。他们当中包括身居幕后的策划者、宣传者、各种级别的政治领袖、军事领袖、组织者和上级长官；还包括那些提供武器和其他物资的人[2]；以及那些知晓即将发生暴行但宁愿不去干预的人。更为典型的是，这些个人彼此之间没有相互作用。有时候，他们明确知道哪些犯罪将要发生；有时候，他们对于何人可能实施何种犯罪，只有一个大体上的了解；有时候，他们可能希望那些武装冲突规则会受到尊重。对于这些人，法律应该如何处理？他们的责任应该被怎样界定？他们罪行的相对权重又应该如何确定？
使国际犯罪中的责任归因问题变得更为复杂、且难以解决的事实是：这些犯罪本身常常会扩散，并且不易掌握。比如，一次针对被认为是由敌群成员占据的某一村庄的突袭，包含了众多潜在的由不同人实施的犯罪行为。那么，将任何单一行为——比如说，针对某一平民的强奸或者袭击行为，归因于为此次突袭负责的团体的“领导层”中的任何单个成员，就需预设了一个先决条件，即：领导层中的该成员，与当场实施的个人行为之间可以建立起客观联系和主观联系。这不仅是一个证据问题，而且是一个实体法问题。如何定义这些“联系”以致责任被公平地归因于那些该当责备的人，以及如何避免包含不足(将刑事责任仅仅限定于那些“前线者”，那么他们的罪责可能是最少的)和过度包含(将刑事责任的适用范围扩及每一个与该犯罪联系极微的人)的错误发生？由于这种困境为国际犯罪所独有，所以毫不奇怪的是，国际刑事法院和国际刑事法庭具有充足的机会来处理这一问题，特别是因为他们集中精力于审判暴行的领导者和组织者。[3]众所周知，前南斯拉夫问题国际刑事法庭(ICTY)自其第一个案例以来，一直依靠共同犯罪体这个概念解决归因问题[4]，而国际刑事法院(ICC)则发展出一种领导人归因的“欧陆式”类型的组合，也就是间接实行行为和共同实行行为。[5]
二、德国法的处理路径：旧瓶装新酒
在这篇文章中，笔者将会使自己限定于提供一个归因问题上的德国视角，而不是重新审视前南斯拉夫问题国际刑事法庭关于共同犯罪体，或者国际刑事法院关于间接共同实行行为的法律哲学这样极为艰巨的任务。德国之所以能够做出贡献，主要是因为国家社会主义者政权领导者在20世纪40年代以及德意志民主共和国领导人在其后的数十年中所引起和实施的犯罪，使德国法院和学者们必须处理将大规模的有组织犯罪和集体犯罪归因于个人行动者这一问题。[6]笔者首先将简略描述最相关的判例法，随后将论述德国一些法学者的理论性更强的著作。
笔者的主要观点是：德国已经以一种令人满意的方式设法解决了归因问题，但没有就集体犯罪的归因问题创设高深的新概念。德国法院和学者们通过谨慎地扩大传统归因形式的适用范围，从而取得这一成果，亦即：由个人实施的直接实行行为和间接实行行为，以及共同实行行为和附属责任。而且，德国法院还依赖于一个相当扩张性的意图概念。在德国学说中，意图包括了间接故意(dolus eventualis)，而间接故意被理解为自愿承担危害(正如犯罪行为的法律定义中所界定的那样)可能发生的风险。[7]
但是，我们首先要注意到，德国法院没获得的那些工具：在德国法律中，两个或两个以上的人之间所达成的共同实施某一严重重罪的一致同意，就是单独可罚的，而不管该犯罪事实上是否被实施。除此之外，不存在参加共同犯罪体——作为刑事责任的一个基础这样的观念。[8]而且，德国法律并不承认指挥官责任这一扩张性的国际法观念，这种责任由《国际刑事法院规约》第28条所奠定。根据德国法律的规定，如果军事或文职长官未能阻止其下属实施犯罪行为，那么只有当他们有能力阻止这些犯罪的实施，并且在故意不予阻止的情况下，他们才和这些犯罪的实施者一样应当受到惩罚。[9]与之相比，如果他们仅仅是本应该预见到这些犯罪的实施，那么他们无需为所实施的犯罪承担责任。《德国国际刑法典》[10]中包含有适用于在对下属的监管中存在疏忽以及就其下属所实施犯罪进行报告上玩忽职守的特别规定，但是这两种情况被当成是单独的、不那么严重的犯罪，而没有被视为其下属所实施犯罪的责任形式。[11]最后一点是，德国没有一个公司刑事责任制度。公司因其工作人员实施犯罪或者为了相关工作人员利益犯罪而获益的公司，可以受到行政罚款的制度[12]，但是，法人应该受到“真正的”刑事处切这一理念，尚未被德国立法机关所接受。[13]犯罪组织和恐怖组织中的成员身份是一种刑事犯罪[14]，但是，这些成员并不自动地对组织中其他成员所实施的个人犯罪负有责任。
这就使德国法院具有五种传统的实行行为和附属责任形式，即由单个行动者实施的直接实行行为、共同实行行为、通过利用他人实施的间接实行行为[15]、教唆[16]以及帮助实施犯罪的行为。[17]这些刑事责任类型适于处理较少数量的个人合作实施的犯罪，而并不是为集体的大规模犯罪的刑事责任归因而设计。德国法院曾以一种灵活的、创造性的方式运用这些传统的主要和附属责任类型，并因此使其适用于集体犯罪。在这样做的时候，德国法院并没有放弃个人行动者的行为必须与其被宣判的特定犯罪有联系的原则——不仅从客观角度来看，而且从主观角度来看的原则。
(一)灵活性贯穿于主观性
德国法院的一般处理方式，是使在运用上述五种刑事责任类型的时候避免僵化。通过让这些刑事责任类型变得更加开放灵活，德国法院使实行犯资格和附属责任的概念，适用于新的集体犯罪现象成为可能。德国法院一直倾向于“开放式的”法律概念解释，就这方面而言，是非常有益的。这种处理方式的(非官方)目的就是为了使这些法定概念，适应于个体化事实的时候，给初审法院留有一些余地，并因此能够在那些新出现的以及有时难以处理的案件中，得到公平公正的结果。
在附属责任领域，灵活性主要来源于这一理论：对于实施某一犯罪的人，决定其将被视为一个主要实行犯，还是一个从犯的，不是那些客观因素，而是主观因素。自19世纪晚期以来，德国法院一直认为，实行犯是那种具有实行犯的意识的人(实施自己的行为的意思)。[18]这个理论以下述假定为基础：一个犯罪的所有必然的具有因果关系的促成因素，在逻辑上是相等的；因此，一个具有因果关系的促成因素的时间，接近不可能地成为实行犯资格的区别性标志，任何其他的客观因素亦然。既然具体犯罪的实施所必需的所有要素，在逻辑上是相等的，那么扣动扳机杀死被害人的P和出售被用于射击该被害人枪支的Q之间，就不存在客观差异。按照德意志帝国最高法院(Reichsgericht)的观点，结果是，P和Q之间刑事责任的任何区别，不可能建立在客观因素的基础之上(因为不存在“主要的”和“次要的”起因)，而只能在主观因素中找到，也就是在行为人对于该犯罪的主观态度中找到：希望实施该犯罪的人，本身就是一个实行犯；仅仅希望帮助实施该犯罪的人，是帮助犯和教唆犯。[19]无论前述理论在逻辑上和实践中具有什么优缺点，其都具有事实上将一个人作为一个实行犯，还是作为一个帮助犯和教唆犯来进行定罪的问题，交由初审法院的自由裁量权来决定。[20]由于法官不可能(逆向地)调查被告人在犯罪实施时的主观心理，所以实行犯资格只能被归于，而不可能被证明。
这种灵活性已经被用于处理“政治”犯罪：在20世纪50年代，德国法院认为，20世纪40年代，杀死被关押者的集中营守卫，不是杀人罪的实行犯，而仅仅是帮助犯和教唆犯，因为他们的意图只是帮助执行纳粹领导者的杀人计划。[21]同样的，一个苏联特工杀死了两个反对苏联共产党的在德国政权的政敌，他被认为仅仅是一个杀人罪的帮助犯和教唆犯；法院还公开宣布，实行犯是向该特工下达命令并且向其灌输共产主义世界观的那些人。[22]1975年，德国立法机关修改了《刑法典》的有关条文，明确宣布“任何人亲自或者通过他人实施犯罪都应该被作为一个实行犯而受到惩罚”[23]只有从那时起，德国法院才意识到，自己已经被迫在对实行犯和从犯进行区分的时候放弃极端的主观主义。比如，当德意志民主共和国(GDR)的士兵因在当时两个德国之间的边界射杀逃亡者，而在1994年被宣判有罪的时候，联邦最高法院(Bundesgerichtshof)甚至没有考虑这种可能性，这些士兵可能仅仅是帮助犯和教唆犯[24]，尽管那可能与关于苏联特工的1962年判决相一致。[25]在其最近的判例法中，德意志联邦最高法院经常运用下述方案，即一个人是主犯还是从犯这个问题的答案，必须以对每一个特殊案件的“可评价的全面考虑”(wertende Gesamtbetrachtung)为基础。[26]法院将要既考虑到客观因素，又考虑到主观因素，包括被告人在犯罪体的某一成功结果中的利益(这表明了他作为一个主要实行犯的角色)。结果是，如果策划阶段对于犯罪的成功实施具有重大意义，甚至一个仅仅参与策划犯罪而当该计划被付诸实施的时候并不在场的人也可能被贴上主要的(共同)实行犯标签。[27]这种“全面评价”检测给初审法院留下了大量余地，特别是关于共同实行行为和帮助与教唆之间的区别。
(二)扩大间接实行行为概念的适用范围
间接实行行为起初是为了惩罚“无罪特工”案件中的犯罪者而创设的。一个典型的案例是，A使B相信C想要烧毁自己的住宅，而B因此点燃了C的住宅。在这种情况下，B至多可以被要求承担疏忽的责任(如果他太轻易地对A的诡计信以为真，并且没有仔细审视C的心愿本来可能是什么)。所以，A不能被判处教唆纵火罪，因为教唆要求的是一个故意犯罪(而且在早期的理论中，还要求一个有罪的实行犯)。因此，19世纪的理论家发明了间接实行行为的概念。[28]这样一来，A就可以被判处纵火罪。在其最初的一份判决中，德意志帝国最高法院于1880年宣布，一个人如果利用了一个人仅仅作为“工具”，那么他可以被视为一个间接的实行犯(mittelbarer T?ter)；即使一个人是出于疏忽而为，并且缺乏实施案件中的犯罪所必需的意图，他也可以被当做“工具”而被利用[29]根据上述理论，如果直接实施行为的人，本身需对一个故意犯罪承担刑事责任，那么间接的实行犯资格是不可适用的；如果那样的话，直接的行为人将会被作为是一个实行犯而被判有罪，而那个身居幕后的人则可能被作为教唆犯而被定罪。
鉴于好几位德国学者仍然坚持那个理论[30]，联邦最高法院接受了一个更广泛的间接实行行为观点。当原德意志民主共和国(GDR)的领导人因涉及射击当时两个德国之间边界的逃亡者而接受审判的时候，联邦最高法院认定他们可以被判犯有杀害逃亡者的间接犯罪，尽管那些开火置人于死地的边境守卫本身就犯有故意杀人罪。[31]依靠法学者在20世纪60年代发展出的那些理论[32]，联邦最高法院得出结论，设计和实施导致逃亡者被杀害的严厉边境制度的军事和政治领导者，不仅仅是杀人罪的教唆犯，而且是间接的实行犯；他们通过边境守卫实施了杀人行为，他们借助于严格的军事命令和服从制度控制了边境守卫的决策制定。联邦最高法院裁定认为，间接实行犯的“工具”并不一定是“无罪的”；间接实行行为适用于“实行犯背后的实行犯”(T?ter hinter dem T?ter)案件。[33]众所周知，《国际刑事法院规约》的起草者们，通过如下规定明确地将这个理论写入《国际刑事法院规约》：任何人“通过他人……犯下此等罪行，无论该他人是否需承担刑事责任”，根据第25(3)(a)条，都将被视为一个实行犯。
在德国，对于这个理论的适用条件与合理适用范围仍然存有争议。[34]特别是，联邦最高法院曾因将这种间接实行行为的适用范围扩及工商企业而受到批评，这种扩大使得公司的负责人需对其下属的违法行为承担责任——被作为实行犯，前提是公司负责人命令其下属实施这些行为.[35]但是，即使人们拒绝了将间接实行行为的适用范围扩大至工商企业[36]，对“工具”负有刑事责任情况下的间接实行行为的正式承认，已经使德国法院将犯罪政权领导者作为按照其命令而被实施的犯罪的实行犯(而不仅仅是作为教唆犯)进行定罪成为可能。[37]考虑到下述实际情况，即根据德国法律，教唆犯可以受到如同实行犯那样严厉程度的惩罚，间接实行行为适用范围的这种扩大，可以被看做是仅具有象征意义的；但是，在暴行的刑事责任配置问题尚处争议中的情况下，象征意义并非无关紧要。
德国的学说一直承认将共同实行行为与间接实行行为结合起来的可能性，但这种结合曾在国际刑事法院引起许多争议。[38]比较典型的是，共同实行犯对于实施某一犯罪中的分工合作取得一致意见，而且每一个参与者都贡献出自己的一份(导致该犯罪的发生所必需的)相关部分行动。一个共同实行犯的贡献无需被亲手作出，而是还可以由该共同实行犯所控制的另一个个体提供，比如其年幼的孩子或者被其诱使参与其中的一个无知的行为人。按照同样的逻辑，一个共同实行犯可以提供在他指挥下的部队，并且命令他们做商定计划的实现所必需的事情。因此，在德国人的理解中，间接的共同实行行为不是一个新奇的创造，而只是共同实行行为的一个子范畴。[39]
三、帮助和教唆的适用范围之扩大
在处理大规模犯罪方面最重要的创新，是帮助和教唆的适用范围之扩大。德国法院裁定认为，一个帮助犯和教唆犯的行为不需要与相应犯罪的实际实施，在时间上或者空间上存在紧密联系。一个帮助犯和教唆犯的贡献，甚至可以发生在主要行为者制定出具体犯罪计划很久之前[40]，而且帮助犯不需要提供身体上的帮助或者实用的建议，而是可以通过提供心理支持将自己限定于强化实行犯实施该犯罪之决心。[41]与这种帮助和教唆的适用范围之广泛扩大相一致，德国法院坚持认为，帮助犯的行动与犯罪的固化之间，不需要存在因果联系作为必要条件(sine qua mm)；只要帮助犯和教唆犯促进了犯罪的实施便足够了。[42]这种外延宽泛的帮助和教唆观点，受到许多法学者的批评。[43]但是，德国法院对犯罪协助的理解，加上间接故意(dolus eventualis)的概念，使得将刑事责任的适用范围扩大至那些远离有组织的或者无组织的犯罪活动中心，但是意识到自己的行为(或者也可能是不作为)可能以某种方式促进犯罪的实施这—事实的人成为可能。比如，这将会适用于那些向外国政治领导人出售武器的公司管理者，前提是公司管理者明知这些武器将被用于战争犯罪的实施。[44]2011年，慕尼黑的一个地区法院宣判约翰·德米扬鲁克(John Demjanjuk)犯有帮助和教唆杀人罪。[45]德米扬鲁克是一名乌克兰战俘，他曾在20世纪40年代自愿担任索比堡集中营的守卫。尽管除了他在索比堡集中营的出现以外没有其他证据，初审法院仍然认定，德米扬鲁克的在场发挥着一些辅助作用，这就足以使他成为那些实际杀害被关押者的帮助犯和教唆犯。由于德米扬鲁克在其上诉尚处未决期间去世，所以慕尼黑法院的判决将永远不会成为最终判决；但即便如此，这次一审的有罪判决，表明了德国法院愿意使用帮助和教唆的宽泛概念来宣判那些曾以某种方式在具体案件中帮助犯罪系统的人犯有种族灭绝罪。然而，人们应该谨防将德米扬鲁克案判决错误地当做一个将集体犯罪归因于以某种方式参与到某一“犯罪体”中的任何人的实例：该法院的一个主要论据是，索比堡集中营是专门为种族灭绝所设计的，而不是被作为一个劳动营；因此，在该集中营任职的任何人，都与大规模屠杀的日常情况存在紧密且不可避免的联系。
通过以创造性和扩张性的方式使用传统的实行行为和附属责任概念，德国法院已经成功地为许多故意支持集体犯罪的人建立起刑事责任。根据德国法律，制定犯罪计划、下达命令执行该计划、通过其下属故意控制自己不阻止暴行的实施、明知这些武器打算被用于实施犯罪仍然提供武器的人——所有这些人都可能被作为实行犯或者从犯追究法律责任。但是对于大规模的暴行，传统的德国法律学说坚决要求适用某些基本原则：必须存在一个由某人实施的确定的犯罪行为，共同实行犯或者从犯的行为，必须与前述行为有联系，而且被告人关于所实施犯罪的犯罪意图(mens rea)(故意或者至少是疏忽)必须得到证明。一个人的一般同意或者“参与”某一非法系统或犯罪系统，不足以使他对该系统内其他人实施的任何特定犯罪承担刑事责任。
四、新奇的概念：自上而下的责任
一些德国学者已经发现这种法律现状是不能令人满意的。他们声称，处理个人犯罪的古老工具对于向集体犯罪系统和有组织犯罪系统配置刑事责任是不充分的、不适当的。[46]
克劳斯·马克森(Klaus Marxen)1998年在写作关于“参与严重系统性不当行为”文章时，对在纽伦堡审判中主要战犯以及其他德国被告人的刑事责任归因分析给了他启发。[47]马克森解释说，某一个体的贡献与某一严重犯罪的实施之间不需要存在直接的因果联系，必要的联系可以通过不同人之间的共谋之存在而被建立。[48]马克森促请国家法院考虑国际法庭的判例法，并且以国际刑法的观念为基础发展出一种更加灵活的刑事责任归因制度。[49]
类似地，瑞士法学教授汉斯·韦斯特(Hans Vest)在分析了大规模国际犯罪的特殊性之后得出如下结论：传统的归因概念仅仅部分地适应于这类犯罪。[50]在他看来，它们并没有充分反映出领导层对于系统性犯罪的更大责任。根据韦斯特所说，由于他们对系统性不当行为在战略上的集体支配，领导者应该被视为实行犯。[51]基于他们的系统功能参与，韦斯特不会把领导者们看做是间接正犯，而是将其视为共同正犯。[52]
在1996年的一部专著中，德国法学教授费里德里希·邓克(Friedrich Dencker)专门讨论了“集体”犯罪(Gesamttat)中的因果关系问题[53]邓克认为，集体犯罪是尤其危险的，因为它们将几个彼此之间相互联系的行为结合起来，同时，集体的决策制定——比如，在工商企业的董事会中或者在政府机构中，很容易将个人责任扩散开来。为了解决集体决策制定情况下的多重因果关系问题，邓克建议说，如果一个人促进了“集体行为”，那么就足以将其作为一个共同正犯[54]追究刑事责任了。[55]根据这一理论，如果“集体行为”建立在个人贡献基础上，那么无法被证明是作为结果的危害的一个必要条件的某一个体之行为，仍然可以作为个人责任的基础，因为它是“集体行为”的一部分。[56]
最后，卡伊·安博斯(Kai Ambos)在其关于国际刑法的论文中，已经表示出一种从(关于那些属于国际刑法范围的犯罪的)传统德国学说之局限性中的退出：“传统的个体责任归因制度……必须适应于旨在发展出一种个体—集体责任的混合制度的国际刑法(ICL)之需要，在这种制度中，作为一个整体的犯罪企业或犯罪组织充当刑事责任的归因建基于其上的实体。”[57]
德国联邦最高法院在一些案例中偏离其正常轨迹，并同时从事一种刑事责任的“自上而下”分析。这些案例并没有涉及国际犯罪领域，而是有关于商业犯罪。在一个著名的案例中，一家生产喷雾剂以保护皮革制品的公司的董事会成员，被指控对消费者的健康造成损害，消费者在使用了其所生产的皮革制品喷雾剂后患上了呼吸道疾病。[58]在得知了大量消费者的投诉之后，被告人们共同决定不召回这些产品，于是更多的消费者同样地患上呼吸道疾病。联邦最高法院在其判决中将“企业”的责任作为出发点，然后追问该企业的工作人员中谁可以被追究个人责任。[59]但这仍然是一个异常现象。总的来说，德国并没有抛弃传统的自下而上处理方式：刑事责任的确定仍然是从评定身居前台者的行动开始的，这些人总是被当做实行犯，接下来，再从侧面转向可能的支持者以及向上追究可能的教唆犯与间接正犯。
五、结语
我们很容易发现，德国学者与法院的考虑——就像上面描述的那样，和国际刑法中的共同犯罪体之间存在着一种密切关系。如同大多数核心犯罪的语境要素所表明的那样，明确提到国际刑法的那些作者，比如马克森和安博斯，都强调国际犯罪的集体性质。[60]如果国际犯罪是集体的而不是个人的，那么可能需要一些分配个人刑事责任的新方式。依赖于共同犯罪体模型，特设国际法庭已经决定以一种自上而下的责任模型，来取代刑法中传统的对参与的自下而上的分析：按照他们的观点来看，责任归因链不再从持枪者的可感知行为开始，然后将因果联系逐渐向上移动直至其触及该系统的首席战略家。但是，刑事责任集中关注于某种共同体中的参加，所有的个人犯罪行为都与该共同体相关联。[61]犯罪体因此成为归因问题的核心。如果责任归因从集体行为或者共同犯罪体开始，那么.，就没有必要在身居幕后的行动者与直接实施犯罪的个人之间建立一种直接联系，将两者与共同体联系起来就足够了。显然，这种责任归因方式比起传统的实行犯资格及附属责任形式撒开的网更加广泛，并且为裁定集体犯罪提供了更大的灵活性。[62]同时，这种处理方式反映出了国际刑法与国际法的接近，后者传统上将责任限定于国家以及类似集合体。[63]
但问题仍然是，将个人要素与集体要素混合起来是否不会使国际犯罪的责任变得模糊不清——而非清晰明了。当然，根据国际法，国家可以而且应该对以其名义或者征得其同意而实施的战争犯罪或者反人类罪承担责任。但是，当它们是为扩大个人刑事责任的适用范围而设计时，人们应该对宏大理论、崇高观念以及扩张性模型保持警醒。由此而论，仅仅指出许多国际犯罪是在集体背景下实施的，这是远远不够的；经验事实和犯罪学事实并没有预先设定我们需要得出的规范结果。我们应该意识到，国际刑法在本质上仍然是刑法，即使禁令的来源可能与国内刑法的法典和法规有所不同，不是构建使何种责任被归因于何人以及为何如此这些悬而未决的“双重归因”模型的问题。[64]在刑法中，受到刑罚的是一个个体。因而，我们一定能够将可罚性行为的责任归因于那种个体。如果我们对一个被告人施加严厉的制裁，仅仅告诉他说我们这样做是因为他支持某个实体，或者参加某个集体组织是远远不够的，我们还需要告诉这个被告人，他的故意加功，导致了由某人实施的某个特定犯罪，而且他已经预见到或者本应该预见到这个犯罪的实施。[65]
在2011年的姆巴鲁希马纳(Mbarushimana)案裁决中，国际刑事法院预审庭正确地强调指出，对某一集体的努力作出有意识的重大加功，并且明知该集体的犯罪活动，这是根据《国际刑事法院规约》第25(3)(d)条使一个个体承担刑事责任的最低要求。[66]国际刑事法院因此论证得出结论认为，它希望运用刑法，但是不希望施加某种集体责任。尽管自上而下的归因概念使定罪变得更加容易，但只要刑事责任和制裁必然与个人的应受谴责性有联系，我们就最好不要抛弃建立对于其他人行为的刑事责任的传统观念。如果我们坚持个人责任，那么德国法院在谨慎扩大传统学说的适用范围方面的努力则可能是处理个人责任的结构化观念的有用例证。
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